Author: Панеях Э.Л. Кадникова А.М.
Tags: право юридические науки государство и право правоведение
ISBN: 978-5-8354-1021-7
Year: 2014
Text
ÌÎÑÊÂÀ 2014
ПРАВО И ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ
В ЗЕРКАЛЕ СОЦИАЛЬНЫХ НАУК
ХРЕСТОМАТИЯ СОВРЕМЕННЫХ ТЕКСТОВ
Научный редактор Э.Л . Панеях
Литературный редактор А.М . Кадникова
УДК 34
ББК 67
П68
Научный редактор –
Э.Л . Панеях
Литературный редактор –
А.М. Кадникова
П 68 Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современ-
ных текстов / Науч. ред. Э.Л . Панеях ; лит. ред. А.М. Кадникова. – М.: Статут,
2014. – 568 с.
ISBN 978-5-8354-1021 -7 (в пер.)
Сборник переводных научных статей выпускается с целью познакомить российс-
кого читателя с современным состоянием научного знания о социальном бытовании
закона. Эта проблематика включает в себя изучение организаций, чьей функцией
является применение и толкование законов как социальных организмов; обычаев
и практик, опосредующих применение закона в реальной жизни; обыденных и профес-
сиональных систем представлений о законе и праве, их взаимодействия, конфликтов
и эффектов взаимовлияния. Хрестоматия представляет наиболее влиятельные тексты
по вышеуказанной проблематике, а также работы, типичные для своих областей.
Для исследователей, преподавателей, аспирантов и студентов: правоведов, специ-
алистов в области социальных наук, криминологов. Может использоваться в качестве
основной хрестоматии к курсу «Социология права» для специальностей социологи-
ческого и юридического направления, а также в качестве дополнительного учебного
пособия к курсам «Судоустройство и правоохранительная деятельность», «Право-
охранительные органы», «Теория государства и права», «Социология государства»,
«Криминология».
УДК 34
ББК 67
ISBN 978-5 -8354-1021-7
© Панеях Элла Львовна, 2014
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2014
3
Предисловие
научного редактора
Данный сборник знакомит читателя с современным состоянием научного знания
о социальных аспектах права. Проблематика включает в себя изучение организа-
ций, чьей функцией является применение и толкование законов как социальных
организмов; обычаев и практик, опосредующих применение закона в реальной
жизни; обыденных и профессиональных систем представлений о законе и праве, их
взаимодействия, конфликтов и эффектов взаимовлияния. Хрестоматия представляет
тексты наиболее влиятельных исследователей по вышеуказанной проблематике,
а также работы, типичные для своих областей.
Хрестоматия состоит из пяти разделов: «Социология права», «Право и общество»,
«Криминология», «Поведение судей» и «Социология правоохранительной системы».
Однако это разделение во многом условно. Междисциплинарный характер эмпи-
рических исследований права часто не позволяет с уверенностью отнести работу
того или иного исследователя к определенной области. Традиция эмпирических
исследований права развивалась как дорога с двусторонним движением: с одной
стороны, социологов и других представителей социальных наук волновали соци-
альные аспекты права и правоприменения с тех самых пор, как вопрос об изучении
социальной жизни как отдельной области исследования вообще был поставлен.
С другой стороны, в профессиональном сообществе юристов проблемы социального
бытования права, социальных механизмов, опосредующих применение законов
и правил, также начали вызывать интерес по мере развития социальных наук о праве
Социология права является ровесницей собственно социологии как науки. Осно-
воположник социологии Эмиль Дюркгейм уже в своих первых работах рассуждает
о том, как социальный уклад общества отражается на законах, которые в этом обще-
стве складываются, и наоборот, – о том, каких законов требует та или иная стадия
развития общества. В данной хрестоматии приведена глава из его классического
труда «Метод социологии», где обсуждается вопрос о природе патологического
и обосновывается социальная относительность понятия преступления, обуслов-
ленность конкретных законов конкретного общества социальными отношениями,
которые этот закон призван регулировать. Другие классики социологической науки,
такие как Макс Вебер и Толкотт Парсонс, также уделяли большое внимание соци-
альным аспектам права, закона и правоприменения (см. статью Шанталь Тома).
Теоретический интерес к социальным аспектам права повлек за собой развитие
эмпирических исследований. Так, критическая социология традиционно привле-
кает внимание к разным формам неравенства перед законом – неравному доступу
к правовой защите, разному отношению правоприменительных органов к предста-
вителям разных социальных групп. Подробный обзор исследований в этой области
можно найти в статье Кэрол Серон и Фрэнка Мангера. В своей наиболее известной
работе «Надзирать и наказывать» Мишель Фуко предлагает более глубокий взгляд
Предисловие научного редактора
4
на природу социального контроля, технологий управления, конструирование пре-
ступности и источники права, рассматривая существование правил и законов как
специфических механизмов власти, обеспечивающих функционирование дисцип-
линарных институтов. Эта книга давно доступна российскому читателю; поэто-
му данная хрестоматия знакомит читателя с менее известным аспектом взглядов
Фуко на право и правоприменение: его концепцией «ментальностей управления»,
т.е. систем представлений о целях и объектах управления, складывающихся внутри
организаций и сообществ, являющихся субъектами применения власти. Еще один
обзор – статья Роберта Вайсберга – знакомит читателя с дискуссией по одной
из классических проблем криминологии – о предупреждающем эффекте наказаний.
Социологическая дискуссия о предупреждающем эффекте смертной казни здесь
изложена профессором права, и ее история привязана к применению аргументов
из социальных наук в судопроизводстве в США. Мы видим не только историю раз-
вития исследований в этой узкой области, но и то, как научное знание об эффектах
определенных видов правоприменения в свою очередь трансформирует и закон,
и правоприменительную практику.
Как уже было сказано выше, междисциплинарные границы в социальных иссле-
дованиях права во многом условны. Так, Стюарт Маколей, чья наиболее известная
статья о внеконтрактных отношениях в бизнесе представлена в этом сборнике,
будучи юристом, считается одним из классиков социологии права и является од-
ним из основоположников направления «Право и общество» (Law and Society),
объединяющего юристов, социологов, антропологов, экономистов, политологов
и представителей многих других наук, заинтересованных в изучении разнообразных
социальных явлений, влияющих как на содержание писаного закона, так и на прак-
тики правоприменения, «правовые» организации и институты, а также на то, как
сама правовая система влияет на общество или опосредует его функционирование.
Другой основоположник течения «Право и общество», Марк Галантер, является ав-
тором одной из наиболее цитируемых статей по эмпирическим исследованиям пра-
ва
1
, где впервые поднимается вопрос о различии между постоянными участниками
судебных слушаний (профессиональными юристами) и одноразовыми участниками
(в первую очередь сторонами процесса), и о тех неравенствах, которые порождаются
этими различиями. Подробный пересказ этой статьи можно найти в обзоре Серон
и Мангера в этом сборнике. Кроме того, Галантер является автором книг о процессе
разрешения споров в американских судах, а также специалистом по индийскому
праву. Представленное в хрестоматии эссе Галантера «Правосудие в разных залах:
суды, частное правовое регулирование и неформальное правосудие» посвящено
другой важной проблеме: вкладу судов во внесудебное разрешение споров, их
функцию поставщиков специфического рода ресурсов и информации для сторон
того большинства конфликтов, которые не доходят до судебного разбирательства.
Представленный в хрестоматии отрывок из книги Дональд Блэка «Поведение
закона» иллюстрирует оригинальную концепцию этого автора, так называемую
социальную геометрию (social geometry), представляющую собой амбициозный
проект по формализации многомерной модели социального пространства, синте-
1
Galanter M . Why the Haves com e o ut ahead: speculations on the limits of legal change // Law So c.
Rev. 9(1). 1975. P. 95–160.
Предисловие научного редактора
5
зирующей подходы разных отраслей социологии для объяснения поведения людей
и структур. Блэк выделяет пять измерений социального пространства: вертикальное
(неравномерное распределение ресурсов), горизонтальное (взаимодействие акто-
ров), организационное, культурное и нормативное. Идея в том, чтобы представить
социальное пространство измеряемым и доступным рациональному объяснению.
Статья Блэка «Преступление как социальный контроль», представленная далее,
демонстрирует эмпирическое применение этой парадигмы к конкретной кримино-
логической проблеме. Правовой плюрализм (термин, введенный Дж. Гриффитсом
1
),
т.е., множественность нормативных, правовых и квазиправовых систем, о которой
в числе прочего идет речь в этой статье, также является предметом дискуссии в среде
исследователей права. Подробному обзору этой проблемы посвящена статья Бра-
йана Таманахи «Понимание правового плюрализма: от прошлого к настоящему,
от локального к глобальному».
Статья Лоуренса Фридмана «Взросление: исследования права и общества всту-
пают в эксклюзивный клуб» представляет собой очерк истории этого направления,
центрального для эмпирических исследований права, и краткое изложение его
основных положений. Дальнейшие три статьи данного раздела иллюстрируют
наиболее популярные подходы, используемые в исследованиях права и общества
на современном этапе. Во-первых, это исследования особенностей локальных
правовых систем. Статья Питера Соломона «Право в государственном управлении:
отличия России» позволяет увидеть, как выглядит российская правовая модель гла-
зами западного исследователя. Во-вторых, это антропология права; одна из извест-
нейших книг этого направления «Обыкновенное право: истории из повседневной
жизни» Патрисии Эвик и Сьюзен Силби основана на интервью с рядовыми амери-
канцами об их столкновениях с правовой системой и выделяет три разных модели
взаимодействия людей, не обладающих специальными юридическими знаниями
и ресурсами, с формальным законом: «перед законом» (готовность некритически
следовать формальным правилам); «с законом» (способность использовать правовые
механизмы в своих интересах) и «против закона» (восприятие формальных правил
как помехи, или системы, направленной против тебя лично или твоей социальной
группы). Наконец, статья Эдельман и Сачемна «Правовые среды существования
организаций» предлагает более формально-правовой вид анализа правил, разделяя
правовые среды, а вместе с ними и отдельные юридические нормы и установления
на три типа: посреднические, регулятивные и конститутивные, а также дает обзор
различных исследований права применительно к формальным организациям (в пер-
вую очередь фирмам), в зависимости от того, следуют ли они материалистической
парадигме (т.е ., пони мают право как «систему конкретных наград и наказаний,
созданную специально для того, чтобы предотвращать одни поступки и поощрять
другие»
2
) или культурной.
Три более узких направления исследований выделены здесь в отдельные разделы.
Криминология – междисциплинарный раздел социальных наук, изучающий пре-
ступность, систему уголовного судопроизводства и изменения уголовного законода-
тельства. Криминологические исследования объединяют социологические подходы
1
Griffiths J. What is legal pluralism // J. Legal Pluralism & Unofficial L. 24, 1. 1986. P. 1–55.
2
Ibid. P . 335.
Предисловие научного редактора
6
с подходами социальной антропологии, психологии, политологии и юридической
науки. Статьи Готтфердсона и Хирши, с одной стороны, и Лемерта, с другой, ил-
люстрируют два основных конкурирующих подхода в криминологии. Классический
подход, представленный первыми авторами, сосредоточен на вопросах предотвра-
щения преступлений, особенностях личности и социального положения, которые
отличают преступников от законопослушных граждан, проблемах эффективности
правоохранительных органов. То же можно сказать и о более позднем позитивист-
ском подходе, представляющем собой более позднюю вариацию классического под-
хода, с большим вниманием к социальным условиям, порождающим преступность.
Теория социального контроля, одним из авторов которой является Тревис Хирши,
подразумевает, что как внешний, так и интернализированный социальный контроль
предотвращает преступное поведение на индивидуальном уровне. Критическая
криминология, основываясь на принципах социального конструктивизма, ставит
под сомнение объективный характер преступности, обращает внимание на то, как
социальная структура продуцирует преступность и переопределяет как преступные
действия тех акторов, которые не могут защититься от обвинения, на стигматизацию
и неравенство. Эдвин M. Лемерт, автор теории социетальной реакции, в своей
статье «После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию» предла-
гает радикально новый взгляд на преступность и девиацию как продукт не личного
(как в подходах социального интеракционизма), и не классового (как в классической
марксистской криминологии), а группового взаимодействия. Уже обсуждавшиеся
выше статьи Блэка и статья Джона Брейтуэйта «Беловоротничковая преступность»
иллюстрируют две центральные дискуссии современной криминологии: вопрос
о природе преступности и вопрос о неконвенциональной преступности, не впи-
сывающейся в простую схему «преступлений низших классов».
Исследования поведения судей являются отдельным направлением, очерк кото-
рого дан в статье Баума «Мотивация и поведение судей: расширение границ иссле-
дования». Это направление в значительной степени испытало влияние западной
политологии с ее ориентацией на естественнонаучные методы, моделью актора
как рационально мыслящего субъекта, находящегося в ситуации стратегического
выбора. Этот рациональный подход прослеживается и в тексте Чарльза Гарднера Ги
«На грани истины и условности: роль закона и личных предпочтений в принятии
судебных решений и будущее независимости судебной власти», и в работе Ли Эпс-
тейн и Джека Найта «Стратегическая разметка территории: информационная роль
Amici Curiae», где формально-теоретическая модель поведения судей кладется
в основу статистического исследования их поведения. Основанная на интервью
и анализе исторических документов статья Питера Соломона «Случай исчезающего
оправдания: неформальные нормы и практики советской уголовной юстиции»
является заметным исключением из этой тенденции, привлекая организационные
и культурные объяснения поведения судей.
Социология правоохранительной системы вряд ли может уже считаться отдельным
направлением в социологии, однако самые разные направления социологии содер-
жат работы, исследующие структуру и практики правоохранительных органов и их
влияние на судьбы «клиентов» правоохранительной системы. Три статьи, представ-
ленные в сборнике, посвящены трем ключевым аспектам деятельности системы
уголовной юстиции. Артур Л. Стинчкомб в своей статье «Институты неприкосно-
Предисловие научного редактора
венности частной жизни в свете анализа полицейских административных практик»
рассматривает практики и организационные особености полицейской работы
в зависимости от характера преступления. Родни Энджен и Сара Стин исследуют
влияние организационной составляющей (роль прокуратуры, порядок судебного
производства) на назначение наказаний в суде. Кристи Вишер и Джереми Трэвис
посвящают свое исследование последствиям тюремного заключения и жизненным
траекториям людей, подвергшимся уголовному наказанию.
В заключение хотелось бы выразить благодарность тем, кто внес свой вклад
в работу над этим сборником. Арине Дмитриевой – за много часов, потраченных
на внимательное чтение переводов, конструктивную и полезную критику, и за по-
мощь с переводом терминов. Ивану Григорьеву – за составление биографических
справок по авторам. Инне Емельяновой – за работу с правообладателями и пе-
реводчиками. Юлии Шерстниной – за техническую работу над оформлением
текста. Фонду Фридриха Науманна за финансирование нескольких мероприятий,
без которых эта публикация не состоялась бы в полном объеме. И наконец, всему
коллективу Института проблем правоприменения Европейского университета
в Санкт-Петербурге – за плодотворные обсуждения на этапе составления сборника
и поддержку на всем протяжении работы над хрестоматией.
Элла Панеях
8
социология Права
Правила, относящиеся к различению
нормального и Патологического
Эмиль Дюркгейм
Пер. А .Б . Гофмана
Источник: Дюркгейм Э. Соци оло гия. Ее предмет, мето д, п редназначение / Пер. с фр., со став.,
послеслов. и примеч. А .Б . Гофмана. М .: Канон, 1995. – 3 5 2 с. Глава III «Правила, относящиеся
к различению нормального и патологического» перепечатывается с разрешения правообладателя.
Эмиль Дюркгейм – классик социологии, основатель структурного функционализма
и создатель социологии как научной дисциплины. Автор книг «О разделении обществен-
ного труда» (1893), «Правила социологического метода» (1895), «Самоубийство» (1897)
и «Элементарные формы религиозной жизни» (1912). Основатель журнала «L’Année
sociologique», ставшего первым социологическим журналом в мире.
Наблюдение, осуществляемое согласно упомянутым правилам, охватывает
два разряда фактов, весьма различных по некоторым своим признакам: факты,
которые именно таковы, какими они должны быть, и факты, которые должны
были бы быть другими, – явления нормальные и патологические. Мы уже ви-
дели, что их необходимо одинаково включать в определение, которым должно
начинаться всякое исследование. Но если в некоторых отношениях они и одной
и той же природы, то все-таки они составляют две разновидности, которые важ-
но различать. Но располагает ли наука средствами, позволяющими провести это
различие?
Этот вопрос в высшей степени важен, так как от его решения зависит пред-
ставление о роли науки, особенно науки о человеке. По одной теории, сторон-
ники которой принадлежат к самым различным школам, наука ничего не может
сообщить нам о том, чего мы должны хотеть. Ей известны, говорят, лишь факты,
которые все имеют одинаковую ценность и одинаковый интерес; она их наблюда-
ет, объясняет, но не судит. Для нее нет таких фактов, которые были бы достойны
порицания. Добро и зло не существуют в ее глазах. Она может сообщить нам,
каким образом причины вызывают следствия, но не какие цели нужно преследо-
вать. Для того чтобы знать не то, что есть, а то, что желательно, нужно прибегнуть
к внушениям бессознательного, каким бы именем его ни называли: инстинктом,
чувством, жизненной силой и пр. Наука, говорит один уже упомянутый автор,
может осветить мир, но она оставляет тьму в сердцах; и само сердце должно не-
сти в себе свой собственный свет. Наука, таким образом, оказывается лишенной
или почти лишенной всякой практической силы и вследствие этого не имеющей
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
9
большого права на существование, так как зачем трудиться над познанием Ре-
ального, если это познание не может служить нам в жизни. Быть может, скажут,
что, открывая нам причины явлений, она доставляет нам средство вызывать их
по нашему желанию и вследствие этого осуществлять цели, преследуемые нашей
волей по сверхнаучным основаниям. Но всякое средство в известном отношении
само является целью, так как, для того чтобы пустить его в ход, его надо желать
так же, как и цель, им преследуемую. Всегда существуют разные пути, ведущие
к данной цели, и надо, следовательно, выбирать между ними. Если же наука не мо-
жет помочь нам в выборе лучшей цели, то как же может она указать нам лучший
путь для ее достижения? Почему станет она нам рекомендовать наиболее быстрый
путь предпочесть наиболее экономичному, наиболее верный – наиболее простому
или наоборот? Если она не может руководить нами в определении высших целей,
то она так же бессильна, когда дело касается этих второстепенных и подчиненных
целей, называемых средствами.
Идеологический метод позволяет, правда, избежать этого мистицизма, и же-
лание избежать последнего и было отчасти причиной устойчивости этого метода.
Действительно, лица, применявшие его, были слишком рационалистичны, чтобы
допустить, что человеческое поведение не нуждается в руководстве посредством
рефлексии, и тем не менее они не видели в явлениях, взятых сами по себе, независимо
от всяких субъективных данных, ничего, что позволило бы классифицировать их
по их практической ценности. Казалось, следовательно, что единственное средство
судить о них – это подвести их под какое-нибудь понятие, которое господствовало
бы над ними. Поэтому использование понятий, которые управляли бы сличением
фактов, вместо того чтобы вытекать из них, становилось необходимостью всякой
рациональной социологии. Но мы знаем, что если в этих условиях практика и опи-
рается на рефлексию, то последняя, будучи использована таким образом, все-таки
ненаучна.
Решение задачи, поставленной нами, позволит нам отстоять права разума,
не впадая в идеологию. Действительно, для обществ, как и для индивидов, здоровье
хорошо и желательно, болезнь же, наоборот, плоха, и ее следует избегать. Если,
стало быть, мы найдем объективный критерий, внутренне присущий самим фак-
там и позволяющий нам научно отличать здоровье от болезни в разных категориях
социальных явлений, то наука будет в состоянии прояснить практику, оставаясь
в то же время верной своему методу. Конечно, так как теперь она не достигла
еще глубокого познания индивида, то она может дать нам лишь общие указания,
которые могут быть конкретизированы надлежащим образом лишь при непосред-
ственном восприятии отдельной личности. Состояние здоровья, как оно может
быть определено наукой, не подойдет вполне ни к одному индивиду, так как тут
приняты в расчет лишь наиболее общие условия, от которых все более или менее
уклоняются; тем не менее это драгоценный ориентир для поведения. Из того, что
этот ориентир нужно прилаживать затем к каждому отдельному случаю, не следует,
что он лишен всякого интереса для познания. Наоборот, он представляет собой
норму, которая должна служить основанием для всех наших практических рассуж-
дений. В таких условиях нельзя утверждать, что мысль бесполезна для действия.
Между наукой и искусством нет более бездны, одно является непосредственным
продолжением другого. Наука, правда, может дойти до фактов лишь при посред-
Эмиль Дюркгейм
10
ничестве искусства, но искусство является лишь продолжением науки. И можно
также спросить себя: не должна ли уменьшаться практическая немощь последней,
по мере того как устанавливаемые ею законы будут все полнее и полнее выражать
индивидуальную реальность?
I
Обыкновенно на боль смотрят как на показатель болезни, и несомненно, что,
вообще, между этими двумя фактами существует связь, не лишенная постоянства
и точности. Существуют заболевания тяжелые, но безболезненные; с другой сто-
роны, незначительные расстройства могут причинять настоящее мучение, как,
например, засорение глаза кусочком угля. В некоторых случаях отсутствие боли
или же удовольствия являются симптомами болезни. Существует неуязвимость,
которая носит патологический характер. В таких обстоятельствах, в которых здо-
ровый человек страдал бы, неврастеник может испытывать чувство наслаждения,
болезненный характер которого неоспорим. И наоборот, боль сопровождает ряд
состояний, таких как голод, усталость, роды, которые суть явления чисто физио-
логические.
Можем ли мы сказать, что здоровье, заключаясь в счастливом развитии жиз-
ненных сил, узнается по полной адаптации организма к своей среде, и можем ли
мы, наоборот, назвать болезнью все, что нарушает эту адаптацию? Но, во-первых
(нам придется впоследствии вернуться к этому вопросу), вовсе не доказано, чтобы
всякое внутреннее состояние организма находилось в соответствии с каким-либо
внешним условием. Кроме того, если бы даже этот критерий мог действительно
служить отличительным признаком здоровья, то сам он нуждался бы еще в другом,
дополнительном критерии, так как во всяком случае нам надо было бы указать,
с помощью какого принципа можно решить, что такой-то способ адаптации со-
вершеннее другого.
Нельзя ли разграничить их по их отношению к нашим шансам на долгую жизнь?
Здоровье было бы тогда таким состоянием организма, при котором эти шансы мак-
симальны, болезнь же была бы, наоборот, тем, что их уменьшает. Действительно,
можно не сомневаться в том, что вообще следствием болезни является ослабление
организма. Но не одна болезнь вызывает этот результат. Репродуктивные функции
у некоторых низших видов неизбежно влекут за собой смерть и даже у наивысших
видов бывают связаны с риском. Между тем они нормальны. Старость и детство
имеют те же следствия, так как старик и ребенок наиболее подвержены влиянию
разрушительных факторов. Но разве они больны, и разве нужно признавать здо-
ровье только за зрелым человеком? Странным было бы такое суждение в области
физиологии и здоровья! Если же старость уже сама по себе болезнь, то как от-
личить здорового старика от болезненного? С такой точки зрения нужно будет
и менструацию отнести к числу болезненных явлений, так как, вызывая известные
расстройства, она увеличивает восприимчивость женщины к заболеванию. Но как
же назвать болезненным такое состояние, отсутствие или преждевременное исчез-
новение которого бесспорно составляет патологическое явление? В этом случае
рассуждают так, как будто бы в здоровом организме всякая мелочь должна играть
полезную роль, как будто всякое внутреннее состояние точно отвечает какому-то
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
11
внешнему условию и вследствие этого способствует обеспечению жизненного рав-
новесия и уменьшению шансов смерти. Наоборот, есть основание предполагать,
что некоторые анатомические или функциональные элементы не служат прямо
ничему, а существуют просто потому, что они не могут не существовать ввиду
общих условий жизни. Их тем не менее нельзя назвать болезненными, так как
болезнь есть прежде всего нечто такое, чего можно избежать и что не содержится
в нормальном устройстве живого существа. Но вместо укрепления организма они
могут иногда уменьшать силу его сопротивления и вследствие этого увеличивают
риск смерти.
С другой стороны, болезнь не всегда имеет результат, в функции которого ее
хотят определить. Нет ли массы повреждений, слишком легких для того, чтобы им
можно было приписать ощутимое влияние на жизненные основы организма? Даже
среди наиболее серьезных некоторые не имеют никаких вредных последствий, если
мы умеем бороться с ними тем оружием, которым располагаем. Человек, страдаю-
щий гастритом, может прожить так же долго, как и здоровый, если он соблюдает
известную гигиену. Конечно, он вынужден заботиться о себе, но не вынуждены
ли мы все делать это и может ли иначе поддерживаться жизнь? У каждого из нас
своя гигиена; гигиена больного не похожа на гигиену современного ему среднего
человека его среды, но это единственная разница между ними в этом отношении.
Болезнь не делает нас совсем особыми существами, не приводит нас в состояние
непоправимой дезадаптации, она принуждает нас лишь адаптироваться иначе, чем
большинство окружающих. Кто нам сказал, что не существует болезней, которые,
в конце концов, оказываются даже полезными? Оспа, прививаемая нам вакциной,
является настоящей болезнью, которую мы вызываем у себя добровольно, и тем
не менее она увеличивает наши шансы на выживание. Существует, может быть,
много других случаев, в которых расстройство, причиненное болезнью, незначи-
тельно по сравнению с создаваемым ею иммунитетом.
Наконец, и это самое важное, данный критерий чаще всего неприменим. В край-
нем случае можно установить, что смертность, самая низкая, какая только известна,
встречается в такой-то определенной группе индивидов, но нельзя доказать, что
не может быть смертности еще меньшей. Кто сказал нам, что не может быть другого
устройства, которое еще более уменьшило бы ее? Следовательно, данный фактичес-
кий минимум случаев смерти не является ни доказательством полной адаптации,
ни надежным признаком здоровья, если иметь в виду предыдущее определение.
Кроме того, очень трудно установить подобную группу и изолировать ее от всех
других групп, как это нужно было бы для того, чтобы наблюдать органическое
устройство, присущее только ей и служащее предполагаемой причиной ее пре-
восходства. Если дело касается болезни, исход которой обыкновенно смертелен,
то очевидно, что шансы существа на выживание незначительны. Но доказательство
особенно трудно, когда болезнь не такова, чтобы прямо повлечь за собой смерть.
На самом деле существует лишь один объективный способ доказать, что сущест-
ва, поставленные в определенные условия, имеют меньше шансов выжить, чем
другие, – это показать, что в действительности большинство из них живет менее
долго. Но если в случаях чисто индивидуальных болезней это доказательство часто
возможно, то оно совершенно неосуществимо в социологии, потому что у нас нет
той точки опоры, которой располагает биолог, а именно цифры средней смертности.
Эмиль Дюркгейм
12
Мы не можем даже с приблизительной точностью определить, в какой момент
рождается общество и в какой момент оно умирает. Все эти проблемы, которые
далеко не решены даже в биологии, для социолога еще окутаны тайной. Кроме
того, события, происходящие в процессе социальной жизни и повторяющиеся
почти идентично во всех обществах того же типа, слишком разнообразны, для того
чтобы можно было определить, в какой мере одно из них могло способствовать
ускорению окончательной развязки. Когда дело касается индивидов, то ввиду их
многочисленности можно выбрать такие, которые сходны лишь в том, что все они
имеют одну и ту же аномалию; последняя, таким образом, изолируется от всех
сопровождающих явлений, и потому становится возможным изучать ее влияние
на организм. Если, например, у тысячи взятых наугад ревматиков смертность зна-
чительно выше средней, то существуют веские основания приписать этот результат
ревматическому диатезу. Но поскольку в социологии каждый социальный вид имеет
лишь небольшое число представителей, то поле сравнения слишком ограниченно,
чтобы подобного рода группировки могли иметь доказательную силу.
За отсутствием же такого фактического доказательства остаются возможными
лишь дедуктивные рассуждения, выводы которых имеют значение лишь субъек-
тивных предположений. Таким путем докажут не то, что такое-то событие действи-
тельно ослабляет социальный организм, а то, что оно должно его ослаблять. С этой
целью укажут, что оно непременно повлечет за собой такое-то вредное для обще-
ства последствие, и на этом основании его объявят болезненным. Но даже если
предположить, что оно действительно вызовет это последствие, может случиться,
что отрицательные стороны этого последствия будут вознаграждены, и с избыт-
ком, преимуществами, которых не замечают. Кроме того, оно может быть названо
гибельным лишь при условии, что оно расстраивает нормальное осуществление
функций. Но такое доказательство предполагает, что задача уже решена, так как
оно возможно лишь при условии, что заранее определено, в чем заключается нор-
мальное состояние, и, следовательно, уже известно, по какому признаку его можно
узнать. Но можно ли его строить a priori из разных частей? Излишне говорить,
чего может стоить подобная постройка. Вот почему в социологии, как и в исто-
рии, одни и те же события объявляются то благотворными, то пагубными в за-
висимости от личных пристрастий ученого. Так, неверующий теоретик постоянно
отмечает в остатках веры, сохраняющихся среди общего потрясения религиозных
воззрений, болезненное явление, тогда как для верующего великой социальной
болезнью нашего времени является само неверие. Точно так же для социалиста
нынешняя экономическая организация есть факт социальной тератологии*2*, тогда
как для ортодоксального экономиста патологическими по преимуществу являются
социалистические тенденции. И каждый для подтверждения своего мнения находит
силлогизмы, по его мнению, правильно построенные.
Общий недостаток этих определений состоит в желании преждевременно дойти
до сущности явлений. Они предполагают доказанными такие положения, кото-
рые, оставляя в стороне их истинность или ложность, могут быть доказаны лишь
тогда, когда наука достаточно продвинулась вперед. Для нас, впрочем, это значит
следовать установленному выше правилу. Вместо того чтобы стремиться сразу
определить отношения нормального и ненормального состояний с жизненными
силами, поищем вначале просто какой-нибудь внешний, непосредственно вос-
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
13
принимаемый, но объективный признак, который позволил бы нам отличать друг
от друга эти два разряда фактов.
Всякое социологическое явление, как и всякое, впрочем, биологическое явле-
ние, способно, оставаясь в сущности тем же самым, принимать различные формы,
смотря по обстоятельствам. Эти формы бывают двух родов. Одни распространены
на всем пространстве вида; они встречаются если и не у всех его представителей,
то по крайней мере у большинства. Если они и не тождественны во всех конкрет-
ных случаях, в которых наблюдаются, то все-таки их изменения от одного субъекта
к другому весьма ограниченны. Другие формы, наоборот, носят исключительный
характер; они не только встречаются у меньшинства, но и здесь чаще всего не про-
должаются в течение всей жизни индивида. Они представляют собой исключение
как в пространстве, так и во времени
1
.
Перед нами, следовательно, две особые разновидности явлений, которые
должны обозначаться различными терминами. Мы будем называть нормальными
факты, обладающие формами наиболее распространенными, другие же назовем
болезненными, или патологическими. Если условиться называть средним типом
то абстрактное существо, которое мы получим, соединив в одно целое, в нечто
вроде абстрактной индивидуальности, свойства, чаще всего встречающиеся в пре-
делах вида и взятые в их наиболее распространенных формах, то можно сказать,
что нормальный тип совпадает с типом средним и что всякое уклонение от этого
эталона здоровья есть болезненное явление. Правда, средний тип не может быть
определен так же точно, как тип индивидуальный, так как его составные атрибу-
ты не вполне устойчивы и способны изменяться. Но нельзя сомневаться, что он
может быть установлен, так как он составляет непосредственный предмет науки,
сливаясь с типом родовым. Физиолог изучает функции среднего организма, то же
можно сказать и о социологе. Когда мы умеем отличать друг от друга социальные
виды (об этом см. ниже), тогда в любое время можно найти, какова наиболее рас-
пространенная форма явления в определенном виде.
Мы видим, что факт может быть назван патологическим только по отношению
к данному виду. Условия здоровья и болезни не могут быть определены in ab-stracto
и абсолютно. В биологии это правило признано всеми. Никогда никому не прихо-
дило в голову, чтобы нормальное для моллюска было также нормальным и для поз-
воночного. У каждого вида свое здоровье, потому что у него свой собственный тип,
и здоровье самых низких видов не меньше, чем здоровье наиболее высоких. Тот
же принцип применим и к социологии, хотя здесь он часто не признается. Нужно
отказаться от весьма распространенной еще привычки судить об институте, обычае,
нравственном правиле так, как будто бы они были дурны или хороши сами по себе
и благодаря самим себе для всех социальных типов без различия.
1
С помощью такого определения можно отличать болезнь от уродства. Последнее есть исключе-
ние лишь в пространстве: оно не встречается у большинства индивидов, но продолжается всю жизнь.
Впрочем, ясно, что эти два разряда фактов различаются лишь в степени, но не по существу: грани-
цы между ними весьма неопределенны, так как болезнь не лишена способности к распространению,
а уродство – к определенному изменению, следовательно, определяя их, нельзя их резко разграничить.
Различие между ними не может быть более резким, чем различие между морфологическим и физиоло-
гическим, потому что в общем болезнь есть ненормальность физиологического порядка, а уродство –
ненормальность порядка анатомического.
Эмиль Дюркгейм
14
Так как масштаб, с помощью которого можно судить о состоянии здоровья или
болезни, изменяется вместе с видами, то он может изменяться и для одного и того
же вида, если последний в свою очередь подвергся изменениям. Таким образом,
с чисто биологической точки зрения нормальное для дикаря не всегда нормально
для человека цивилизованного и наоборот
1
. Существует разряд изменений, которые
особенно важно принимать во внимание, потому что они происходят регулярно
во всех видах: это изменения, связанные с возрастом. Здоровье старика не такое, как
у зрелого человека, точно так же, как здоровье последнего отличается от здоровья
ребенка. То же самое можно сказать и об обществах
2
.
Следовательно, социальный факт можно назвать нормальным для определен-
ного социального вида только относительно определенной фазы его развития.
Поэтому, для того чтобы узнать, имеет ли он право на это наименование, недоста-
точно наблюдать, в каких формах он встречается в большинстве принадлежащих
к данному виду обществ; нужно еще рассматривать последние в соответствующей
фазе их эволюции.
По-видимому, мы ограничились лишь определением слов, так как только
сгруппировали явления по их сходствам и различиям и дали название полученным
группам. Но в действительности понятия, сформированные нами, таким образом
хотя и имеют то преимущество, что узнаются по объективным и легко воспри-
нимаемым признакам, однако не расходятся с обыденным понятием о здоровье
и болезни. В самом деле, разве болезнь не представляется всем случайностью,
хотя и допускаемой природой живого существа, однако для него необычной?
Древние философы, выражая это представление, говорили, что болезнь не вы-
текает из природы вещей, что она есть продукт известного рода случайности,
внутренне присущей организмам. Такой взгляд, несомненно, есть отрицание
всякой науки, так как в болезни так же мало чудесного, как и в здоровье; она в той
же мере заложена в природе существ. Только она не заложена в их нормальной
природе, не содержится в их обычной организации и не связана с условиями су-
ществования, от которых они обыкновенно зависят. Наоборот, типичным для вида
является состояние здоровья. Невозможно даже представить себе вид, который
сам по себе и в силу своей основной организации был бы неизлечимо болен. Вид
есть норма по преимуществу и вследствие этого не может содержать в себе ничего
ненормального.
Правда, в обыденной речи под здоровьем понимают также состояние, в целом
предпочитаемое болезни. Но это определение содержится уже в предыдущем.
В самом деле свойства, совокупность которых образует нормальный тип, смогли
сделаться общими для данного вида не без причины. Эта общность сама по себе яв-
ляется фактом, нуждающимся в объяснении и обнаружении причины. Но она была
бы необъяснима, если бы самые распространенные формы организации не были
также, по крайней мере в целом, и самыми полезными. Как могли бы они сохра-
ниться при столь большом разнообразии обстоятельств, если бы они не позволяли
1
Например, дикарь, у которого был бы ограниченный пищевой канал и развитая нервная система
здорового цивилизованного человека, в своей среде был бы больным.
2
Мы сокращаем эту часть нашего изложения, так как относительно социальных фактов в целом
мы могли бы лишь повторить здесь то, что сказано нами в другом месте о делении нравственных фак-
тов на нормальные и ненормальные (см.: Division du travail social. P . 33 –39).
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
15
индивидам лучше сопротивляться разрушительным воздействиям? Наоборот, если
другие формы более редки, то очевидно, что в среднем числе случаев представляю-
щие их субъекты выживают с большим трудом. Наибольшая распространенность
первых служит, стало быть, доказательством их превосходства
1
.
II
Последнее соображение дает даже средство для осуществления контроля над ре-
зультатами изложенного метода.
Так как распространенность, характеризующая с внешней стороны нормальные
явления, сама есть явление объяснимое, то, как только она прямо установлена
наблюдением, следует попытаться объяснить ее. Конечно, можно быть уверенным
заранее, что она имеет причину, но важно знать точно, какова эта причина. Действи-
тельно, нормальный характер явления будет более очевиден, если будет доказано,
что внешний признак, его обнаруживший, не только нагляден, но и обусловлен
природой вещей, если, одним словом, можно будет возвести эту фактическую нор-
мальность в правовую. Такое доказательство, впрочем, не всегда будет заключаться
в демонстрации полезности явления для организма, хотя это будет встречаться чаще
всего по упомянутым выше причинам. Но может также случиться, как мы отмечали
выше, что явление будет нормально, не служа ничему, нормально просто пото-
му, что оно неизбежно вытекает из природы данного существа. Так, может быть,
было бы полезно, чтобы роды не вызывали столь сильных расстройств в женском
организме, но это невозможно. Следовательно, нормальность явления будет объ-
ясняться уже тем, что оно связано с условиями существования рассматриваемого
вида: или как механическое, неизбежное следствие этих условий, или как средство,
позволяющее организмам адаптироваться к ним2
.
Такое доказательство полезно не только в качестве проверки. Не надо забывать,
что отличать нормальное от ненормального важно главным образом для прояснения
практики. А для того чтобы действовать со знанием дела, недостаточно знать, чего
мы должны желать, необходимо знать и то что, почему мы должны желать этого.
Научные положения относительно нормального состояния будут более непосред-
ственно применимы к частным случаям, когда они будут сопровождаться указанием
1
Гарофало, правда, попытался отличить болезненное от ненормального (см.: Criminologie. P . 109,
110). Но в доказательство он приводит лишь два следующих аргумента. 1 . Слово «болезнь» обозначает
всегда нечто стремящееся к полному или частичному разрушению организма. Если нет разрушения,
то имеет место выздоровление, а не устойчивое состояние, как во многих аномалиях. Однако мы виде-
ли, что аномалия в среднем числе случаев также содержит в себе угрозу для жизни. Правда, это не всегда
так, но и болезнь опасна лишь в большинстве случаев. Что же касается отсутствия устойчивости, то ука-
зывать на последнее как на отличительный признак болезни – значит забывать о хронических болез-
нях и совершенно отделять тератологическое от патологического. Уродства устойчивы. 2. Говорят, что
нормальное и ненормальное различаются в зависимости от расы, тогда как различие между физиоло-
гическим и патологическим действительно для всего человеческого рода. Мы только что показали, что,
наоборот, часто то, что является болезнью для дикаря, не является ею для цивилизованного человека.
Условия физического здоровья изменяются вместе со средой.
2
Можно, правда, спросить: не будет ли явление полезно потому уже, что оно неизбежно вытека-
ет из общих условий жизни? Мы не можем заняться этим философским вопросом. Впрочем, мы кос-
немся его далее.
Эмиль Дюркгейм
16
на их основания, потому что тогда легче будет узнать, в каких случаях и в каком
направлении их нужно изменить при применении на практике.
Бывают даже обстоятельства, при которых указанная проверка совершенно не-
обходима, так как применение только первого метода может ввести в заблуждение.
Она необходима для переходных периодов, когда весь вид находится в процессе
изменения, еще не установившись окончательно в новой форме. В этом случае
единственный нормальный тип, уже воплотившийся и данный в фактах, есть тип
прошлого, который, однако, уже не отвечает новым условиям существования.
Таким образом, какой-нибудь факт может сохраняться на всем пространстве
вида, уже не отвечая требованиям ситуации. Он обладает тогда лишь кажущейся
нормальностью: всеобщее распространение его есть только обманчивый ярлык,
потому что, поддерживаясь лишь слепой силой привычки, он не является более
признаком того, что наблюдаемое явление тесно связано с общими условиями
коллективного существования. Эта трудность существует, впрочем, только для со-
циологии, с ней не сталкивается биолог. Действительно, очень редко бывает,
чтобы животные виды были вынуждены принимать неожиданные формы. Ес-
тественные нормальные изменения, переживаемые ими, – те, которые регулярно
воспроизводятся у каждой особи, преимущественно под влиянием возраста. Они,
следовательно, известны или могут быть известны, так как уже реализовались
в массе случаев; поэтому в каждый момент развития животного и даже в периоды
кризисов можно знать, в чем заключается нормальное состояние. Так же обстоит
дело и в социологии с обществами, принадлежащими к низшим видам. Так как
многие из них закончили уже круг своего развития, то закон их нормальной эво-
люции установлен или по крайней мере может быть установлен. Но когда дело
касается наиболее развитых и поздних обществ, то этот закон не может быть
известен, так как они не прошли еще свою историю. Социологу, таким образом,
может быть затруднительно решить, нормально такое-то явление или нет, потому
что у него нет никакого ориентира.
Он выйдет из затруднения, действуя так, как мы сказали. Установив посредст-
вом наблюдения, что факт распространен, он обратится к условиям, определившим
это всеобщее распространение в прошлом, и затем исследует, существуют ли еще
эти условия в настоящем или же, наоборот, они изменились. В первом случае он
будет вправе считать явление нормальным, а во втором – нет . Например, для того
чтобы узнать, нормально или нет современное экономическое состояние евро-
пейских народов с характерным для него отсутствием организации, надо найти,
что породило его в прошлом
1
. Если эти условия те же, в которых находятся совре-
менные общества, то указанное положение нормально, несмотря на протесты, им
вызываемые. Если же, наоборот, оно связано с той старой социальной структурой,
которую мы назвали в другом месте сегментарной и которая вначале составляла
основной каркас обществ, а затем постепенно исчезала, то нужно заключить, что
теперь оно явление болезненное, как бы распространено оно ни было
2
. По этому же
1
См. об этом заметку, опубликованную нами в «Revue philosophique» (Nov. 1893) «La definition du
socialisme».
2
Сегментарными обществами, и в частности сегментарными обществами с территориальной ос-
новой, мы называем такие, группировка основных элементов которых соответствует территориальным
делениям (cм.: Division du travail social. P . 189–210).
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
17
методу должны быть разрешены все спорные вопросы этого рода, такие как, напри-
мер, нормально или нет ослабление религиозных верований или развитие власти
государства
1
.
Тем не менее этот метод ни в коем случае не может ни заменить предшеству-
ющий, ни применяться первым. Во-первых, он затрагивает вопросы, о которых
нам придется говорить дальше и к которым можно приступить, лишь достаточно
продвинувшись в науке; он заключает в себе в общем почти полное объяснение
явлений, так как предполагает известными или их причины, или их функции.
Однако, за некоторыми исключениями, для того чтобы размежевать области
физиологии и патологии, важно в самом начале исследования иметь возмож-
ность разделить факты на нормальные и ненормальные. Затем, для того чтобы
считаться нормальным, факт должен быть признан полезным или необходимым
по отношению к нормальному типу. Иначе можно было бы доказать, что болезнь
совпадает со здоровьем, потому что она неизбежно вытекает из пораженного
ею организма; лишь к среднему организму она стоит в ином отношении. Точно
так же применение какого-нибудь лекарства, полезного для больного, могло
бы считаться нормальным явлением, тогда как оно очевидно ненормально,
поскольку полезно лишь в ненормальных обстоятельствах. Следовательно, этим
методом можно пользоваться лишь при условии, что нормальный тип предва-
рительно определен; определить же его можно лишь другим приемом. Наконец,
если верно, что все нормальное полезно, раз оно необходимо, то неверно, что
все полезное нормально. Мы можем быть уверены, что состояния, распростра-
нившиеся среди представителей данного вида, более полезны, чем состояния,
оставшиеся исключениями; но мы не можем быть уверены в том, что они самые
полезные из существующих или тех, которые могли бы существовать. У нас нет
никаких оснований думать, что в нашем опыте были испытаны все возможные
комбинации; среди комбинаций, никогда не реализованных, хотя и возможных,
могут обнаружиться гораздо более полезные, чем те, которые нам известны.
Понятие полезного шире понятия нормального; оно относится к последнему,
как род к виду. Невозможно вывести большее из меньшего, род из вида, но вид
1
В некоторых случаях можно действовать несколько иначе и доказать, что факт, в нормальном ха-
рактере которого сомневаются, заслуживает или не заслуживает этого сомнения, показав, что он тесно
связан с предшествующим развитием рассматриваемого социального типа и даже с социальной эволю-
цией в целом или же, наоборот, что он противоречит тому и другому. Таким способом мы смогли дока-
зать, что теперешнее ослабление религиозных верований и, шире, коллективных чувств по поводу кол-
лективных объектов вполне нормально. Мы доказали, что это ослабление становится все более и более
явным, по мере того как общества приближаются к нашему современному типу, а последний в свою
очередь более развит (см.: Division du travail social. P . 73–182). Но в сущности этот метод есть лишь час-
тный случай предшествующего, потому что если нормальность этого явления могла быть установлена
таким образом, то это значит в то же время, что оно было связано с самыми общими условиями наше-
го коллективного существования. Действительно, если этот регресс религиозного сознания становит-
ся тем более заметным, чем определеннее структура наших обществ, то это значит, что он связан не со
случайной причиной, а с самим строением нашей социальной среды. А так как, с другой стороны, ха-
рактерные особенности последней теперь, бесспорно, более развиты, чем прежде, то вполне нормаль-
но, что растут также и зависящие от нее явления. Этот метод отличается от предыдущего лишь тем, что
условия, объясняющие и обосновывающие всеобщность явления, не наблюдаются прямо, а выводят-
ся индуктивно. Известно, что оно связано с природой социальной среды, но неизвестно, в чем состо-
ит эта связь и как она осуществляется.
Эмиль Дюркгейм
18
можно найти в пределах рода, так как последний содержит его в себе. Поэтому,
как только всеобщий характер явления установлен, можно, показав, в чем его
полезность, подтвердить результаты первого метода. Итак, мы можем форму-
лировать три следующих правила:
1. Социальный факт нормален для определенного социального типа, рассматривае-
мого в определенной фазе его развития, когда он имеет место в большинстве принадле-
жащих этому виду обществ, рассматриваемых в соответствующей фазе их эволюции.
2. Можно проверить результаты применения предшествующего метода, показав,
что распространенность явления зависит от общих условий коллективной жизни
рассматриваемого социального типа.
Но в таком случае, возразят нам, реализация нормального типа не самая
возвышенная задача, которую можно поставить себе, и, чтобы пойти далее,
надо превзойти науку. Нам не нужно обсуждать здесь этот вопрос ex professo;
ответим только: 1) что он носит чисто теоретический характер, так как в дейст-
вительности нормальный тип, состояние здоровья реализуются довольно трудно
и достигаются достаточно редко для того, чтобы мы не напрягали своего вооб-
ражения с целью найти что-нибудь лучшее; 2) что эти улучшения, объективно
более полезные, не становятся от этого объективно желательными, так как, если
они не отвечают никакому скрытому или явному стремлению, они не прибавят
ничего к счастью; если же они отвечают какому-нибудь стремлению, то это зна-
чит, что нормальный тип еще не реализован; 3) наконец, для того чтобы улучшить
нормальный тип, его нужно знать. Следовательно, превзойти науку можно, лишь
опираясь на нее.
3. Эта проверка необходима, когда факт относится к социальному виду, еще не за-
вершившему процесса своего полного развития.
III
В настоящее время мы настолько привыкли еще одним махом решать указан-
ные трудные вопросы, настолько привыкли определять с помощью силлогизмов
и поверхностных наблюдений, нормален или нет данный социальный факт,
что описанную процедуру сочтут, быть может, излишне сложной. Кажется, что,
для того чтобы отличить болезнь от здоровья, нет надобности в столь сложных
приемах. Разве мы не различаем их ежедневно? Верно, но надо еще посмотреть,
насколько удачно мы это делаем. Трудность решения этих проблем скрывается
от нас тем обстоятельством, что, как мы видим, биолог решает их относительно
легко. Но мы забываем, что ему гораздо легче, чем социологу, заметить, каким
образом каждое явление затрагивает силу сопротивления организма, а отсюда оп-
ределить его нормальный или ненормальный характер с точностью, практически
удовлетворительной. В социологии большая сложность и подвижность фактов
обязывают и к большей осторожности, как это доказывают противоречивые
суждения различных партий об одном и том же явлении. Для того чтобы нагляд-
но продемонстрировать, насколько необходима эта осмотрительность, покажем
на нескольких примерах, к каким ошибкам может привести ее недостаток и как
в новом свете выступают перед нами самые существенные явления, когда их
обсуждают методически.
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
19
Преступление есть факт, патологический характер которого считается неоспо-
римым. Все криминологи согласны с этим. Если они объясняют этот болезненный
характер различным образом, то признают его единодушно. Между тем данная
проблема требует менее поспешного рассмотрения.
Действительно, применим предшествующие правила. Преступление наблюда-
ется не только в большинстве обществ того или иного вида, но и во всех обществах
всех типов. Нет такого общества, в котором не существовала бы преступность.
Правда, она изменяет форму; действия, квалифицируемые как преступные, не вез-
де одни и те же, но всегда и везде существовали люди, которые поступали таким
образом, что навлекали на себя уголовное наказание. Если бы по крайней мере
с переходом обществ от низших к более высоким типам процент преступности
(т.е. отношение между годичной цифрой преступлений и цифрой народонаселе-
ния) снижался, то можно было бы думать, что, не переставая быть нормальным
явлением, преступление все-таки стремится утратить этот характер. Но у нас нет
никакого основания верить в существование подобного регресса. Многие факты
указывают, по-видимому, скорее на движение в противоположном направлении.
С начала столетия статистика дает нам возможность следить за движением пре-
ступности; последняя повсюду увеличилась. Во Франции увеличение достигает
почти 300%; нет, следовательно, явления с более несомненными симптомами
нормальности, поскольку оно тесно связано с условиями всякой коллективной
жизни. Делать из преступления социальную болезнь значило бы допускать, что
болезнь не есть нечто случайное, а, наоборот, вытекает в некоторых случаях из ос-
новного устройства живого существа; это значило бы уничтожить всякое различие
между физиологическим и патологическим. Конечно, может случиться, что сама
преступность примет ненормальную форму; это имеет место, когда, например,
она достигает чрезмерного роста. Действительно, не подлежит сомнению, что эта
избыточность носит патологический характер. Существование преступности само
по себе нормально, но лишь тогда, когда оно достигает, а не превосходит опреде-
ленного для каждого социального типа уровня, который может быть, пожалуй,
установлен при помощи предшествующих правил
1
.
Мы приходим к выводу, по-видимому, достаточно парадоксальному. Не следует
обманывать себя; относить преступление к числу явлений нормальной социоло-
гии – значит не только признавать его явлением неизбежным, хотя и прискорбным,
вызываемым неисправимой испорченностью людей; это значит одновременно
утверждать, что оно есть фактор общественного здоровья, составная часть всякого
здорового общества. Этот вывод на первый взгляд настолько удивителен, что он
довольно долго смущал нас самих. Но, преодолев это первоначальное удивление,
нетрудно найти причины, объясняющие и в то же время подтверждающие эту
нормальность.
Прежде всего преступление нормально, так как общество, лишенное его, было
бы совершенно невозможно.
1
Из того, что преступление есть явление нормальной социологии, не следует, чтобы преступник был
индивидом, нормально организован ным с биологической и психологической точек зрения. Оба воп-
роса не зависят друг от друга. Эта независимость станет понятнее, когда мы рассмотрим ниже разницу
между психическими и социологическими фактами.
Эмиль Дюркгейм
20
Преступление, как мы показали в другом месте, представляет собой действие,
оскорбляющее известные коллективные чувства, наделенные особой энергией и от-
четливостью. Для того чтобы в данном обществе перестали совершаться действия,
признаваемые преступными, нужно было бы, чтобы оскорбляемые ими чувства
встречались во всех индивидуальных сознаниях без исключения и с той степе-
нью силы, какая необходима для того, чтобы сдержать противоположные чувства.
Предположим даже, что это условие могло бы быть выполнено, но преступление
все-таки не исчезнет, а лишь изменит свою форму, потому что та же самая при-
чина, которая осушила бы, таким образом, источники преступности, немедленно
открыла бы новые.
Действительно, для того чтобы коллективные чувства, которые защищает
уголовное право данного народа в данный момент его истории, проникли в со-
знания, до тех пор для них закрытые, или получили бы большую власть там, где
до той поры у них ее было недостаточно, нужно, чтобы они приобрели большую
интенсивность, чем та, которая у них была раньше. Нужно, чтобы для общества
в целом эти чувства обрели большую энергию, так как из другого источника
они не могут почерпнуть силу, необходимую для проникновения в индивидов,
дотоле к ним особенно невосприимчивых. Для того чтобы исчезли убийцы, нуж-
но, чтобы увеличилось отвращение к пролитой крови в тех социальных слоях,
из которых формируются ряды убийц, а для этого нужно, чтобы оно увеличилось
во всем обществе. Притом само отсутствие преступления прямо способствовало
бы достижению этого результата, так как чувство кажется гораздо более достой-
ным уважения, когда его всегда и неизменно уважают. Но следует обратить вни-
мание, что эти сильные состояния общего сознания не могут усилиться, таким
образом, без того, чтобы не усилились одновременно и некоторые более слабые
состояния, нарушение которых ранее вызывало лишь чисто нравственные про-
ступки; потому что последние являются лишь продолжением, лишь смягченной
формой первых. Так, воровство и просто нечестность оскорбляют одно и то же
альтруистическое чувство – уважение к чужой собственности. Но одно из этих
действий оскорбляет данное чувство слабее, чем другое, а так как, с другой
стороны, это чувство в среднем в сознаниях не достигает такой интенсивности,
чтобы живо ощущалось и более легкое из этих оскорблений, то к последнему
относятся терпимее. Вот почему нечестного только порицают, тогда как вора
наказывают. Но если это же чувство станет настолько сильным, что совершенно
уничтожит склонность к воровству, то оно сделается более чутким к обидам,
до тех пор затрагивавшим его лишь слегка. Оно будет, стало быть, реагировать
на них с большей живостью; эти нарушения подвергнутся более энергичному
осуждению, и некоторые из них перейдут из списка простых нравственных
проступков в разряд преступлений. Так, например, нечестные и нечестно вы-
полненные договоры, влекущие за собой лишь общественное осуждение или
гражданское взыскание, станут преступлениями. Представьте себе общество
святых, идеальный, образцовый монастырь. Преступления в собственном смысле
будут там неизвестны, но проступки, кажущиеся извинительными толпе, вызовут
то же негодование, какое вызывает обыкновенное преступление у обыкновенных
людей. Если же у этого общества будет власть судить и карать, то оно сочтет эти
действия преступными и будет обращаться с ними как с таковыми. На том же
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
21
основании человек, совершенно честный, судит свои малейшие нравственные
слабости с той же строгостью, с какой толпа судит лишь действительно пре-
ступные действия. В былые времена насилие над личностью было более частым,
чем теперь, потому что уважение к достоинству индивида было слабее. Так как
это уважение выросло, то такие преступления стали более редкими, но в то же
время многие действия, оскорблявшие это чувство, попали в уголовное право,
к которому первоначально они не относились
1
.
Чтобы исчерпать все логически возможные гипотезы, можно спросить себя:
почему бы такому единодушию не распространиться на все коллективные чувс-
тва без исключения; почему бы даже наиболее слабым из них не сделаться до-
статочно энергичными для того, чтобы предупредить всякое инакомыслие?
Нравственное сознание общества воспроизводилось бы у всех индивидов целиком
с энергией, достаточной для того, чтобы помешать всякому оскорбляющему его
действию, как преступлениям, так и чисто нравственным проступкам. Но такое
абсолютное и универсальное однообразие совершенно невозможно, так как
окружающая нас физическая среда, наследственные предрасположения, соци-
альные влияния, от которых мы зависим, изменяются от одного индивида к дру-
гому и, следовательно, вносят разнообразие в нравственное сознание каждого.
Невозможно, чтобы все походили друг на друга в такой степени, невозможно
уже потому, что у каждого свой собственный организм, который занимает осо-
бое место в пространстве. Вот почему даже у низших (именно так?) народов,
у которых индивидуальность развита очень слабо, она все-таки существует.
Следовательно, так как не может быть общества, в котором индивиды более или
менее не отличались бы от коллективного типа, то некоторые из этих отличий
неизбежно будут носить преступный характер. Этот характер сообщается им
не внутренне присущим им значением, а тем значением, которое придает им
общее сознание. Если, следовательно, последнее обладает значительной силой
и властью, для того чтобы сделать эти отличия весьма слабыми в их абсолютной
ценности, то оно будет также более чувствительным и требовательным; реагируя
на малейшие отклонения с энергией, проявляемой им в других условиях лишь
против более значительных расхождений, оно припишет им ту же важность,
т.е . обозначит их как преступные.
Преступление, стало быть, необходимо, оно связано с основными условиями
всякой социальной жизни и уже потому полезно, так как условия, с которыми
оно связано, в свою очередь необходимы для нормальной эволюции морали
и права.
Действительно, теперь невозможно оспаривать то, что право и нравственность
изменяются не только от одного социального типа к другому, но и для одного и того
же типа при изменении условий коллективного существования. Но для того чтобы
эти преобразования были возможны, необходимо, чтобы коллективные чувства,
лежащие в основе нравственности, не сопротивлялись изменениям, т.е. обладали
умеренной энергией. Если бы они были слишком сильны, они не были бы плас-
тичны. Действительно, всякое устройство служит препятствием к переустройству,
и тем сильнее, чем прочнее первоначальное устройство. Чем отчетливее проявляется
1
Клевета, оскорбление, диффамация, мошенничество и т.д .
Эмиль Дюркгейм
22
известная структура, тем большее сопротивление оказывает она всякому измене-
нию, что одинаково справедливо как для функционального, так и для анатоми-
ческого строения. Если бы не было преступления, то данное условие не было бы
реализовано, так как подобная гипотеза предполагает, что коллективные чувства
достигли беспримерной в истории степени интенсивности. Все хорошо в меру
и при известных условиях; нужно, чтобы авторитет нравственного сознания не был
чрезмерен, иначе никто не осмелится поднять на него руку, и оно очень легко за-
стынет в неизменной форме. Для его развития необходимо, чтобы оригинальность
индивидов могла пробиться наружу. Ведь для того чтобы могла проявиться ори-
гинальность идеалиста, мечтающего возвыситься над своим веком, нужно, чтобы
была возможна и оригинальность преступника, стоящая ниже своего времени.
Одна не существует без другой.
Это еще не все. Случается, что кроме этой косвенной пользы преступление само
играет полезную роль в этой эволюции. Оно не только требует, чтобы был открыт
путь для необходимых изменений, но в известных случаях прямо подготавливает эти
изменения. Там, где оно существует, коллективные чувства обладают необходимой
для восприятия новых форм гибкостью, а кроме того, преступление иной раз даже
в какой-то мере предопределяет ту форму, которую они примут. Действительно,
как часто оно является провозвестником будущей нравственности, продвижением
к будущему! Согласно афинскому праву Сократ был преступником, и его осуждение
было вполне справедливым. Между тем его преступление, а именно самостоятель-
ность его мысли, было полезно не только для человечества, но и для его родины.
Оно служило подготовке новой нравственности и новой веры, в которых нуждались
тогда Афины, потому что традиции, которыми они жили до тех пор, не отвечали
более условиям их существования.
Пример Сократа не единственный, он периодически повторяется в истории.
Свобода мысли, которой мы теперь пользуемся, никогда не могла бы быть про-
возглашена, если бы запрещавшие ее правила не нарушались, прежде чем были
торжественно отменены. Между тем в то время это нарушение было преступлением,
так как оно оскорбляло еще очень энергичные чувства, свойственные большинству
сознаний. И все-таки это преступление было полезно, поскольку оно служило пре-
людией для преобразований, становившихся день ото дня все более необходимыми.
Свободная философия имела своими предшественниками еретиков всякого рода,
которые справедливо преследовались светской властью в течение всех Средних
веков и почти до нашего времени.
С этой точки зрения основные факты криминологии предстают перед нами в со-
вершенно новом виде. Вопреки ходячим воззрениям преступник вовсе не существо,
отделенное от общества, вроде паразитического элемента, не чуждое и не подда-
ющееся ассимиляции тело внутри общества; это регулярно действующий фактор
социальной жизни
1
.
Преступность со своей стороны не должна рассматриваться как зло, для ко-
торого не может быть слишком тесных границ; не только не нужно радоваться,
когда она опускается ниже обыкновенного уровня, но можно быть уверенным,
1
Мы сами ошибочно говорили так о преступнике вследствие того, что не применили нашего пра-
вила (см.: Durkheim E. Division du travail social. Paris, 1983. P . 395–396).
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
23
что этот кажущийся прогресс связан с каким-нибудь социальным расстройством.
Так, число случаев нанесения телесных повреждений никогда не бывает столь
незначительным, как во время голода
1
. В то же время обновляется, или скорее
должна обновиться теория наказания. Действительно, если преступление есть
болезнь, то наказание является лекарством и не может рассматриваться иначе;
поэтому все дискуссии вокруг него сводятся к вопросу о том, каким ему быть,
чтобы выполнять функцию лекарства. Если же в преступлении нет ничего болез-
ненного, то наказание не должно иметь целью исцелить от него, и его истинную
функцию следует искать в другом.
Следовательно, было бы ошибочно считать, что вышеизложенные правила
служат просто малополезному стремлению к соответствию логическим формаль-
ностям; наоборот, в результате их применения самые существенные социальные
факты полностью изменяют свой характер. Хотя приведенный пример особенно
нагляден, и потому мы сочли нужным остановиться на нем, существуют и многие
другие примеры, которые небесполезно было бы привести. Нет общества, в ко-
тором не считалось бы за правило, что наказание должно быть пропорционально
преступлению; между тем для итальянской школы этот принцип является лишь
ни на чем не основанной выдумкой юристов
2
.
Для этих криминологов институт уголовного права в целом, в том виде, как
он функционировал до сих пор у всех известных народов, есть явление проти-
воестественное. Мы уже видели, что для Гарофало преступность, свойственная
низшим обществам, не содержит в себе ничего естественного. Для социалистов
капиталистическая организация, несмотря на свою распространенность, состав-
ляет уклонение от нормального состояния, вызванное насилием и хитростью.
Наоборот, для Спенсера наша административная централизация, расширение
правительственной власти являются главным пороком наших обществ, хотя и то,
и другое прогрессирует самым регулярным и универсальным образом, по мере того
как мы продвигаемся в истории. Мы не думаем, что когда-нибудь давали себе труд
определить систематически нормальный или ненормальный характер социальных
фактов по степени их распространения. Эти вопросы всегда смело решались с по-
мощью диалектики.
Между тем если отказаться от указанного критерия, то мы не только подверга-
емся отдельным заблуждениям и путанице, вроде только что приведенных, но сама
наука становится невозможной. Действительно, ее непосредственным предметом
является изучение нормального типа; если же самые распространенные факты
могут быть патологическими, то может оказаться, что нормальный тип никогда
и не проявлялся в фактах. Но зачем тогда изучать их? Они могут лишь подтверждать
1
Из того, что преступление есть факт нормальной социологии, не следует, что его н е надо нена-
видеть. В страдании тоже н ет ничего желательного. Инд ивид ненавидит его так же, как общество не-
навид ит преступление, а между тем оно относится к нормальной физиологии. Оно не то лько неиз-
бежно вытекает из самой организации каждого живого существа, но и играет в жизни полезную роль,
в которой его нельзя ничем заменить . Следо вательно, представлять нашу мы сль как апологию пре-
сту пления значило бы в высшей степени исказить ее. Мы не подумали бы д аже прот есто вать против
т акого толкования, если бы не знали, с какими нед оразумениями и странными обвинениями стал-
киваются, когда собираются объективно исследовать нравственн ые факты и говорить о н их языком,
несвойственным толпе.
2
Carofalo R. Criminologie. Paris, 1892. P . 299.
Эмиль Дюркгейм
24
наши предрассудки и укреплять наши заблуждения, поскольку вытекают из них.
Если наказание, если ответственность в том виде, как они существуют в истории,
являются продуктом невежества и варварства, то зачем пытаться узнать их, чтобы
определить их нормальные формы? Таким образом, разум вынужден отвернуться
от безынтересной для него отныне реальности, углубиться в себя и в самом себе
искать материалы, необходимые для ее реконструкции. Для того чтобы социология
рассматривала факты как вещи, нужно, чтобы социолог чувствовал необходимость
приняться за их изучение. А так как главным предметом всякой науки о жизни, будь
она индивидуальной или социальной, является в общем определение нормального
состояния, его объяснение и выявление отличия от состояния противополож-
ного, то если нормальность не дана в самих вещах, если она является, наоборот,
свойством, которое мы вносим извне в вещи или в котором мы им почему-либо
отказываем, то эта благотворная зависимость от фактов прервана. Разум чувствует
себя свободным перед лицом реальности, которая мало чему может научить его.
Он не сдерживается более предметом, к которому прилагается, так как в известной
мере он сам определяет этот предмет. Следовательно, различные правила, установ-
ленные нами до сих пор, тесно между собой связаны. Для того чтобы социология
была действительно наукой о вещах, нужно, чтобы всеобщий характер явлений был
принят за критерий их нормальности.
Наш метод, кроме того, имеет еще то преимущество, что регулирует одновремен-
но действие и мысль. Если желательное не является объектом наблюдения, а может
и должно быть определено своего рода умственным вычислением, то в поисках
лучшего нет, так сказать, предела для свободной игры воображения, потому что
как же установить для совершенствования такой предел, которого оно не могло бы
превзойти. Оно ускользает от всякого ограничения. Цель человечества отодвигается,
таким образом, в бесконечность, своей отдаленностью приводя в отчаяние одних
и, наоборот, возбуждая и воспламеняя других, тех, кто, чтобы приблизиться к ней
немного, ускоряет шаг и устремляется в революции. Этой практической дилеммы
можно избежать, если знать, что желательное – это здоровье, а здоровье есть нечто
определенное и данное в самих вещах, так как тогда предел усилий одновременно
и дан, и определен. Речь пойдет уже не о том, чтобы безнадежно преследовать цель,
убегающую по мере приближения к ней, а о том, чтобы работать с неослабевающей
настойчивостью над поддержанием нормального состояния, восстановлением его
в случае его расстройства и обнаружением его условий, если они изменились! Долг
государственного человека не в том, чтобы насильно толкать общества к идеалу,
кажущемуся ему соблазнительным; его роль – это роль врача: он предупреждает
возникновение болезней хорошей гигиеной, а когда они обнаружены, старается
вылечить их
1
.
1
Из теории, изложенной в этой главе, ин огда делали вывод, что, с нашей точки зрения, рост пре-
ступности на протяжен ии XIX в. – яв ле н и е н ормальное. Такое истолкован ие весьма далеко от нашей
мы сли. Многие факты, приводимые нами в связи с самоубийством (Le Suicide. P . 420 и след .), на-
о борот, заставляют нас думать, что такой рост в целом явление патологическое. Тем не менее может
быть так, что некоторый рост определенных форм преступности нормален, так как каж дому состоя-
нию цивилизации свойственна своя собст венная преступность. Но по этому по воду можно предло-
ж ит ь лишь гипо тезы.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
25
макс вебер, толкотт Парсонс
и социология Правовой реформы:
Переоценка с Последствиями
для Права и развития
Шанталь Тома1
Пер. В.М. Куприянова
Источник: Chantal Thomas. Max Weber, Talcott Parsons and the Sociology of Legal Reform: A Reassessment
with Implications for Law and Development (2006). Cornell Law Faculty Publications. Paper 25.
Шанталь Тома, профессор права в Корнелльском университете, где она также возглавляет
Инициативу за право и развитие на Ближнем Востоке и в Северной Африке. Специали-
зируется в области международного права, политической экономии и всемирной соци-
альной справедливости в различных контекстах. Автор книги «Developing Countries in the
WTO Legal System» (в соавторстве с Джоэлем Трахтманом, Oxford University Press, 2009)
и ряда публикаций в научных журналах. Член Исполнительного совета американского
общества международного права и Консультативного комитета по международному праву
при Государственном департаменте США.
Эссе
Введение
В данном эссе рассматривается влияние идей Вебера на конкретное направ-
ление политического дискурса, касающееся права и развития, которое возникло
в середине ХХ в. в Соединенных Штатах. В частности, данная статья фокусируется
на роли идей Вебера в работе Толкотта Парсонса – основоположника структурного
функционализма в социологии. Работа Парсонса стала основополагающей для це-
лого поколения социологов и составила часть методологической базы современного
дискурса по праву и общественному развитию.
В последние несколько десятилетий в социальных науках поднялась новая волна
веберианских исследований («Новые веберианцы»), в которых делается попытка
исправить некоторые искажения, допущенные Парсонсом при трактовке Вебера
2
.
Ранний и наиболее известный пример такого альтернативного веберианства воз-
ник на основании работы трех социологов: Джери Коэна, Лоуренса Хазелригга
и Уитни Поуп, резко критиковавших «парсонизированное» понимание Вебера
3
.
1
Профессор права, Фордхемская юридическая школа, Нью-Йорк; приглашенный профессор Аме-
риканского университета в Каире и юридической школы Университета Миннесоты. Мои благодар -
ности Брайану Биксу, Джиму Чену, Данкану Кеннеди, Дарии Ройтмайр, Хани Сайеду и Амру Шала-
кани за их полезные комментарии, предложения и поддержку. Также хочу поблагодарить редакторов
«Minnesota Journal of International Law» за их неоценимую помощь. Я горжусь тем, что принимаю учас-
тие в этом прекрасном издании.
2
E. g. Lassman P. Power, Politics and Legitimation // Cambridge Companion to Weber / Ed. Turner S.
Cambrige, 2000. P . 83 –98.
3
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W. Deparsonizing Weber: A Critique of Parsons’ Interpretation of Weber’s
Sociology // Am. Soc. Rev. 40 . 1975. P. 229.
Шанталь Тома
26
Они критикуют Парсонса за преуменьшение значимости веберовского понимания
властных отношений в обществе, а также признания Вебером важности материаль-
ных движущих сил в пользу прочтения, совпадающего с классической для либера-
лизма относительной нейтральностью в отношении роли правительства, а также
в пользу самоуверенного акцента на «идеалах» как на детерминанте экономического
роста
1
. Более позднее направление альтернативного веберианского анализа в отли-
чие от Коэна и др. принимает методологический акцент на «идеалах», но стремится
поместить идеалистический анализ в рамки изучения отношений власти. Это вто-
рое направление исследований, отраженное, например, в работе Кирана Аллена,
Свена Элайэсона, Николаса Гейна и Питера Лассмана, наследует чувствительность
к этому вопросу от направления критических теоретиков, берущего свое начало
во Франкфуртской школе.
Одним из препятствий к пониманию является необычная история принятия
работы Вебера. Большая часть послевоенной социальной науки работала с упро-
щенным и недостоверным восприятием взглядов Вебера, причем зачастую до самого
недавнего времени это было результатом неполного перевода и фрагментарного
знания его трудов. Вследствие этого основные понятия Вебера нередко включаются
в язык современных социальных наук некорректным образом.
В данной статье я пытаюсь применить эти наблюдения к правовому анализу
Вебера. В этом отношении статья следует за двумя предшествующими работами
исследователей права и стремится объединить их подходы: «Макс Вебер о праве
и капитализме» Дэвида Трубека
2
и «Разочарование логически формальной рацио-
нальности, или Социология Макса Вебера в генеалогии современного образа за-
падной правовой мысли»
3
Данкана Кеннеди. Статья Трубека, написанная в 1972 г.,
объясняет Вебера как интеллектуального предшественника современной теории
права и развития. Вышедшая раньше основных неовеберианских исследований,
она предвосхищает и начинает критическое переосмысление Вебера
4
. В статье
Кеннеди более конкретно анализируется проект нового веберианства в гуманитар-
ных и социальных науках, заключающийся в критической переоценке восприятия
веберианской теории
5
. Однако, поскольку она была написана как общий обзор
роли Вебера в современной правовой мысли, она не рассматривает проблематику
соотношения права и развития общества. Цель моей статьи, подсказанная обеими
названными работами, – понять, как критическое переосмысление Вебера может
повлиять на сферу исследования права и развития.
I. Важнейшие идеи Вебера
Наиболее важные идеи Вебера, касающиеся государственного управления
(governance) и развития, следующие: 1) в ч. I «Экономики и общества» анализ трех
1
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W. Deparsonizing Weber: A Critique of Parsons’ Interpretation of Weber’s
Sociology // Am. Soc. Rev. 40 . 1975. Op. cit. P . 229.
2
Trubek D. Max Weber on Law and the Rise of Capitalism // Wis. L. Rev. 1972. P. 720.
3
Kennedy D. The Disenchantment of Logically Formal Rationality, or Max Weber’s Sociology of Law //
The Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought. Hastings, 2004.
4
Trubek D., 1972. Op. cit. P . 737.
5
См.: Kennedy D., 2004. Op. cit.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
27
«идеальных типов» управления: традиционного, харизматического и рационального,
причем именно третий характерен для современного западного общества
1
;2)в«Про-
тестантской этике и духе капитализма» анализ того, каким образом религиозные
ценности поддерживали развитие капиталистических практик в Западной Европе
посредством ассоциирования религиозной благодетели с такими капиталисти-
ческими явлениями, как бережливость, вложения и прибыль, а также сравнение
с другими обществами (в частности, с Китаем и Индией), где был достигнут высокий
уровень технологий, но не было этапа индустриализации
2
; 3) подъем бюрократии
как проявление «расколдовывания» современного общества в силу присущего ему
стремления к рационализации и его «повторного заколдовывания» за счет форми-
рования и внедрения отношений между группами, борющимися за власть
3
.
А. Идея No 1: «идеальные типы» управления
Хотя работа Вебера стала краеугольным камнем социологии, он сам по образо-
ванию был экономистом. Вот почему в его трудах часто исследуются социальные
измерения экономической деятельности4
. В своей исторической и сравнительной
социологии Вебер стремился объяснить, почему «современная система индустри-
ального (или «буржуазного») капитализма возникла в Европе, а не в других частях
света... Европейское право обладало уникальными чертами, которые сделали его бо-
лее благоприятным для капитализма, чем правовые системы других цивилизаций»
5
.
Вебер задействовал методологию «идеальных типов» в своей исторической со-
циологии в качестве эвристического инструмента для выявления и категоризации
различных типов обществ. Хотя элементы каждой категории присутствуют в каждом
обществе, Вебер считал, что подобные принципы помогли бы понять конкретные
качества конкретных обществ, а также их взаимоотношения друг с другом. Осо-
бенно влиятельным стал веберовский принцип систем управления – то, что он
называл Herrschaft6
.
1
Weber M. Economy and Society / Eds. G . Roth, R. Wittich. Trans. Fischoff E. et al., 1968 (1956) (здесь
и далее – Economy and Society).
2
См.: Weber M. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism (Talcott Parsons T. trans., 2
nd
Impression,
1948), 1904 (здесь и далее – The Protestant Ethic).
3
См. сн. 2 –9 на с. 37; 1–4 на с. 38 и соответствующий текст.
4
Swedberg R. Max Weber as an Economist and as a Sociologist: Towards a Fuller Understanding of Weber’s
View of Economics // Am. J . Econ. & Soc. 58. 1999. P . 561.
5
Trubek D., 1972. Op. cit. P . 722. Сужд ения Трубека о Вебере сохраняют авторитетную трактовку
американской правовой науки в отношении веберианского понимания роли права в развитии. Я от-
кры ла для себя работы Трубека, будучи студенткой, и признательна ему за то, что он показал мне, что
подобн ые темы были и могут быть успешно включен ы в карьеру юриста и исследователя права. Боль-
шинство цитат, приводимых в данном разделе, относятся к эссе Трубека, а он в свою очередь опирает-
ся на три основных источника: Rheinstei n M. Introduction // Max Weber on Law in Economy and Society /
Rheinstein M. (ed.) Shils E., Rheinstein M. (trans.) . Cambridge, 1954; Bendix R. Max Weber: An Intellectual
Portrait. N .Y ., 1962 и эссе Вебера «Социология права», которое находится во второй части «Economy
and Society». Достоинство трактовки Трубека не только в том, что он синтезирует эти сложно сопос-
тавимые между собой источники по веберовской социологии права, но и в том, что он переформули-
рует их таким образом, что делает легкодоступными для правового, а не для социологического, дис-
циплинарного подхода.
6
Цель применения термина «управление» в том, чтобы использовать слово, способное описать
в современном английском способы принятия социально авторитетных решений без обязательного
Шанталь Тома
28
Отправной точкой для данных принципов стало ощущение того, что совре-
менное западное управление характеризуется приверженностью входящих в него
правовых систем эталону «логически формальной рациональности». Дэвид Трубек
суммирует положения Вебера следующим образом: правовая мысль «рациональна
в той степени, в которой опирается на некое основание, выходящее за пределы
каждого конкретного случая, и базируется на существующих, недвусмысленных
правилах»; она «формальна в той степени, в которой критерии принятия решения
внутренне ей присущи»; и она «логична в той степени, в которой правила или при-
нципы осознанно выстроены особого рода правовой мыслью, опирающейся на...
систематизацию, и в том случае, если решения конкретных вопросов принимаются
при помощи процессов, основанных на специальной дедуктивной логике, происте-
кающей из заранее установленных правил или принципов»
1
.
Логически формальная рациональность в праве содействовала в европейском
обществе тенденциям, направленным на капиталистический экономический рост,
двумя основными способами. Во-первых, она ослабила хватку, с которой традици-
онные управляющие классы держались за рычаги власти, и таким образом сделала
возможным появление относительно автономных групп: капиталистов и рабочих
2
.
Во-вторых, она направила исполнение правовой власти в русло предсказуемых
процедур и результатов, таким образом, позволив участникам рынка полагаться
на контракты и права собственности, структурировав свои отношения и достигнув
в них большей эффективности
3
.
Опубликованные в начале XX в. веберовские понятия логически формальной
рациональности и подъема капитализма сегодня хорошо знакомы исследователям
права: они стали краеугольным камнем в теориях права и экономики. Свобода
от воздействия на результаты правовой деятельности со стороны «иррациональных»
источников, будь то давление, основанное на статусе (то, что некоторые считают
вариантом «коррупции»), или соображения справедливости, как утверждается,
позволила участникам рынка действовать эффективно. Предсказуемость, проис-
текающая отчасти из этой свободы от вмешательства, отчасти из приверженности
принципам формальной рациональности, также названа важной для эффективной
рыночной деятельности. Таким образом, согласно Веберу, «рационализация и сис-
тематизация права в целом... и возрастающей измеряемости функционирования
правового процесса в частности создали одно из важнейших условий для существо-
вания... капиталистического предприятия, которое не может работать без правовой
защищенности»
4
.
стандартного пояснения, являются ли они политически обоснованными или желательными. Появля-
ющаяся литература по управлению подходит к теме с разных точек зрения: пытается категоризировать
и нейтрально описать существующие системы управления; критикует существующие системы; пред-
лагает новые системы управления или способы усовершенствования существующих. Значение, кото-
рое Вебер вкладывал в термин herrschaft, со временем изменилось и является одним из объектов, нахо-
дящихся в фокусе внимания его новых толкователей (см. ниже ч. II, В).
1
Trubek D., 1972. Op. cit. P. 730. Как отмечает Трубек, общеанглийская правовая система представ-
ляет собой важный контрфактуальный пример веберовской гипотезы (Ibid. P . 746–748).
2
Ibid. P . 774.
3
Ibid. P . 742–743.
4
Economy and Society. P . 883 . Более подробно об отношениях: Tr ubek D. Towards a Social Theory
of Law: An Essay on the Study of Law and Politics in Economic Development // Yale Law Journal. 1 . 1972. P. 1 .
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
29
Логически формальная рациональность как центральная характеристика сов-
ременного западного управления может быть противопоставлена способам управ-
ления, наблюдаемым в других обществах. При «традиционном» способе авторитет
основывается на обычном и семейном статусе: «устоявшейся вере в святость древних
традиций и легитимность тех, кто осуществляет власть согласно им»
1
. При «хариз-
матическом» способе власть основана на претензиях конкретного лидера на осо-
бый авторитет, базирующийся на его выдающихся качествах
2
, в чем-то он схож
«с культом личности»
3
.
Б. Идея No 2: протестантские ценности и происхождение капитализма
В работе Вебера «Протестантская этика и дух капитализма» изложена его, несом-
ненно, самая влиятельная идея, вышедшая за пределы академической науки и бук-
вально ставшая народной мудростью. Эссе было написано в период путешествия
Вебера в Соединенные Штаты
4
, и в нем он пытался объяснить, почему, несмотря
на присутствие рационализма как общей характеристики в правовых системах
европейских обществ, капиталистическое поведение более глубоко укоренилось
в некоторых из них, а не в других. В особенности Вебер стремится объяснить при-
чины, по которым такие «районы наивысшего экономического развития» в то же
время наиболее расположены к протестантизму и «революции в церкви»
5
.
Вебер отвергает объяснение, согласно которому «большее число протестантов
на позициях собственников и управляющих в современной экономической жизни
может... трактоваться... просто как результат большего материального благосо-
стояния, которое они унаследовали»
6
. Он также отвергает как упрощенческое
представление о том, что успех в капитализме проистекает от «секуляризации всех
идеалов в протестантизме»
7
.
Вместо этого Вебер утверждает, что особая интенсивность капиталистического
поведения среди некоторых конфессий – в особенности кальвинистов – порож-
дается альянсом религиозной благодетели, с одной стороны, и экономической
выгоды – с другой
8
. В рамках данного мировоззрения экономическая выгода была
1
Economy and Society. P . 215.
2
Вебер определяет харизму так: «Качество личности, считающееся экстраординарным (и перво-
начально воспринимавшееся как магическое как в случае с пророками и людьми, искушенными в це-
лительстве и праве, так и в случае с вожд ями-охотниками и героями-воинами), благодаря которому
человека оценивают как одаренного сверхъестественными, сверхчеловеческими или по крайней ме-
ре очень необычными способностями, недоступными каждому, а значит, как «лидера»». (Ibid. P . 241).
3
Ibid. P . 244 («В сфер е сво их притязаний харизматический авт оритет отрекается от про шло го.
Единственным основанием легитимности для него является личная харизма...»).
4
Часть первая, в которой ставится проблема более быстрого экономического развития в протес-
тантских обществах и лютеровской идеи призвания, была опубликована в 1904 г., прямо перед поез-
дкой Вебера в Соединенные Штаты. Часть вторая, в которой прорабатывается «практическая этика
аскетических ветвей протестантизма», была опубликована вскоре после его возвращения. (Patrick J.,
Diggins J. Max Weber Politics and the Spirit of Tragedy, N.Y.: Basic Books, 1996. P. 93). О веберовском взгля-
де на Америку см. там же.
5
The Protestant Ethic. P . 36.
6
Ibid. P . 37.
7
Ibid.P.40.
8
См. сн. 5 –9 на с. 31, сн. 1 –9 на с. 32 и соответствующий текст.
Шанталь Тома
30
выражением религиозной благодетели. Соответственно верующий человек был
обязан по своему религиозному призванию максимизировать свою материальную
выгоду1
.
Этот концептуальный сдвиг дал начало тому, что Вебер называл «переворотом»
«естественных отношений»
2
: «Человек не хочет «от природы» зарабатывать все
больше и больше денег, он хочет просто жить так, как он привык жить, и получать
столько, сколько необходимо для решения этой задачи»
3
. Однако протестантская
этика, о которой пишет Вебер, противоречит такому «традиционному образу жиз-
ни» и «традиционному уровню доходов»
4
. Если иметь в виду, что «экономическое
приобретательство больше не служило человеку как средство удовлетворения его
материальных нужд»
5
, то этот сдвиг становится основанием «нового духа, духа
современного капитализма»
6
.
Протестантская этика возникла на фундаменте «рационализма», который ха-
рактеризовал более общую тенденцию в европейских обществах. Этот рациона-
лизм прошел сквозь фильтр лютеровской концепции предопределения (calling),
в которой «оценка выполнения своих обязанностей в мирских делах была высшей
формой, которую могла принять моральная деятельность человека»
7
. Соответс-
твенно религиозность человека проявляет себя в вовлеченности в мирскую работу,
а не в «монашеском» отрыве от нее.
Согласно Веберу, концепция предопределения Лютера оставалась «традици-
оналистической... Человек должен оставаться там... куда Господь поместил его,
и должен ограничивать свою мирскую активность рамками, налагаемыми этим
установленным жизненным положением»
8
. Более поздние кальвинистские, бап-
тистские и методистские варианты протестантизма сформировали представление
о земной деятельности как о показателе благодати: мирские заботы не только
способствуют спасению, но и доказывают, что выполняющий их достоин спасе-
ния
9
. Эти представления требовали от индивида «методически отслеживать свое
1
The Protestant Ethic. P . 36.
2
Ibid. P . 53.
3
Ibid. P . 60.
4
Ibid. P . 67.
5
Ibid. P. 53.
6
Ibid. P. 68.
7
Ibid.P.80.
8
Ibid. P . 85.
9
Ibid. P . 121 (обсуждается вклад кальвинизма в «идею необходимости доказывать веру в мирской
деятельности»). Первичной для развития данного подхода была, согласно Веберу, кальвинистская идея
предопределения. Хотя на первый взгляд представление о том, что «некоторые люди и ангелы предна-
значены для вечной жизни, а другие – для вечной смерти» (Ibid. P. 100) (цитируется Вестминстерская
конфессия 1647 г.), ставит под вопрос любой возможный вклад, вносимый поведением человека в свое
спасение или осуждение на вечные муки, доктрина вводит два положения, которые превращают мир-
ское поведение человека в центральный аспект его спасения. Вебер объясняет: «С одной стороны, ве-
рующему вменяется в прямую обязанность считать себя избранником Божьим и прогонять сомнения
как дьявольское искушение, ибо недостаточная уверенность в своем избранничестве свидетельствует
о неполноте веры и, следовательно, о неполноте благодати. С другой стороны, чтобы обрести такую уве-
ренность в себе, необходима напряженная мирская работа» (Ibid. P . 111–112). Хотя баптизм и методизм
отвергают доктрину предопределения, Вебер утверждает, что они пришли к тому же конечному резуль-
тату альтернативными средствами: в случае с методизмом «стремление к высшей жизни... выступает
в роли... замены для доктрины предопределения» (Ibid. P . 142 –143). В случае с баптистской доктриной
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
31
состояние по отношению к благодати в своем поведении и поэтому практиковать
скетизм»
1
. Представление об аскетизме как предпосылке спасения требовало рез-
кой унификации и «рационализации своего поведения в этом мире... ради целей
в мире будущем»
2
.
Это стремление рационализировать и унифицировать поведение человека в со-
ответствии с аскетическими принципами соединяется с рационалистическим
акцентом капитализма на измерении производительности для максимизации при-
были
3
. Таким образом, «эта мощная тенденция к единообразию жизни, которая
в настоящее время в такой колоссальной степени способствует капиталистической
заинтересованности в стандартизации продукции, имеющей идеологические ос-
нования в отречении от всех форм почитания плоти»
4
.
«Накоплению капитала» способствовал не только акцент на единообразии
и дисциплинированном поведении, но также то, что не менее важно, «аскетичес-
кое принуждение к бережливости» как форма отречения от земных наслаждений
и, соответственно, признак благодати
5
. «Расточительство» было «самым тяжким
из смертных грехов»
6
. «Достаток», напротив, был вреден «только... как соблазн
к лени и грешному наслаждению жизнью»
7
. Соответственно сбережения и вло-
жения указывали на то, что добродетельное трудолюбие приносит прибыль и что
добродетельная набожность ведет к отказу от наслаждения этой прибылью в форме
личного потребления. Сбережения и вложения стали принципиальными призна-
ками благодетели, в то же самое время преследуя капиталистические цели.
Наконец, протестантский аскетизм дал особое моральное обоснование появле-
нию наемной рабочей силы, привлекаемой капиталистическими предпринимателя-
ми. В первую очередь, согласно Веберу, аскетическая литература в целом содержала
в себе «идею, что добросовестный труд, даже за низкую плату, в исполнении тех,
чья жизнь не предоставляет других возможностей, очень угоден Богу» и в конеч-
ном счете «является единственным надежным средством обретения благодати»
8
.
Кроме того, протестантизм «легализовал эксплуатацию этой специфической го-
товности работать в том смысле, что интерпретировал труд нанимателя тоже как
предопределение»
9
. Давление, оказываемое нанимателями на рабочих для получения
все большей прибыли, не только не осуждалось, но даже приветствовалось в этой
необычной концепции благодетели. Таким образом, как капиталистической рабочей
силе, так и капиталистическому нанимателю протестантский аскетизм обеспечивал
особую мотивацию: «Акцент на аскетической значимости неизменного призвания
«колоссальная важность, приписываемая доктриной спасения роли совести как божественного откро-
вения индивиду... накладывала глубокий отпечаток на деловую практику баптистов и сыграла огром-
ную роль в развитии духа капитализма» (Ibid. P . 150–151).
1
The Protestant Ethic. P. 153.
2
Ibid. Р . 154.
3
Ibid. P . 157.
4
Ibid. P . 169.
5
Ibid. P . 172 («Ограничения, которые накладывались на растрачивание богатства, естественным
образом служили его увеличению, делая возможными эффективные вложения капитала»).
6
Ibidem.
7
Ibidem.
8
Ibid. P. 178.
9
Ibidem.
Шанталь Тома
32
обеспечивал этическое оправдание современному разделению труда. Подобным
образом провиденциальная интерпретация получения прибыли оправдывала де-
ятельность людей бизнеса»
1
.
Завершая свой анализ, Вебер делает ряд пояснений. Во-первых, интеграция про-
тестантского аскетизма в капиталистическую жизнь не была задумана его авторами:
«Культурные последствия Реформации были в значительной степени... непредви-
денными и даже нежелательными в качестве результатов работы реформаторов. Они
были весьма далеки от того, или даже противоречили тому, чего те хотели добиться»
2
.
Во-вторых, он особо предостерегает от интерпретации его работы в том духе,
что религиозные и культурные ценности важнее других каузальных факторов об-
щественного развития. Напротив, в связи с «взаимным влиянием» «материаль-
ного базиса», «форм социальной и политической организации» и «идей» было
бы «глупо и доктринерски» полагать, что «капитализм... мог бы возникнуть как
результат влияния определенных сторон Реформации»
3
. Вебер подчеркивает, что
«его целью не было заменить одностороннюю материалистическую интерпрета-
цию истории в равной степени односторонней спиритуалистической каузальной
интерпретацией»
4
. Цель «Протестантской этики и духа капитализма» на самом
деле была гораздо более скромной: «...по возможности прояснить... те конкретные
аспекты нашей капиталистической культуры, которые можно связать с религиоз-
ными движениями, не забывая о взаимозависимости материальных, социальных,
политических и духовных «отношений»
5
.
В качестве финального замечания Вебер заявляет, что хотя религиозный аске-
тизм поспособствовал рождению «духа современного капитализма» за счет своего
акцента на «рациональном поведении на основе предопределения»
6
, капиталисти-
ческая система «больше не нуждается в поддержке со стороны каких-либо религиоз-
ных сил»
7
. Напротив, «с тех пор как аскетизм попытался переделать мир и внедрить
в него свои идеалы, материальные ценности стали обретать все возрастающую
и в конечном счете непоколебимую власть над жизнями людей, какой не было
ни в один из предшествующих периодов истории»
8
. Взгляд Вебера на конечную
точку данной кривой, несомненно, был довольно мрачным: религиозный аске-
тизм в конце концов дал начало движению, которое подорвало его собственную
значимость в производстве материальных благ, так что осталось только последнее.
Находясь в Соединенных Штатах, которые вдохновили Вебера на написание «Про-
тестантской этики», он увидел эту динамику наиболее ясно: «На территории своего
наивысшего развития, в Соединенных Штатах, погоня за богатством, лишенная
своего религиозного и этического значения, стала ассоциироваться с чисто земными
страстями, которые зачастую придают ей характер спорта»
9
.
1
The Protestant Ethic. P . 163.
2
Ibid. P . 90.
3
Ibid. P . 91.
4
Ibid.P.183.
5
Ibid. P . 91–92.
6
Ibid.P.181.
7
Ibid. P . 72.
8
Ibid.P.181.
9
Ibid.P.182.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
33
Этот последний пункт, наверное, наиболее удивителен с точки зрения популяр-
ного восприятия веберианской мысли. «Протестантская этика и дух капитализма»
не имели своей целью восхваление модернизма или капитализма. Вебер заканчивает
свое исследование на совсем безрадостной ноте: «Никто не знает... состоится ли
в финале этой впечатляющей эпопеи... великое возрождение старых идей и идеалов,
или... механистическое окаменение, внешне приукрашенное неким судорожным само-
мнением. О последнем этапе этого культурного развития было бы справедливо сказать:
«Специалисты без духа, сенсуалисты без сердца. Это ничтожество воображает, что
оно достигло уровня цивилизации, никогда не достигавшегося прежде»»
1
.
В. Идея No 3: «железная клетка» бюрократии
«Трагическое видение истории»
2
, на которое намекает мрачная оценка Вебером
современного капитализма в конце «Протестантской этики», наиболее впечатляюще
разработано в его трудах, посвященных бюрократизации современного управления.
Наверное, из-за того, что работы Вебера о бюрократии менее известны, чем его
«идеальные типы» и «протестантская этика», кажется, что они наиболее сложны
для понимания (при этом его идеи предвосхищают многие аргументы критических
теоретиков, изложенные позднее в XX в.)
3
. Эта теоретическая сложность и отно-
сительная малоизвестность требуют, чтобы описанию данной идеи было уделено
несколько больше внимания.
1. Бюрократия, рационализация и «расколдовывание»
В «Экономике и обществе» Вебер определяет бюрократическое управление –
«общие правила, иерархия, чиновники-профессионалы, специальная подготовка
и так далее»
4
– к ак г лавную особенность процесса общественной рационализации
5
:
С чисто технической точки зрения бюрократия способна достичь максимальной
эффективности, и в этом смысле она формально является наиболее рациональным
из известных средств осуществления власти над человеческими существами. Она
превосходит все другие формы по точности, стабильности, строгости дисциплины
1
The Protestant Ethic. P . 53.
2
Diggins. Op. cit. P . 10 (приписывает Веберу «видение истории, религии, общества и политики»,
которое «содержит несколько измерений трагизма»). Диггинс связывает эту трагическую чувствитель-
ность с увлечением Вебера трудами Ницше и Зиммеля (что касается немецкой философии) и его зна-
нием «мотивов аттической трагедии» (Ibidеm). Рассуждения Вебера также в каком-то смысле напоми -
нают мысли Дюркгейма об аномии в современной жизни (Durkheim E. The Division of Labour in Society /
trans. Simpson G. The Free Press, 1947).
3
См., напр.: Gane N. Max Web er and Postmodern Theory: Rationalization versus Re-enc hantm ent.
London, 2002. P. 81 –150 (демонстрируются помимо прочего аналитические сходства между рассуждени -
ями о рационализации и «повторном околдовывании» Вебера и Фуко, Бодрийяра и Лиотара). Gilman N.
Mandarins of the Future. Baltimore, 2004. P. 55 (намек на то, как Франкфуртская школа использует «пес-
симизм Вебера (а также Фрейда и Ницше) относительно управляемого мира для критики американ-
ской массовой культуры »). Kennedy D. Op. cit. P . 1076 («Меня не перестает удивлять то, что большая
часть критических правовых исследований представляет собой повторное открытие или ад аптацию
идей Вебера к невеберовским целям»).
4
Elster J. Rationality, Economy and Society // Cambridge Companion to Weber / Turner S. (ed.) Cambridge,
2000. P . 21–22.
5
Ibidem.
Шанталь Тома
34
и надежности. Все это делает возможной высокую степень измеряемости результатов
для тех, кто возглавляет организацию, и для тех, кто действует, соприкасаясь с ней.
Наконец, она превосходит другие формы организации как по эффективности работы,
так и по достижимым масштабам операций, и формально способна решать все виды
административных задач
1
.
Бюрократизация не только произросла из процесса рационализации, но и пред-
ставляла собой единственный реалистический способ управления сложными со-
циальными формами, сопровождающими этот процесс
2
. Поскольку «логически
формальная рациональность» в обществе также сопровождает возникновение
капитализма, бюрократическое управление в конечном счете необходимо для со-
хранения формально-рациональной правовой системы, позволяющей капитализму
процветать
3
. Действительно, бюрократизация в управлении была не чем иным, как
применением тех же самых принципов рациональности и технологического про-
гресса, которые породили индустриализацию
4
. Бюрократическая рациональность
также представляет триумф «инструментальной рациональности»
5
над «ценностной
рациональностью» (последним термином Вебер обозначал «осознанное убеждение
как ценность само по себе»
6
).
Бюрократическое управление, «движимое инструментальными соображения-
ми», таким образом, «составляет резкий контраст с пре-модернистскими формами»
управления – традиционной и харизматической, правомерность которых зиждется
на ценностно-рациональных основаниях
7
. Являя собой триумф инструментальной
1
«Весь процесс рационализации на предприятии или где-либо еще, и особенно в государствен-
ной бюрократической машине, параллелен концентрации материальных орудий организации в руках
владельца. Таким образом, дисциплина неумолимо захватывает все больше сфер жизни, в то время как
удовлетворение политических и экономических нужд становится все более рациональным» (Economy
and Society. P . 1156).
2
Ibid. P . 224 («Потребности управления массами делают ее сегодня абсолютно незаменимой. Се-
годня выбор в сфере управления есть только между бюрократией и дилетантизмом»).
3
Ср.: Weber M. From Max Weber: Essays in Sociology / Gerth H., Wright M. (Eds. and trans.). Oxford
Univ. Press, 1958 (здесь и далее – Essays in Sociology). P . 212 («До такой степени возросшая бюрократи-
зация является производной возрастающего потребления и все более сложной техники обустройства
внешней жизни, техники, которая соответствует возможностям, предоставляемым таким достатком»).
4
Ibid. P . 214 («Решающей причиной для продвижения бюрократической организации всегда было
ее чисто техническое превосходство над другими формами организации. Полностью развитый бюрок-
ратический механизм сравним с другими формами организации, как машина сравнима с немеханизи-
рованными способами производства»).
5
Elster. Op. cit. P . 23 («Действительная рациональность правовых и бюрократических институтов
(в концепции Вебера) – это форма инструментальной адаптации. Если личное ценностно-рациональ-
ное действие ориентировано на специфическое поведение без связи с его последствиями... то собствен-
но рациональное действие диктуется именно последствиями»).
6
Weber on Law. P . 57 . Как объясняет Вебер в «Economy and Society», социальное поведение можно
объяснить четырьмя способами: 1) «инструментально рациональными», или консеквенционалистски-
ми (косвенными), мотивами; 2) «ценностно-рациональными» мотивами; 3) «целесообразными» моти-
вами, или «специфическими аффектами и состоянием чувств»; 4) «традиционными» мотивами, или
«укоренившимися привычками» (Ibidem).
7
Gane. Op. cit. P . 55 (обсуждение «рациональности и разочарования» в теории Вебера). Гейн пояс-
няет: «Оба этих типа доминирования являются в большей степени личностными, нежели внеличност-
ными формами управления, и никогда не основываются на системе рационального права. С одной сто-
роны, традиционная власть... осуществляется «за счет вековых правил и сил»... С другой стороны, ха-
ризматическая власть, основанная на личной преданности лидеру или герою (пророку), чужда правил
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
35
рациональности, бюрократизация представляет победу современного капитализ-
ма над протестантской этикой. Если в какой-то период времени протестантский
аскетизм оправдывал определенные виды рационалистического поведения, на -
правленного на получение максимальной прибыли как самоцели, то современный
капитализм подменил эти оправдания теми, которые ценят такое поведение за при-
быль, которую оно приносит
1
.
Это был один из парадоксов, на которые обращал особое внимание Вебер:
путь, которым те самые религиозные ценности, стимулировавшие современную
деятельность в форме индустрии в экономической сфере, в научных изысканиях
и даже во власти права, в конечном счете создали институты, дестабилизировавшие
те самые ценности, которые их породили. В «описании этого движения от Бога...
к разочарованию в религиозных формах» Вебер «придерживается ницшеанского
тезиса: высшие ценности обесценивают сами себя»
2
.
Обесценивание ценностей и было тем, что Вебер называл «расколдовыванием»
современного общества. В своих рассуждениях о «Модернизации как социальной
рацонализации» Юрген Хабермас цитирует пассаж из редко переводимого эссе
Вебера под названием «Zwischenbetrachtung» («Отрицание мира религиями и его
направления»): «Рациональное знание, к которому апеллирует этическая религи-
озность, следует собственным автономным, внутренним нормам. Оно выстрои-
ло космос истин, которые больше не имеют ничего общего с систематическими
постулатами рациональной религиозной этики... Наоборот, рациональное знание
должно отвергнуть это притязание в принципе... хотя наука, которая создала этот
космос, кажется, не способна с уверенностью ответить на вопрос о своих собствен-
ных основных постулатах»
3
.
Как и в случае с анализом протестантской этики, Вебер рассуждает о бюрокра-
тии, отнюдь не восхищаясь современностью. Более того, он буквально приходит
в отчаяние от наступления бюрократии. В своих примечаниях к академической
конференции в Вене в 1901 г. Вебер восклицает: «Страсть к бюрократии достаточна,
чтобы привести человека в отчаяние... Но что мы можем противопоставить этой
и осуществляется за счет отрицания прежней власти (Ibid. P . 25). «И традиционная, и харизматическая
власть... это системы личной власти, требующей неограниченной личной преданности... С наступле-
нием рационализации обе эти формы вытесняются внеличностной системой современного (капита-
листического) бюрократического государства» (Ibid. P . 26). Essays in Sociology. P . 60 («Бюрократичес-
кий аппарат с его специфическим внеличностным характером легко выполняет работу для каждого,
кто знает, как его контролировать. Рационально упорядоченная система чиновничества продолжает
функционировать без сбоев даже после того, как территорию оккупирует враг. Требуется только заме-
на высшего руководства»).
1
См., напр.: Diggins. Op. cit. P . 26 (описывает веберовскую теорию капитализма так: «Социологи-
ческий феномен, изначально проистекающий из религиозных убеждений, которые в конце концов ус-
тупают место секуляризации, по мере того как предприниматель продолжает демонстрировать свою
квалификацию как христианин посредством деловой целостности»).
2
Gane. Op. cit. P . 21 (цит. по: Фридриха Ницше «Воля к власти» (Nietzsche F. Тhe Will to Pow er 9
(Kaufman W. & Hollingdale R. Trans // Random House. 1978), 1901).
3
Haber mas J. Theory of Co mm unicative A ction: Reaso n and the Rationalization of So ciety / Trans.
MacCarthy T. Beacon Press, 1984. P . 229. Таким образом, Вебер показывает, как «расколдовывание» бы -
ло «гидравлически» связано с современными процессами анализа посредством более динамичной ме-
тодологии, чем аномия Дюркгейма, который выявлял в современности схожую неудовлетворенность,
но приписывал ее преобладанию индивидуализма над групповой идентичностью, а не самим средствам
интеллектуальной деятельности в эпоху модерна.
Шанталь Тома
36
машине, чтобы хоть частично оградить человечество от этой душедробилки, от этой
власти бюрократического образа жизни... Я бы хотел лишь поставить под сомнение
безоговорочное обожествление бюрократии»
1
.
«Расколдовывание», порожденное бюрократизацией, стало одним из «пагубных
последствий» «самых благородных порывов» эпохи модерна (modernity)2
.
2. Бюрократия, иррациональность и «антиформализм»
«Пагубные последствия» рационализации и бюрократизации выходят за пределы
«расколдовывания» современной жизни. Действительно, в ходе анализа, отражен-
ного в более поздней критической теории, Вебер показал, как сфера рационали-
зированного управления в конечном счете стала восприимчивой к специфически
современной форме иррациональности.
Эта иррациональность вызвана той самой тенденцией, породившей рациона-
лизацию и именуемой «обесцениванием высших ценностей»
3
. В дополнение к со-
зданию рационализированного мира «постоянных вычислений» рационализация
предполагает:
Возникновение политеистического и беспорядочного мира конкурирующих цен-
ностей и идеалов. Благодаря появлению современного научного (или «рациональ -
ного») знания религии впервые был брошен вызов другими жизненными порядками
(Lebensordnungen), экономическими, политическими, эстетическими, эротическими
и интеллектуальными, которые с наступлением современности выделились в относи-
тельно автономные области...
4
Научная рациональность, с одной стороны, заменила предшествующие высшие
средства оценки ценностей, а с другой – не смогла своими силами обеспечить
замену. В результате конкурирующие ненаучные системы ценностей продолжают
существовать, хотя и не способны занять господствующее положение согласно
всеобъемлющей научной логике. «Переход к современности, таким образом, па-
радоксален, поскольку он приносит новые «рациональные» средства контроля
и систематизации жизни, в то же самое время, дав старт бесконечной борьбе между
(и внутри) противоположными системами ценностей»
5
.
Эта парадоксальная тенденция к иррациональности проявляется даже в рамках
современных правовых систем, основанных на «логически формальной раци-
ональности». В рамках правовых систем размножение ценностей проявляется
в виде «расцвета политического анализа»
6
. Обесценивание ценностей разрушает
1
Макс Вебер, замечания, представленные коллегам в «Verein für Sozialpolitik», на конференции
в Вене (1909) (переведено на англ. как «Max Weber on Bureaucracy» (Peter J., Mayer J. Max Weber Mand
German Politics: A Study in Political Sociology 125 (Farber & Farber, 1956) (1944)) (здесь и далее – A Study
in Political Sociology).
2
Sica A. Rationalization and Culture // Cambridge Companion to Weber / Ed. S . Turner. Cambridge,
2000 (цит. по: Nelson B. Discussion on Industrialization and Capitalism // Max Weber and Sociology / Ed.
Stammer O., trans. Morris K. Oxford Basil Blackwell, 1971. P . 161, 167–168).
3
Gane. Op. cit. P. 29.
4
Ibidem.
5
Ibidem.
6
Kennedy D. Op. cit. P. 1071.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
37
«имманентность» права – и естественное право заменяется позитивным
1
. Хабермас
так характеризует обращение к политике: «С точки зрения формальной этики,
основанной на общих принципах, правовые нормы... в настоящее время воспри-
нимаются как обычные конвенции, которые могут рассматриваться гипотетически
и вводиться в действие позитивно»
2
.
С одной стороны, кончина «имманентных» ограничений, накладываемых на за-
конотворчество, повысила авторитет создателей законов и позволила им разрешать
конфликты между «простыми» нормами. С другой стороны, современная систе-
ма явст-венно обращается к законотворцам как к позитивистскому авторитету
для разрешения подобных конфликтов. Получается, что законотворцы в веберов-
ском понимании «политики как профессии» мечутся между «этикой убеждения»,
в которой действие ориентируется на «ценностно-рациональную» основу, или
«имманентные нормы», и «этикой ответственности», в которой законотворцы рас-
сматривают результаты своих решений на инструментально-рациональной основе
и должны принимать во внимание политическую «ответственность за предсказу-
емые последствия действия»
3
. Как пишет Кеннеди, это напряжение усугубляется
«динамизмом капиталистической экономики, которая постоянно, по нарастающей
генерирует правовые расхождения или конфликты с высокими экономическими
и политическими ставками»
4
.
В результате странная тенденция к иррациональности в современном обществе
отражается в «антиформальных тенденциях современного права»
5
. Относительно
современного права Вебер делает вывод: «В подавляющем большинстве своих на-
иболее важных положений оно зримо изобличило себя как продукт или техническое
средство компромисса между конфликтующими интересами»
6
.
3. Бюрократия, демократия и власть
В рассуждении Вебера о конфликтующих интересах в современной жизни по-
литика понимается как борьба за власть
7
. В противовес марксистскому видению
современной властной политики как имеющей преимущественно классовую ос-
нову Вебер заявляет, что власть может быть измерена и распределена по принципу
класса, статуса или партии
8
. Хотя такая борьба может принимать различные формы,
Вебер тем не менее настаивал на аналитической оптике, которая подтвердит «жес-
токость этой борьбы и насильственность политической власти»
9
. Действительно,
1
Economy and Society. P. 874–875 («Исчезновение понятий старого естественного права уничтожи-
ло все возможности наделения права метафизической значимостью за счет его имманентных свойств»).
См. также: Kennedy D. Op. cit. P . 1065 («Позитивизм стал теорией законотворчества, поскольку естест-
венное право невероятно в теории»).
2
Habermas. Op. cit. P . 162–163.
3
Weber M. The Metodology of the Social Sciences / Shils E., Finch H. (eds. and trans.) . New Jersey, 1949.
P. 16. См. также: Gane. Op. cit. P . 64–69 .
4
Kennedy D. Op. cit. P . 1067.
5
Ibid. P . 1064.
6
Economy and Society. P . 875. Также: Gane. Op. cit. P . 40 –41; Kennedy D. Op. cit. P. 1066.
7
Economy and Society. P . 1415 («Сущность политики – в борьбе»).
8
Essays in Sociology. P. 180–195.
9
Gane. Op. cit. P . 74.
Шанталь Тома
38
Вебер определял государство как «человеческое сообщество, которое (успешно)
претендует на монополию на легитимное физическое насилие»
1
.
Это мнение де-
монстрирует влияние на веберовскую теорию трудов Ницше не только в анализе
«расколдовывания» как «обесценивания ценностей», но и в анализе управления
как борьбы за власть
2
. Так, в «Хозяйстве и обществе» Вебер заявляет, что «все
без исключения сферы социальной деятельности испытывают серьезное влияние гос-
подствующих структур»
3
.
Политическая борьба, которую Вебер анализирует в современном обществе,
являлась субъектом двух конкурирующих сил: бюрократизации, с одной стороны,
и демократизации – с другой
4
. Бюрократизация воспроизводила форму социальной
олигархии. Благодаря высокой степени организационной сложности, необходимой
для управления в современных бюрократиях, власть склонна консолидировать-
ся в иерархической форме, благоприятной для технократических элит
5
. Втоже
самое время «нивелирование различий», основанных на традиционном статусе,
в современном обществе создает движение к демократизации
6
. Эти две силы мо-
гут формировать две разнонаправленные тенденции: «либо «управление» массой
граждан, ограниченных в правах и свободах, как стадо скота, в бюрократическом
«авторитарном государстве» с псевдопарламентаризмом, либо включение граждан
в процесс управления государством»
7
.
Оба типа управления – «псевдодемократия» и «демократии прямого участия»
(participative democracy) – были в полной мере возможными результатами совре-
менного процесса рационализации. Действительно, из этих двух вариантов Вебер,
очевидно, считает наиболее вероятным первый
8
. Угроза демократическому управле-
нию со стороны современной рационализации проистекает не только из тенденции
1
Lassman. Op. cit. P . 90 (цит. по: Max Weber. Political Writings / Eds. P . Lassman, R. Speirs. Cambridge
Univ. Press, 1994 (здесь и далее – Political Writings). P. 310–311).
2
Scaff L. М. Weber on the Cultural Situation of the Modern Age // Cambridge Companion to Weber /
Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 101 . См. также: Nietzsche F. Thus Spake Zaratustra / trans. T. Common.
Modern Library, 1995. Заключительная часть рассуждений Вебера о «специалистах без духа» – это ве -
беровская версия тех самых «последних людей, открывших счастье» в прологе к «Заратустре» (Scaff L.
Op. cit. P . 101). Ницше говорил: «Приближается время самого презренного человека, который уже не мо-
жет презирать самого себя. Смотрите! Я показываю вам последнего человека. «Что такое любовь? Что та-
кое творение? Устремление? Что такое звезда?» – так вопрошает последний человек и моргает. Земля
стала маленькой, и по ней прыгает последний человек, делающий все маленьким. Его род неистребим,
как земляная блоха. Последний человек живет дольше всех. «Счастье найдено нами»», – говорят пос-
ледние люди, и моргают» (Nietzsche F. Op. cit. P. 11).
3
Allen K. Max Weber. A Critical Introduction. London, 2004. P . 7 –8 .
4
Economy and Society. P . 267. Вебер относит бюрократию к управленческой категории «логичес-
ки формальной рациональности», а демократию – к категории «харизматической власти». «Выборные
должности, чья легитимность является следствием доверия управляемых и чьи исполнители, соответс-
твенно, могут быть отозваны, – это не бюрократические типы» (Ibid. P. 219).
5
Это наблюдение Вебера было впоследствии развито коллегой-социологом Робертом Михелсом
как «железный закон олигархии» в современных обществах (Michels R. Political Parties: A Sociological
Study of the Oligarchical Tendencies of Modern Democraсy / trans. E. Paul, C. Paul. The Free Press, 1964).
6
Scaff. Op. cit. P . 106.
7
Ibid. P . 106 (цит. по: Max Weber. Zur Politik im Weltkrieg: Schriften und Reden, 1914–1918 (О поли-
тике во время Мировой войны: труды и речи 1914–1918) в Max Weber Gesamtau sgabe. 396 (Mohr Sie-
beck, 1984)).
8
См.нижесн.3–5нас.41,сн.1нас.42.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
39
к созданию бюрократической иерархии, но и из привыкания граждан к роли «малень-
ких шестеренок, маленьких людей, цепляющихся за маленькую работу и стремящихся
к большей» в рамках «машинерии» современного бюрократического капитализма
1
.
В мире не останется других людей: мы уже вовлечены в эту эволюцию, и, соответствен-
но, большой вопрос не в том, как мы можем продвигать и ускорять ее, а в том, как мы
можем противостоять этой машинерии, чтобы сохранить часть человечества свободным
от этой душедробилки, от высшего господства бюрократического образа жизни
2
.
Иными словами, требовались согласованные усилия, чтобы поддерживать даже
жизнеспособность демократического управления в современном обществе. Вебер
явно считал современную бюрократизацию, с одной стороны, неизбежной, с дру-
гой – во многих отношениях опасной. Вебер также наиболее четко видел эту силу
в своей собственной стране, где пост-бисмарковское государство задушило реальное
демократическое участие
3
.
Кто-то, основываясь на вышеизложенных характеристиках, может сделать вывод
о верности Вебера идеалам общественного договора в том, что касается норматив-
ной базы демократического управления и власти права, а также о его преданности
нормативному эгалитаризму, почерпнутому из трудов теоретиков общественного
договора в современном государстве, таких как Джон Локк и Жан-Жак Руссо.
Однако такой вывод будет ошибочным. Вебер не разделял интереса данных теоре-
тиков Просвещения к нормативной необходимости универсального политического
либерализма. Свен Элайесон писал:
Вебер был либералом в том смысле, что он глубоко переживал за индивидуума как
автономное культурное существо... Но он не отстаивал это как универсальный принцип...
и, конечно, он не думал, что это реально для обычных людей, управляемых необходи-
мостью зарабатывать себе на жизнь... Это было аристократическое, а не принципиальное
универсализированное представление об автономии
4
.
Это безразличие Вебера к идеалам Просвещения
5
и их истокам в политической
философии классической античности
6
проявлялось также в четко ограниченном
понимании даже «реальной», партисипаторной демократии.
1
Web er on Bureaucracy. P. 126–127.
2
Ibid.P.128.
3
Eliaeson S. Constitutional Ceasarism: Weber M.’s Politics in their German Context // Cambridge
Companion to Weber M. / Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 131 –136. Вебер остро реагировал на поли-
тическую ситуацию в Германии: опасность доминирования феодального юнкерского класса, который
был «антисовременным и ретроградным» и зависимым от экономического протекционизма государства.
Слабость буржуазии в сочетании с ее «антиполитическими» наклонностями («отчасти благодаря дли-
тельной традиции романтического скептицизма относительно Просвещения, а отчасти – благодаря
чувству бессилия, порожденного неудачей либералов в деле объединения Германии в 1848») (Ibidem).
Вебер выражает беспокойство относительно того, «созреет ли германская буржуазия, чтобы стать ли-
дирующим политическим классом», непохожим на рабочий класс и его лидеров-журналистов, которые
были позерами (Ibidem) (Political Writings. P . 23).
4
Ibid. P . 137.
5
Hamilton A. Max Weber’s Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism // Cambridge Companion to Weber /
Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 151–163 (описывает несущественное влияние Локка на Вебера).
6
Lassman. Op. cit. P. 91 (описывает, как Вебер отвергает аристотелевскую классификацию управ-
ления в пользу своей типологии власти, основанной на концепции «командования»).
Шанталь Тома
40
Вебер утверждает, что «истинная демократия подразумевает... подчинение лиде-
ру, которого люди сами выбрали»
1
. Таким образом, выбор между «партисипаторной
демократией» и «псевдопарламентской демократией», кажется, сводится к различию
между «лидерской демократией с «машиной» и демократией без лидера, предпо-
лагающей правление «профессиональных политиков»
2
. Так, Вебер сыграл важную
роль в обеспечении того, чтобы Веймарская конституция позволяла президенту
быть избранным напрямую народом, а не парламентом
3
,новтожесамоевремя
придерживался весьма ограниченного взгляда на способность людей сохранять
подотчетность президента на каком-либо уровне, кроме самого общего
4
.
Таким образом, веберовское понимание демократии ведет начало от прагмати-
ческой, а не от нормативной ориентации. Вебер воспринимал демократию – на вы-
шеупомянутом «плебисцитарном» уровне – как необходимое условие избавления
от удушающего доминирования интересов землевладельцев, которое замедляло
развитие капиталистической экономики в Германии. Демократия, как полагал
1
Allen K. Op. cit. P . 171 (цит. по: Beetham D. Max Weber and the Theory of Modern Politics. Cambridge,
1974. P . 236).
2
Ibid. P . 142 (цит. по: Max Weber. The Profession and Vocation of Politics, in Political Writings. Op. cit.
P. 351. Эта цитата перекликается с цитатой из Элайесона).
3
Weimarer Verfassung [Конституция Веймарской Республики] art. 41 (1919).
4
Вот запись диалога между реакционно настроенным Люденд орфом и Вебером: «Люденд орф:
«Как же вы тогда представляете себе демократию»? Вебер: «При д емократии люди выбирают лидера,
которому они доверяют». Затем избранный говорит: «А теперь закройте рты и подчиняйтесь мне. Лю-
ди и партии более не вольны вторгаться в мои дела». Разговор между Вебером и Люд енд орфом, со-
гласно Элайесону, про исходил в конце Первой мировой войны, ко гда Вебер пытался убед ить Лю-
дендорфа «сдаться Антанте» (Eliaeson S. Op. cit. P . 146–147). После пассажа, процитированного вы -
ше, Вебер добавил, что впоследствии народ может приговорить «лидера к повешению» (Ibidеm). Тем
не менее веберовская приверженность «лидерской демократии» вы зы вала серьезную критику пос-
ле Второй мировой войны, особенно со стороны Вольфганга Моммзена, который считал, что теория
Вебера помогла «внутренне подготовить германский народ к признанию лидерства Адольфа Гитле-
ра» (Ibid. P . 144) (цит. по: Mommsen W. Max Weber and German Politics 1890–1920 / trans. Steinberg M.
Chicago, 1984. P . 410). Хотя Вебер умер в 20-х, его открытое противостояние антисемитизму и расиз-
му при жизни, а также защита академической свободы позволяют предположить, что он был бы про-
тив нацизма (Diggins. Op. cit. P . 271).
Тем не менее Вебер, несомненно, оставил некое противоречие по поводу отношений между подот-
четностью народу и «лидерской демократией». Например, помимо ст. 41, допускающей прямые прези-
дентские выборы, Вебер поддерживал и ст. 48 Веймарской конституции, которая «наделяла президента
чрезвычайными полномочиями в кризисные времена», хотя роль Вебера в отношении к ст. 48 является
вопросом дискуссионным, тогда как его роль в продвижении ст. 41 – общепризнанный факт (Eliaeson.
Op. cit. P . 142). Хотя сам Макс Вебер явным образом не разрешил противоречивое отношение между
всенародными выборами и чрезвычайными полномочиями президента, есть «автор, который посвя-
тил большую часть своей работы разрешению конституционных противоречий, которые Вебер оставил
в наследство своим германским последователями, – это Карл Шмитт» (Ibid. P . 147). Шмитт предска-
зал, что «Веймарский парламентаризм может не устоять» перед «тоталитарной партией», коей явля-
лись национал-социалисты (Ibidem). «Лидер президентской республики Гинденбург пришел к такому же
выводу и использовал статью 48, чтобы привести Гитлера к власти. Шмитт, если говорить вкратце, за-
полнил лакуну в конституционном мышлении Вебера. Как заполнил бы ее сам Вебер, – пишет Элайесон, –
навсегда останется неясным» (Ibidem).
Возможно, последний ключ лежит в той неожиданной поддержке, которую Вебер оказывал «силь-
ному парламенту» как «противовесу власти бюрократии» (Ibid. P. 142). Соответственно Вебер поддержи-
вает «парламентскую демократию и принцип плебисцита» одновременно (Ibid. P. 143). Лучшим объяс-
нением этому, согласно Элайесону, является то, что Вебер «представлял себе равновесие, как в монар-
хической системе» (Ibidem).
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
41
Вебер, могла помочь мобилизовать германскую, относительно слабую буржуазию
1
.
В этом смысле демократия в конкретном германском контексте могла помочь
продвижению капитализма. Обратное соотношение – что капитализм автомати-
чески способствовал бы подъему демократии – не было гипотезой Вебера. Более
того, отношения между демократией и экономическим ростом, которого желал
Вебер, должны были возникнуть не сами собой, а стать результатом согласованной
реформы.
II. Толкотт Парсонс и «структурный функционализм»
Широко признается, что Толкотт Парсонс является самым влиятельным аме-
риканским социологом XX в.
2
Парсонс также был известным проводником теории
Вебера в США, переведшим и «Протестантскую этику», и «Хозяйство и общество»
на английский. Пропаганда Вебера Парсонсом заключалась и в том, что самобыт-
ное направление социологической теории, созданное последним и получившее
название «структурный функционализм»
3
, сформировалось под влиянием взглядов
первого. Наконец, Парсонс также стремился внедрить некоторые из своих теоре-
тических выводов в американскую внешнюю политику в период 30–50-х гг., когда
Соединенные Штаты вырабатывали свой подход к недавно деколонизированным
государствам.
Результатом сочетания этих факторов стало парсонианское влияние в признании
важности веберианской мысли в теории развития, политике и практике в Соеди-
ненных Штатах во второй половине ХХ в., а также принятие веберианской мысли
в определенной форме. В следующих разделах я попытаюсь продемонстрировать,
как три теоретических направления, описанных выше, проявились в собственной
теории Парсонса и как они самовоспроизводились в касающемся развития дис-
курсе данной эпохи.
А. От «идеальных типов» к «эволюционным универсалиям»
Парсонсу часто приписывают озабоченность в первую очередь созданием «об-
щей теории» социального действия как основания для социологического анализа.
Первым шагом Парсонса в этом направлении стала его работа «Структура соци-
ального действия»
4
. Однако первым шагом в собственном универсалистском ана-
лизе Парсонса стала экстраполяция «генерализированных»
5
и «систематических»
теоретических установок веберовского анализа «идеальных типов».
1
Allen. Op. cit. P . 15–31.
2
Hamilton P. Talcott Parsons. London, 1983. P . 13 («Гляд я на развитие американской социо логии
за последние пятьдесят лет, любой человек будет потрясен масштабом вклада Толкотта Парсонса. Пар-
сонс изменил природу социологического исследования и дал ему теоретическую программу, которой
не было раньше»).
3
Хотя структурный функционализм стал непопулярен в 1970-х, на своем пике этот подход имел
большое влияние в социологической науке.
4
Parsons T. Structure of Social Action. The Free Press, 1949. P . 601–604 (здесь и далее – Structure of
Social Action).
5
Ibid. P . 601, 604.
Шанталь Тома
42
Парсонс добросовестно отметил, что сам Вебер уклонялся от «систематичес-
кого» анализа, обеспечивая, таким образом, понимание того, что систематизация
веберовского анализа является уникальным усовершенствованием самого Пар-
сонса. Прежде чем сформулировать систематическую теорию, Парсонс посвятил
какое-то время описанию недостаточности систематического анализа у Вебера
1
,
что со стороны Вебера по большей части было осознанным. Парсонс отмечал
противостояние Вебера идеалистическому, или интуитивистскому, направлению
немецкой теории
2
. Сам Вебер, напротив, стремился придерживаться индуктивного
и, главное, эмпирического подхода
3
. Парсонс дает тщательный разбор веберовского
балансирования между приверженностью выведению общих принципов и осозна-
нием границ этих самых принципов:
Общий идеальный тип – это такое конструирование гипотетического развития со-
бытий, которое обладает еще двумя характеристиками: 1) абстрактная обобщенность;
и 2) идеально-типическое преувеличение эмпирической реальности. Без первого из этих
двух элементов понятие может быть применено только к единичной исторической си-
туации. Без второго – это может быть только общая черта или среднестатистическое
значение
4
.
Хотя веберовский анализ «идеальных типов», казалось бы, подразумевает уни-
версалистские выводы, сам Вебер не дошел до того, чтобы открыто их сформули-
ровать. Парсонсу оставалось прояснить отношение «универсального к конкрет-
ному» в веберовском анализе
5
. Поступая таким образом, Парсонс заявлял, что это
«необходимо, чтобы прояснить выводы, следующие из позиции Вебера, чтобы выйти
за рамки его концепции»
6
.
В «Структуре социального действия» Парсонс пытается выстроить «более сис-
тематическую классификацию идеальных типов»
7
. При этом Парсонс вводит соб-
ственное «обобщенное теоретическое описание» общества, основанное на «структу-
ральном» анализе «систем действия» и «системах элементов»
8
. Конечно, желание
Парсонса сконструировать «тотальную, общую теоретическую систему» раздражало
многих его современников
9
. Раздражение, вероятно, подогревалось замысловатым
языком самого Парсонса
10
, требующим определенных повторов как от самого
1
Stucture of Social Action. P . 601–641.
2
Ibid. P . 602.
3
Ibidem («Вебер постоянно подчеркивал, что научные понятия не исчерпывают конкретную ре-
альность, но предполагают выборку и соответственно в этом смысле нереальны»).
4
Parsons T. Structure of Social Action. P . 605–606.
5
Ibid. P . 614.
6
Ibidem.
7
Ibid. P . 640.
8
Ibidem.
9
Devereux E., Jr., Parsons T. Sociological Theory // The Social Theories of Talcott Parsons: A Critical
Examination / M. Black (ed.) . Englewood Cliffs, NJ, 1961 («Парсонс был практически одинок в своей оза-
боченности созданием этой тотальной, общей теоретической системы»).
10
Ibid. P . 1 . Девере объясняет:
В своем посвящении к «Социальной системе» Толкотт Парсонс определяет себя как неисправимо-
го теоретика. По этому пункту с ним согласятся даже самые его суровые критики. Безусловно, он тео-
ретизировал больше, чем любой другой современный американский социолог. И вероятно, так же вер-
но, что он сделал меньше чего-то еще (Ibidem).
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
43
автора
1
, так и от комментаторов, чтобы вникнуть во влиятельную «структурно-
функциональную» социологическую теорию социального действия
2
.
Методологически «структурно-функциональная» теория Парсонса объединяла
в себе германскую и англосаксонскую теории
3
, стремясь совместить «аналитичес-
кое изящество» и динамизм экономики с конкретностью позитивистов и куль-
турной чувствительностью идеалистов
4
. Таким образом, Парсонс пытался создать
трансисторическую, общую «аналитическую теорию»
5
общества, которая была бы
одновременно динамичной и восприимчивой к культуре.
В рамках данного структурного подхода Парсонс подчеркивает важность методо-
логического динамизма, выраженного на двух разных уровнях: во-первых, основной
единицей анализа было «единичное действие»
6
, а сама его социологическая теория
Философ Макс Блэк высмеивает теории Парсонса за такие «афоризмы», как «где и что вы бы ни де-
лали, вы пытаетесь что-то сделать» (Black M. Some Questions About Parsons’ Theories // The Social Theories
of Talcott Parsons: A Critical Examination / M. Black (ed.) . Englewood Cliffs, NJ, 1961. P. 268–279).
1
Devereux. Op. cit. P . 1 –2 («Парсонс много лет объяснял свои теории своими словами, но очевид-
но, что ему не всегда удавалось понять самого себя»).
2
Morse C. The Functional Imperatives // The Social Theories of Talcott Parsons: A Critical Examination /
M. Black (ed.). Englewood Cliffs, NJ, 1961. P . 110–113 («Отношение структуры к процессу в ранних вер-
сиях парсонианской модели было отнюдь не ясным. Но, по мере развития модели, оно стало приобре-
тать все более определенную форму...»).
3
Devereux. Op. cit. P. 2, 4–5.
4
Целью Парсонса было соединить «аналитическое изящество» с «деятельностной системой коор-
динат» экономистов (при этом отвергая их акцент на рациональности), внимание к физиологическим
параметрам личности и «человеческого поведения» позитивистов (при этом отвергая элементы «меха-
нистической предопред еленности») с «анализом культурных конфигураций и роли идей, ценностей
и норм» идеалистов (без «культурного релятивизма, который блокирует общую теорию») (Ibid. P . 19).
5
Фараро объясняет парсонианское понимание термина:
Структурный тип [концептуальной] схемы выделяет понятия, которые относятся к типам единиц
или частей, и отношения между ними, которые образуют характерную структуру категории эмпири-
ческой системы в масштабах теоретической модели. Соответствующие общие положения – это опи -
сание однотипности в поведении конкретных частей и в отношениях с учетом их концептуализации.
Парсонс называл эти общие положения эмпирическими обобщениями. Аналитический тип [концеп-
туальной] схемы выделяет аналитические элементы, или переменные, ценность которых характеризу-
ет конкретные компоненты эмпирической системы. Соответствующие общие положения описывают
однородность аналитических отношений между такими элементами. Парсонс называл их аналитичес-
кими законами. Наконец, аналитическая теория – это система аналитических законов. Важным след-
ствием данных различий является то, что формулировка аналитической теории должна быть основана
на сопутствующем структурном типе концептуальной схемы, как и на аналитическом. Причиной явля-
ется то, что аналитический закон включает элементы, которые характеризуют различные компоненты
или конкретные сущности, образующие эмпирическую систему, и эти компоненты должны быть кон-
цептуализированы в структурных терминах (например, в терминах представлений о типах конкретных
единиц и их отношений). Из-за этого методологического следствия Парсонс в своих ранних работах
прилагает так много усилий, формулируя общую концепцию структуры систем эмпирического социаль-
ного действия, которая может стать основой для дальнейшей аналитической социологической теории
данных систем (Fararo T. Social Action Systems: Foundation and Synthesis // Sociological Theory. 82. 2001).
6
Ibid. P . 88 –93. «Единичное действие» должно включать в себя следующие элементы: 1) актор;
2) цель («будущее состояние дел, на которое ориентирован процесс действия»); 3) ситуация, «отлича-
ющаяся от той, на которую ориентировано действие (от цели), и включающая два элемента: то, чего
актор не может изменить, – условия, и то, что он может контролировать, – средства»; 4) «специфичес-
кий характер отношений между элементами единичного действия, при котором «в выборе средства до-
стижения цели, если ситуация допускает несколько вариантов, существует «нормативная ориентация»
действия» (Hamilton P., 1983. Op. cit. P . 70) (цит. по: Structure of Social Action. P . 44).
Шанталь Тома
44
была теорией социального действия
1
. Во-вторых, Парсонс использует «волюн-
таристскую теорию действия», которая предполагает важную роль сознательной
деятельности (agency) в определении того, как индивидуумы совершают «единичные
действия» на фоне его сложной структурно-функциональной аналитической рамки
2
.
Парсонс утверждает, что социальное действие происходит на фоне структурных,
универсальных характеристик социальной системы
3
. Он выделяет три основные
структурные подсистемы: «Личностные системы... индивидуализированных акторов»
4
;
дифференциация и организация социальной роли
5
; и «культурная система»
6
. Из этих
трех взаимозависимых подсистем Парсонс считает культуру наиболее важной
в плане регулирования
7
.
В «Социальной системе»
8
и в работе «К общей теории действия»
9
Парсонс
развил «функционалистскую» сторону своей методологии. Помимо протекания
на структурном фоне социальное действие, как он утверждает, направляется набо-
ром из четырех «функциональных императивов, или «проблем», которые должны
решаться адекватно, чтобы поддержать равновесие и/или дальнейшее существо-
вание системы»
10
. Четыре проблемы – это: 1) достижение целей, или «поддержа-
ние системы действия в состоянии планомерного движения по направлению к ее
целям»; 2) адаптация, или «надлежащее восприятие и рациональное манипулиро-
вание предметным миром для достижения целей»; 3) интеграция, или «удержание
взаимодействующих единиц в упорядоченном состоянии, создание и поддержание
«солидарности», несмотря на эмоциональное напряжение, связанное с процессом
достижения цели»; и 4) латентность, или обеспечение «элементам времени и средств
в рамках соответствующей обусловливающей среды для создания или воссоздания
ресурсов, необходимых системе»
11
.
Эти проблемы на уровне общества создают социальные подсистемы, каждая
из которых относится к соответствующим базовым функциональным императивам:
1
E. g . Structure of Social Action; Parsons T., Bales R., Shils E. Working Papers in The Theory of Action.
N.Y ., 1953.
2
Structure of Social Action; Parsons T. The Social System. Chicago, 1951 (здесь и далее – The Social
System) (Fafraro T. Op. cit.).
3
Devereux. Op. cit. P. 53 («Структура, как ее видит Парсонс, представляет в лучшем случае удобный
способ кодификации и разговора об определенных очевидных проявлениях постоянства в социальных
явлениях. Но чтобы избежать конкретизации абстрактных понятий, мы должны задействовать концеп-
цию динамического равновесия»).
4
Morse. Op. cit. P. 105 («Личностные системы индивидуальных акторов, состоящие из интернали-
зированного «характера потребностей» и соответственно из потенциальных «мотивационных устрем-
лений» к разным типам целей и к разным моделям поведения»).
5
Ibidem («Социальная система, или структура социальной организации, состоящая из определен-
ных ролей и связанных с ними и институционализированных (= интернализированных и общих) ро-
левых ожиданий (= «ожидаемого поведения» и «санкций»)»).
6
Ibidem («Культурная система, состоящая из наследия знаний, убеждений, идей, технологий, нра-
вов, обычаев, привычек, законов, ценностей, стандартов, норм, а также символов, осязаемых (артефак-
ты) и неосязаемых (язык, знания), их представляющих»).
7
Ibidem («Ни одна из этих систем н е является полностью независимой от других. Система куль -
ту ры – главный связующий элемент»).
8
The Social System.
9
Toward a General Theory of Action / T. Parsons, E. Schils (eds.) . N.Y., 1951.
10
Morse. Op. cit. P . 113.
11
Ibid. P . 113–114 .
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
45
например, достижение целей проявляется в политической системе, адаптация –
в экономической
1
. Каждую подсистему можно проанализировать в терминах данных
функциональных императивов: например, экономику – в терминах целеполага-
ния («производственная подсистема»), адаптации («подсистема капитализации
инвестиций»), интеграции («предпринимательская подсистема») и латентности
(«подсистема экономических обязательств»)
2
.
Социальное действие определялось в рамках структурной модели личностно-
социальной ролевой культуры и направлялось функциональными императивами
целеполагания–адаптации – интеграции – латентности . Последним крупным
теоретическим вкладом Парсонса было утверждение, что социальное действие
дополнительно опосредовано в соответствии с набором из пяти основополагающих
«типовых переменных» для интерпретации социальных ситуаций, примирения
потенциально конфликтных понятий и создания высших социальных ориентиров,
среди которых происходит действие
3
.
Функциональные императивы трансисторичны и универсальны, а социальная
реакция на них эволюционна по своей сути: общества развиваются в направлении
все более высокого уровня структурной «дифференциации» в организации соци-
альных ролей
4
. Хотя теория Парсонса была универсалистской в том плане, что он
утверждал, что все общества должны пройти через примерно один и тот же набор
структурно-функциональных изменений, этот прогресс является далеко не неиз-
бежным. Фактически общества порой не могут прогрессировать, если их культуры
должным образом не сумели адаптироваться к условиям внешней среды
5
: термин
«эволюция» подразумевает гонку на выживание наиболее приспособленных сре-
1
Morse. Op. cit. P . 121 –122.
2
Ibid. P . 140 –141.
3
Devereux. Op. cit. P. 38 –42 . Мод ель структурного анализа образована типовыми переменными
в соответствии с тремя основными критериями: во-первых, переменные должны быть абсолютно общи-
ми и допускать сравнения между группами любого рода и между разными культурами. Во-вторых, пе-
ременные должны быть релевантны ценностной ориентации действия. Наконец, переменные должны
быть релевантны анализу функциональных проблем, для которых существует системная дифференци-
ация. Результатом размышлений Парсонса на эти темы стал теперь уже знаменитый набор типовых пе-
ременных. Это были пять дихотомических переменных, задуманных как образующие универсальные
и основополагающие дилеммы, с которыми сталкивается любой актор в любой социальной ситуации.
Парсонс утверждает, что каждая переменная представляет фундаментальную проблему ориентации, ко -
торую актор должен как-то разрешить либо одним, либо другим способом. Более того, он должен при-
мириться со всеми пятью, прежде чем прийти к какой-то определенной ориентации. 1 . Аффективность
(например, брачные узы) – аффективная нейтральность (например, связь с потребителем). 2 . Специ-
фичность (потребительский) – диффузность (брачный). 3. Универсализм (когнитивный) – партику-
ляризм (катектический). 4 . Качества – поступки. 5 . Эгоизм – коллективизм .
4
Morse. Op. cit. P. 143. Он объясняет: «Эти четыре функциональные проблемы представляют четы -
ре различные (хотя и взаимозависимые) социальные «цели» и формируют основу четырех соответству-
ющих рациональностей, одновременное применение которых отвечает за способы функционирования
социальной системы. В рамках менее дифференцированных социальных систем, таких, как первобыт -
ная семья или племя, совместимость четырех рациональностей и их применения достигается за счет
институционализации ролевых моделей, а также возможности регулирования путем прямого разреше-
ния конфликтов. Когда общество становится более дифференцированным, вариантов несовместимости
становится гораздо больше. Достигнутая степень совместимости является определяющей для стабиль-
ности или нестабильности системы, любая несовместимость четырех типов рациональности и их при-
менения становится особенно важным источником конфликтов и потенциальных изменений».
5
Toby J. Introductory Chapter // Talcott Parsons. The Evolution of Societies. N .Y., 1977. P. 20 .
Шанталь Тома
46
ди обществ и культур. Отсюда теория «эволюционных универсалий» Парсонса:
для прогресса обществ по направлению к современности (modernity) требуется
адаптация
1
.
Этот неодарвинистский (или, точнее, неоспенсерианский
2
) взгляд также предпо-
лагал неизбежность вмешательства политики для тех обществ, которые до сих пор
не смогли произвести культурные изменения, необходимые для экономического
развития. Как заметил один последователь Парсонса, «интересно было бы приме-
нить эволюционную теорию к практической проблеме модернизации: без эконо-
мического и социального развития значительную часть... людей на планете ждет
мрачное будущее»
3
.
Парсоновское прочтение «Протестантской этики» Вебера сквозь призму струк-
турного функционализма помогло ему сделать из своей теории вывод: «Американское
общество совершило эволюционный прорыв; оно демонстрирует более высокий уровень
организационной сложности, чем любое другое»
4
. Именно на этом этапе парсонов-
ская методология достигла своего пика
5
, распространившись за счет его учеников
в быстро расширяющемся поле социологии 1930–1960 гг.
6
В одной очень значимой работе, где применен анализ типовых переменных,
Парсонс вместе со своим постоянным соратником Эдвардом Шилсом система-
тизирует «типовые переменные», вводя разделение на «традиционное общество»
и «современное общество»
7
. Дуалистическое разделение между традицией, с одной
стороны, и современностью – с другой, будет подхвачено Ростоу
8
и задействовано
в политике развития того времени. Таким образом, работа Парсонса помогла уста-
новить фундамент теории модернизации. Однако в своем стремлении к разработке
универсального объяснения экономического роста и его отношения к управлению
Парсонс очевидным образом опускал противоречившие этой цели аспекты теории
Вебера
9
.
Парсонс был уверен, что эта общая теория по сути своей расширяет и совершен-
ствует положения теории идеальных типов Вебера. Парсонс заявляет, что «если бы
Вебер разрабатывал такую систематическую теорию, он вряд ли не сумел бы осознать,
1
Morse. Op. cit.P.10–20.
2
Обсуждение Герберта Спенсера и социального дарвинизма см.: Chantal T. Globalization and the
Reproduction of Hierarchy // Davis Law Review. 33. 2000 . P . 1451.
3
Toby, 1977. Op. cit. P . 20 .
4
Lechner F. Talcott Parsons // The Encyclopedia of Religion and Society / Swatos W. (ed.). Oxford, 1998.
5
Hamilton, 1983. Op. cit. P. 28 («Влияние, оказанное теоретическими трудами Парсонса на амери-
канскую социологию, невозможно переоценить. В рамках общего контекста социологической традиции
того времени, обычно именуемого структурным функционализмом, Парсонс царствует безраздельно»).
6
Ibidem.
7
Toward a General Theory of Action. P . 131 .
8
Rostow W. Toward a General Theory of Action // World Pol. 5. 1953. P . 530 (обзор: Parsons T. Towards
a General Theory of Action / Ed. T . Parsons, E. Schils, 1951).
9
Structure of Social Action. P . v–vi. Во введении к «Структуре социального действия» Парсонс отме-
чает, что его исследование посвящено не «отдельным и дискретным положениям, которые можно найти
в работах авторов», им уважаемых, – прежде всего Вебера, Дюркгейма, Альфреда Маршала и Вилфреда
Парето, – но «единый массив систематического теоретического осмысления, развитие которого мож-
но отследить путем критического анализа работ этой группы авторов и некоторых их предшественни-
ков» (Ibidem). Соответственно можно предположить, что эти авторы были прочитаны в поиске спосо-
бов, которыми они поддерживают теорию, которую хотел разработать Парсонс.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
47
что функционализм представляет собой наиболее целесообразный подход»
1
. Однако впос-
ледствии неовеберианцы продемонстрировали способы, которыми парсонианский
универсализм не только неправильно применял веберовскую типологию, но, что еще
серьезнее, неправильно трактовал всю крупномасштабную веберовскую систему.
Например, в работе «Депарсонизируя Вебера» Коэн и другие активно противостоят
парсоновскому прочтению Вебера как зачинателя функционализма, утверждая,
что сам Вебер «отвергал функционализм»
2
. Они считают, что Парсонс существенно
упростил веберовские идеи, и критикуют его за трактовку фактора как «решающего,
а не одного из нескольких важных принципов»
3
. Это упрощение заложило фундамент
для построения системы унифицированного подхода к разнообразным случаям.
Б. Детерминизм «ценностей» в модернизации
В «Структуре социального действия» Парсонс заявляет, что Вебер и другие
выдающиеся социологи-теоретики сошлись на центральности «культурных норм
и убеждений, другими словами, – на ценностях», как на объяснении социального
действия
4
. Если «условия действия» и другие факторы внешней среды играют важ-
ную роль в ходе социальной эволюции, то культура является ее первопричиной
5
.
Защитники Парсонса обращают внимание на то, что его структурно-функци-
оналистская теория не концентрируется на убеждениях, вплоть до исключения
других факторов
6
. Тем не менее сам Парсонс описывает свою работу как «культурно
детерминистскую»
7
. Хотя «институционализация ценностей» является «процес-
сом, полным случайностей», «нормативная модель» этих ценностей обеспечивает
«обществу его идентичность» как «наиболее важный функциональный аспект»
8
.
Как утверждает Парсонс, «понятие ценностей является центральным для анализа
организации социальных систем, обществ и личностей»
9
. Именно теория Пар-
сонса заставила известных авторов, таких как Дэвид МакЛеланд, сосредоточиться
на «мотиве достижения» в культуре как на объяснении эффективной социальной
адаптации
10
. Парсоновская теория культуры и общественного развития также пос-
1
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 230 (цит. по: Толкотта Парсонса, введение к «Теории
социальной и экономической организации» Макса Вебера (Weber M. The Theory of Social and Economic
Organization / T. Parsons, A. Henderson (eds.) / T. Parsons (trans.) . N.Y ., 1947. P . 29).
2
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 230 .
3
Ibidem.
4
Gilman, 200 4. Op. cit. P. 74.
5
Toby, 1977. Op. cit. P. 8 . «Эти иные факторы не придают направление изменениям, направление
придается культурными ценностями» (Ibidem). Так, например, «Парсонс объясняет крах Римской им-
перии неспособностью «сформировать динамичную религиозную систему, которая могла бы узако-
нить и укрепить колоссально разросшееся социальное сообщество» (Ibid. P. 9) (цит.: Parsons T. Societies:
Evolutionary and Comparative Perspectives, 1966. P . 92).
6
Ibidem («Парсонс не имел в виду, что развитие изменения в культуре – это единственный или даже
главный источник социальных изменений»). Тоби особо отделяет культурный детерминизм Парсонса
от более категоричных описаний культуры таких теоретиков, как Рут Бенедикт (Ibid. P . 9); Benedict R.
Patterns of Culture. N .Y., 1934.
7
Parsons. Op. cit. P. 113 .
8
Lechner, 1998. Op. cit. P. 353.
9
Gilman, 2004. Op. cit. P. 82 .
10
McClelland D., Atkinson J., Clark R. The Achievment Motive. N .Y., 1951.
Шанталь Тома
48
тулирует универсалистскую идею социальной эволюции в «последовательности
этапов»
1
. Эта особенность в полной мере проявилась у одного из интеллектуальных
преемников Парсонса – Уолта Уитмена Ростоу.
Уверенность Парсонса в главенстве культурных убеждений и ценностей как
фактора, объясняющего социальные изменения, преувеличивает роль, отводимую
культуре в понимании Вебера. Безусловно, Вебер противопоставлял себя и свою
работу экономическому детерминизму того, что иногда называют вульгарным марк-
сизмом
2
. Однако в то же самое время ученые-неовеберианцы делают акцент на том,
что Вебер также принимал большую часть базовых положений подхода Маркса. По-
лучается, что теория Вебера одновременно расходится и совпадает с марксистской
3
.
Самым отчетливым примером веберовского аккуратного смешения идей исто-
рического материализма с его собственным анализом можно считать его широко
известное утверждение, что «очень часто «мировые образы», которые были созданы
«идеями», имеют, как стрелочники, предопределенные пути, по которым действие
направляется движущей силой интереса»
4
. Вебер утверждает, что идеалы формируют
каналы дискурса, по которым социальные изменения направляются материальным
интересом: образ – это один из вариантов незабываемого взаимодействия между
идеалом и материальными факторами, не подразумевающий исключительной
важности идеалов.
Вместо того чтобы подчеркивать уникальную роль ценностей как фактора, вы-
звавшего капиталистический рост, Вебер предлагает признать особую роль «идеалов».
В, аналитическом плане идеалы рассматриваются как необходимое, но не достаточное
условие исторических изменений. «Сила интереса» толкает социальную активность
в направлении то одних «идеалов», то других. Без этой движущей силы идеалы со-
ответственно не могут овладевать умами и действовать. В то же самое время это по-
ложение говорит нам, что идеалы в конечном счете играют формообразующую роль
и вливание в эту форму подчиненных им интересов направляет социальное действие.
Таким образом, Вебер утверждает, что «не идеи, а материальные и идеальные
интересы непосредственно управляют человеческим поведением»
5
. Вебер пытал-
ся объяснить важную роль, которую нормы играют в формировании поведения,
не принимая объяснение социального действия, отсылающее исключительно
к структуре экономических «средств производства». Веберовское понимание норм
кажется проникнутым абсолютно другим настроением, чем парсонсовское. Вебер
открыто признает подчиняющую роль, которую нормы могут играть в подчинении
членов общества властной элите
6
. Безусловно, в отношении этого концептуального
взаимодействия между доминирующими нормами и материальными интересами
веберовская теория может быть прочитана в ином свете, чем ее воспринимали
1
Toby.Op. cit.P.20.
2
Roth G. Global Capitalism and Multi-Ethnicity: Max Weber Then and Now // Cambridge Companion
to Weber / Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 117–118. Рот объясняет: «Вебер отрицает «внутреннее со-
гласие» с капитализмом, так как в отличие от поборников прежних доктрин свободы предприниматель-
ства он защищает как «более подлинно буржуазные» императивы капиталистического рынка от хули-
телей слева и справа».
3
Allen. Op. cit. P. 26–30; Parkin F. Max Weber. London, 1982. P. 94–95, 104.
4
Essays in Sociology. P. 280.
5
Ibidem.
6
См. сн. 3 –6 на с. 53, сн. 1–6 на с. 54, сн. 1 на с. 55 и соответствующий текст.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
49
критики-теоретики. Для нынешних целей наиболее важно то, что теория Вебера
рассматривает материальные интересы как важный фактор, взаимодействующий
с «идеальными интересами» и направляющий социальное действие по «путям»,
проложенным этими идеальными интересами и формирующим историю.
Исследователи-неовеберианцы отмечают, что Парсонс, напротив, исключил
большую часть влияния ненормативной сферы из веберовской теории. Коэн и дру-
гие утверждают, что, «пытаясь приспособить формулировки Вебера к собственной
версии теории действия (action theory), Парсонс заявляет, что «акцент на нормативных
аспектах систем действия» был основополагающим для схемы Вебера... Согласно
Парсонсу... «нет действия, помимо усилия, предпринимаемого для подчинения нормам»
1
.
Таким образом, хотя Парсонс и верно отмечает, что Вебер концентрировался
на нормативных аспектах действия, он все же сильно преувеличивает, утверждая,
что нормы являются ключевым аспектом веберовской концепции социального
действия. По вопросам, где Вебер не упоминает нормы или открыто отрицает их
важность, Парсонс, наоборот, заявляет, что нормы были важны для Вебера. Когда
Вебер называет другие факторы основополагающими, Парсонс выводит нормы
на позицию центральных и отодвигает ненормативные факторы на второй план.
Вследствие этого теория действия Вебера искажается
2
.
Неовеберианцы, напротив, полагают, что в теории Вебера сознательное и цен-
ностно-ориентированное – это единственный тип социального действия
3
. Более
того, Вебер чувствовал, что ценностно-ориентированное действие потенциально
антагонистично инструментам современной государственности и одновременно
сдерживается ими
4
.
Каким образом веберовский анализ протестантской этики в формировании
капитализма, дающий ярчайший пример ценностно-рационального образа дейс-
твий, переплетается с этим анализом типов социального действия? Ценностно-
рациональный образ действий, который положил начало эффективному капита-
листическому поведению, как и все остальные типы религиозно мотивированного
поведения, оказался ограничен тем самым государством и обществом, которые
1
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 231.
2
Ibidem. Cohen J. et al. считают, что, согласно Веберу, действие может определяться на инструмен-
тальной, рациональной, ценностно-рациональной, аффектуальной или традиционной основе. Зна-
чит, ориентация актора может первоначально определяться его «ожиданиями, касающимися поведе-
ния объектов и других человеческих существ», его осознанной верой в ценность как таковую, его «осо-
быми чувствами и ощущениями» или «укоренившимися привычками». Вебер также выделяет три типа
субъективного смысла, присущего социальному действию: используемость, обы чаи и комплексны е
интересы. То есть действие может повторяться из-за текущего использования, из-за длительного зна-
комства с ним или из-за постоянных возможностей реализации интересов. Парсонс воспринимает все
три этих типа субъективного смысла как нормативные по сути. Кроме того, он рассматривает как нор-
мативные три из четырех категорий ориентации действия: традиционализм, инструментально-рацио-
нальное действие и ценностно-рациональное действие. Однако покатегориальный анализ показывает,
что традицинное поведение, применяемость и обычаи в первую очередь привычны, тогда как инстру-
ментально-рациональное поведение и комплексы интересов ориентированы по большей части на це-
лесообразность, а не на нормы. Только ценностно-рациональное поведение изначально нормативно
в любом из смыслов, подразумеваемых Парсонсом (Ibidem).
3
Economy and Society. P . 24 –25 (описание четырех типов социального действия: ценностно-раци-
онального, инструментально-рационального, аффектуального и традиционного).
4
Ibid. P . 25.
Шанталь Тома
50
первоначально возникли на его основе
1
. Это был один из парадоксов, подчер-
киваемых Вебером: способ, которым те самые религиозные ценности, которые
инициировали современную деятельность – индустрию в экономической сфере,
научные исследования и даже главенство права, в конце концов, создали институты,
дестабилизировавшие те ценности, что их породили. Именно эту дестабилизацию
ценностей Вебер и называл «расколдовыванием» современного общества, о котором
шла речь ранее
2
. Если учитывать внимание Вебера к отходу от ценностно-рацио-
нального действия, парсонсовская интерпретация данной типологии социального
действия выглядит странной. Акцент на идеалах, видимо, инспирирован в большей
степени «Протестантской этикой», чем источником самой типологии – работой
«Хозяйство и общество».
Особое внимание к идеалам также проявляется в аналитическом дистанци-
ровании Парсонса от материальных условий как причин социального действия
и детерминантов социальных отношений. Вебер же, напротив, особо подчеркива-
ет, что не намеревался «заменить одностороннюю материалистическую каузальную
интерпретацию столь же односторонней спиритуалистической каузальной культурой
и историей»
3
. Коэн и другие отмечают, что, «хотя мы не можем с уверенностью гово-
рить, что Парсонс неправильно понимал цель веберовской критики «марксистского
исторического материализма», совершенно ясно, что он упустил ее основную суть.
Вебер достаточно четко выделяет категорию интереса (включая материальный ин-
терес) как центрального мотива действия и важную социальную силу»
4
. Он отвергал
только те подходы, которые уделяют исключительное внимание материальным
интересам, но при этом считал материальные интересы весьма важными
5
.
В частности, исключение «ненормативных», или материальных, интересов
из концепции Вебера приводит к акцентированию и, возможно, искажению обсуж-
дения Вебером роли протестантских «ценностей» в формировании капиталистичес-
кого поведения. Если Вебер пытался описать протестантизм как один конкретный
исторический источник более общего феномена, то подход Парсонса склонен
приуменьшать или устранять эту историческую и аналитическую сложность. В со-
четании с тягой Парсонса к универсалистскому и прескриптивному анализу такой
подход может привести к упрощению веберовского тезиса до утверждения, согласно
которому протестантские ценности не только помогли сформировать капиталис-
тическое поведение, но в действительности были «необходимы» для появления
капитализма вообще. Это утверждение в свою очередь заставляет сделать вывод, что
культурные ценности и убеждения сами по себе не только привели к социальным
изменениям в случае с западным капитализмом, но могут служить объяснением
успеха или неудачи капиталистических начинаний в незападных обществах. Коэн
и другие заключают: «Для Парсонса революции в сознании, а не неизбежное развитие
1
Diggins. Op. cit. P. 26 («От «простых людей» сельской Америки Вебер развил теорию капитализма,
воспринимаемого как социологический феномен, проистекающий изначально из религиозных убеж-
дений и в конце концов положивший начало секуляризации, тогда как предприниматель продолжал
демонстрировать свою квалификацию христианина своей порядочностью в делах»).
2
См. сн. 2 –3 на с. 35, сн. 1–2 на с. 36 и соответствующий текст.
3
The Protestant Ethic. P . 183 .
4
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P . 236.
5
Ibidem.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
51
технологий или классовые противоречия в обществе образуют поворотные точки
в истории»
1
.
Одобрение капиталистических и научных ценностей с нормативной точки зрения
у Парсонса было частью осознанного понимания целей собственной работы. В ввод-
ном описании задач создания систематической теории социального действия Парсонс
ясно дает понять, что центральной для данной теории является «интерпретация...
«капитализма», «свободного предпринимательства», «экономического индивидуа-
лизма» – это называют по-разному»
2
. Отчасти Парсонс был мотивирован конкретным
заявлением Фридриха фон Хайека, который воспринимал Вебера как «идеологического
предшественника» теории экономического роста, которая избегает идеи «государс-
твенного регулирования», предложенной марксистским и кейнсианским подходами
3
.
Как отстаивание политики дерегулирования является важным и открытым
возражением защитникам социалистической государственной политики, так и пар-
сонсовская идея важности убеждений служит важным и открытым возражением
сторонникам теории, согласно которой главной проблемой развивающихся стран
было отсутствие капитала. Последняя формирует важную часть теории зависимости,
в которой утверждается, что колонизирующие страны извлекали капитал из коло-
ний и при этом еще и внедряли рыночные модели, создававшие экономическую
зависимость периферийных колоний от центра
4
.
Подстраивая теорию Вебера под конкретную американскую версию капитализма,
ее тем самым лишили многих идей, которые по сути могли предсказать многие уроки,
усвоенные так тяжело благодаря применению модели «эволюционных универсалий».
Стремление создать жизнеспособную и строго противоположную альтернативу
социализму в эпоху холодной войны, по всей видимости, вдохновляло Парсонса
и других просто не учитывать или преуменьшать роль, которую в теории Вебера
играет материальная динамика. «Младенца вновь выплеснули вместе с водой»: тя-
готея к идеалистическому объяснению капиталистического развития, парсонианцы
настроились на политику не только дезориентирующую, но и неэффективную.
В. Соотношение между модернизацией и демократией
Парсонс утверждает, что «необходимыми прорывами» для модернизации, включая
одновременный подъем капитализма и демократии, являются: «институционализация
авторитета государственной власти, использование рыночных механизмов для мобилиза-
ции ресурсов, единый правовой порядок и демократическое общество»
5
. Парсонс уделяет
не очень много внимания именно тому, как демократия возникла и как она действует.
Он допускает естественный характер отношений между модернизацией и демокра-
тией: когда возникла первая, естественным образом укоренилась и вторая. В своем
эссе 1964 г. «Эволюционные универсалии в обществе» Парсонс напрямую применяет
1
Gilman N. Op. cit. P. 93.
2
Structure of Social Action. P . 93.
3
Allen. Op. cit. P. 7 (цит. по: Parsons T. The Circumstances of My Encounter with Max Weber // Sociological
Traditions from Generation to Generation / Merton R., Riley M. N.Y., 1980).
4
Frank A. The Sociology of Development and the Underdevelopment of Sociology. Pluto Press, 1971. Явное
опровержение теории Парсонса (Ibidem).
5
Toby.Op. cit.P.12–13.
Шанталь Тома
52
эволюционную теорию, рассматривая централизованную политическую легитимность,
возникновение политической рационализации благодаря бюрократии и «демократичес-
кую ассоциацию с выборным лидерством и полностью активным избирательным правом»
как естественные, параллельно развивающиеся признаки модерна
1
.
Поверхностное суждение о связи между современной бюрократией, капитализ-
мом и демократией могло сформироваться из-за того, что Парсонс не анализировал
роль власти в этом списке функциональных императивов
2
. Вместо этого Парсонс
выдает очень идеализированную версию реального функционирования и соци-
альной роли институтов политической демократии, таких как активное избира-
тельное право
3
. Он был последователен в своей ориентации в плане политической
и экономической теории и в стремлении противодействовать оппозиционным
теориям, в тот момент конкурировавшим с его концепцией в сфере международ-
ной экономической политики
4
. Так, «песси мизм был тем аспектом веберовской
мысли... который Парсонс постарался сгладить в своей работе «К теории социального
действия»
5
. Если Вебер воспринимал становление современной капиталистической
бюрократии с «унынием»
6
, то Парсонс смотрел на него гораздо более оптимистич-
но – как на неизбежный результат желаемого эволюционного развития общества.
Хотя Парсонс признавал власть как значимый фактор в теории Вебера
7
,онтем
не менее разными способами преуменьшал его. Первым способом был его собствен-
ный селективный отбор теоретических идей Вебера. Как отмечают Коэн и другие,
парсонианская теория гласит, что «общие ценности – это sine qua non социального
порядка»
8
. Парсонсовское прочтение Вебера не только подчеркивает нормативные
интересы, направляющие индивидуальную активность, за счет внутренне иденти-
фицируемых ненормативных факторов, таких как материальный интерес, как гово-
рилось выше, но и выпячивает эти нормативные интересы за счет внешне детерми-
нированных ненормативных факторов, таких как принуждение: «Огромный акцент,
который Парсонс делает на якобы имеющей место важности «общей ценности»
в работе Вебера, влечет за собой фундаментальное переупорядочивание веберовских
взглядов на значимость идей и интересов для социального действия в конечном счете
приводит к неточной интерпретации отношения Вебера к господству»
9
.
«Структура социального действия» достигает переупорядочивания отчасти
за счет умолчаний. Большая часть парсонсовской трактовки Вебера сосредоточена
1
Parsons T. Evolutionary Universals in Society // Am. Soc. Rev. 29. 1964. P . 339, 353, 355.
2
Morse. Op. cit. P. 151. Морсе отмечает: «Воспринимая власть подобным образом, Парсонс мог видеть,
что неизбежны те эффективные социальные цели, которые желательны с точки зрения власти. Это мог-
ло привести его к исследованию иерархического определения и достижения социальных целей» (Ibidem).
3
См.: Hacker A. Sociology and Ideology // The Social Theories of Talcott Parsons: A Critical Examination.
Englewood Cliffs, NJ, 1961. P. 289, 298–301.
4
См. Ibid. P. 290–291. Хакер говорит, что, хотя часто отмечают «консервативный уклон» Парсон-
са, на самом деле он был ближе к классическому либерализму: «Это идеология Джона Локка и Джона
Стюарта Милля, идеология политической теории и свободного общества» (Ibid. P . 291).
5
Gilman. Op. cit. P . 55 .
6
См.: Max Weber on Bureaucracy.
7
Structure of Social Action. P . 658–717; Parsons T. Max Weber and the Contemporary Political Crisis //
Rev. Pol. 4. 1942. P . 62.
8
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 236.
9
Ibidem.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
53
на его социологии религии, причем акцент сделан на коллективно-ценностном,
нормативном анализе. Лишь небольшая часть «Структуры социального действия»
посвящена веберовскому пониманию власти. И это притом, что власть играла
центральную роль в веберовской теории современного управления. Как отмечалось
выше, теория Вебера была подвержена влиянию ницшеанской чувствительности
к «структурам доминирования» (structures of dominancy)1
. Неовеберианцы Киран
Аллен и Коэн с соавторами утверждали, что «правильное понимание общей социологии
Вебера невозможно без опоры на верное прочтение его теории власти»
2
.
Эта тенденция к удалению всего нежелательного в парсонсовском восприятии
Вебера наиболее ярко проявилась в его переводе понятия идеальных типов управле-
ния, или Herrschaft3
. Этот термин образует основу классической и, наверное, самой
известной концепции Вебера – его формулировки идеальных типов в социальных
структурах, выводимых из форм власти, или Herrschaft: «традиционной», «харизма-
тической» и «формально-рациональной» по своей сути
4
. Простые, неприкрашенные
определения Herrschaft в современных немецко-английских словарях – как «правление»
(rule) или «господство» (dominion) – схватывают присущую термину смесь принуждения
элитой и некоторого базового уровня принятия (если не полного согласия) массами
5
.
С другой стороны, английские переводы «Хозяйства и общества» Вебера ошибочно
склоняются на сторону либо принуждения, либо принятия, подавая Herrschaft как
«влияние» (authority), что подчеркивает оттенок принятия, либо как «господство»,
«доминирование» (domination), что подчеркивает элемент принуждения. Гюнтер Рот
в своем переводе «Хозяйства и общества» предпочел перевести Herrschaft как «легитим-
ное доминирование» (legitimate domination)
6
. Перевод Рота вторит переводу Райнхарда
Бендикса, который в своей книге о Максе Вебере обсуждает трудности перевода тер-
мина Herrschaft и отдает предпочтение варианту «легитимное доминирование»
7
.
1
Economy and Society. P . 941; Lassman. Op. cit. P. 83 .
2
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 237; Allen. Op. cit. P. 15–32 .
3
См.сн.4–7нас.54,сн.1–3нас.55,сн.1–7нас.56,сн.1–4нас.57.
4
См.: Roth. Op. cit. P . LXXXVIII.
5
Кембриджский полный немецкий словарь Клетта определяет Herrschaft как «власть, правление,
царствование». Cambridge Klett Comprehensive German Dictionary 381. 2003.
6
См.: Roth G. Op. cit. Р . LXXXVIII .
7
Bendix. Op. cit. P . 481. Этот раздел, посвященный правовому доминированию, Бендикс начинает
с примечания, описывающего трудности перевода веберовского термина Herrshaft:
Трудно найти английский эквивалент для немецкого термина Herrschaft, который в равной степе-
ни подчеркивает и применение силы управляющим, и принятие управляемым этой силы как легитим-
ной. Это значение, которое восходит к отношениям между лордом и вассалом во времена феодализ-
ма. Английские термины «доминирование» и «авторитет» не вполне подходят, потому что первое под-
черкивает власть управляющего независимо от согласия подчиненного, тогда как второе делает акцент
на праве руководить и вместе с тем подразумевает принятие подчиненного почти до исключения ре-
альной власти правителя. Вебер стремится подчеркнуть, что и власть, и принятие проблематичны, но,
будучи реалистом в анализе власти, он бы критически отнесся к любому переводу, затемняющему «угро-
зу силы», присутствующую в любых отношениях между начальниками и подчиненными. По этим при-
чинам я предпочитаю термин «доминирование» (Ibidem).
Бендикс указывает на трудность перевода веберовского понятия, в котором бы тонко соединялись –
и были бы концептуально необходимы – представление о принуждении и представление о принятии
(Ibidem). Расшифрованное таким образом значение термина Herrschaft подпадает под понятие гегемо-
нии Антонио Грамши. Несомненно, некоторые ученые Франкфуртской школы задействуют понятия
Вебера в своей критике современного общества.
Шанталь Тома
54
Однако Парсонс предпочел термин «руководство» (leadership). Его толкование
Herrschaft соответственно подчеркивает аспект согласия даже в большей степени,
чем термин «авторитет». В обзоре «интеллектуального портрета» Вебера, созданного
Бендиксом, Парсонс объясняет:
Термин Herrschaft, который в его наиболее общем значении я перевожу как «руко-
водство», подразумевает, что руководитель обладает властью над своими сторонниками.
А «доминирование» подразумевает, что этот факт в большей степени, чем целостность
коллектива... является принципиально важным фактором для эффективного функци-
онирования, с точки зрения Вебера. Прежний перевод не отражал главной тенденции
веберовской мысли, хотя он был в определенном отношении «реалистичен» в плане
анализа власти. Предпочтительный перевод... характеризуется в особенности этим ог-
ромным акцентом на важности легитимности... Легитимность Herrschaft была для Вебера
безусловно самым значимым моментом
1
.
Таким образом, Парсонс одобрял «руководство» как наиболее предпочтитель-
ный перевод Herrschaft. Неовеберианцы подробно исследовали трудности перевода
веберовского термина Herrschaft на английский. Коэн и другие уделили особенно
пристальное внимание неправильному применению данного термина Парсонсом.
Они утверждают, что Вебер делал «основной акцент либо на 1) руководстве в интере-
сах эффективного функционирования коллектива, либо на 2) легитимации»
2
. Напротив,
Коэн и его соавторы утверждают, что «Вебер не предполагал, что власть имущие
стремятся к целостности коллектива в интересах эффективного функциониро-
вания. Более того, он считал, что такие индивидуумы действуют исходя из своих
собственных воображаемых и материальных интересов»
3
.
Более того, Коэн и другие считают акцент Парсонса на легитимации «не более
убедительным, чем его же попытку разобраться с проблемой управления»
4
. Коэниего
соавторы утверждают, что в то время как Парсонс подчеркивает важность «веры
в легитимность», анализируя основы власти в социальных структурах, Вебер до-
пускает, что Herrschaft может быть основано «на физическом принуждении, привы-
кание к которому, по крайней мере при определенных условиях, Вебер определяет
термином «дисциплина»; рациональной оценке интересов, специфическая версия
которой обнаруживается в отношениях экспертизы; и вере в легитимность имею-
щегося порядка»
5
. Так, Вебер писал:
Ни в коем случае нельзя считать, что каждый случай повиновения людям, находя-
щимся у власти изначально (или вообще), основывается на вере в легитимность. Ло-
яльность может лицемерно симулироваться отдельными людьми или целыми группами
на чисто конъюнктурных основаниях или осуществляться в соответствии с материальной
заинтересованностью. Или же люди могут подчиняться из личной слабости и беспомощ-
ности, потому что у них нет приемлемой альтернативы
6
.
1
Parsons T. Reinhard Bendix’s Max Weber: An Intellectual Portrait // Am. Soc. Rev. 25. 1960. P . 750 .
2
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 237.
3
Ibid.P.238.
4
Ibid.
5
Economy and Society. P . 53–54, 212–214, 942–946.
6
Ibid.P.214.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
55
Таким образом, веберовское восприятие Herrschaft включает в себя гораз-
до больше нормативной сложности, чем подразумевает термин «руководство».
Как отмечали впоследствии неовеберианцы, эти трудности перевода были в той
же степени связаны с англо-американской традицией политической мысли,
в какой и с лингвистическими проблемами. Если Коэн с соавторами критикует
недостаточное внимание к «нелигитимному» правлению в веберовской теории,
то по меньшей мере настолько же проблематичным было понимание самого
термина «легитимный». Веберовское понимание термина представляется строго
позитивистским, связанным с действительной готовностью субъектов подчинить-
ся авторитету, а не какой-либо прочной нормативной базе их подчинения. «По-
разительная способность Вебера приравнивать влияние (authority) к власти (power)
бросила вызов более оптимистическому взгляду западной политической философии,
полагающей, что наследие Просвещения разрешило проблему, определив любой леги-
тимный авторитет как проистекающий из добровольного согласия»
1
.
Лассман рассуждает о веберовском понимании легитимации, утверждая, что
оно «не было связано с нормативным вопросом о том, должен или нет свод законов
восприниматься как легитимный»
2
. Данный подход был сформирован веберов-
ской методологической близостью одновременно с «правовым позитивизмом
и с постницшеанским скептицизмом»
3
. Элайесон так анализирует разницу между
англо-американской политической мыслью и и веберовским постницшеанским,
антигегельянским подходом:
Для англо-американца либерализм означает «свободы», в политическом плане со-
храняемые как права и защищенные различными институциональными методами,
ограничивающими влияние государства... Ключевая проблема либерализма – это го-
сударственная власть: ее ограничение, контроль или альтернативное объяснение ее
политической роли, которая должна определяться конституциями и демократией или,
в более широком смысле, согласием, формирующимся в ходе обсуждения. Однако Вебер
был далек от всего этого. У него не было сентиментальной привязанности к демократии
или к парламентским формам правления. «Права» в его текстах редко присутствуют как
понятие, и, когда они появляются, они делают это как ценный остаток прошлого фана-
тизма... Несомненно, он демонстрировал слабую связь даже с германским либерализмом,
который внес свой собственный особый вклад в либеральную традицию идеей Rechtsstaat,
идеального государства законов, а не людей... Вебер практически не использовал слово
Rechtsstaat. Это объясняется тем, что само слово обладает коннотациями естественного
права. А естественное право было чуждо Веберу, который явно был на стороне того, что
можно назвать правовым позитивизмом или, может быть, даже правовым реализмом,
1
Diggins. Op. cit. P . 62.
2
См.: Lassman. Op. cit. P . 87. Лассман замечает:
Относительно этого момента многие критики Вебера отмечают, что он неоправданно сильно ис-
казил общепринятый смысл данного понятия. Вебер игнорирует тот аргумент, что такое понятие, как
«легитимный» имело нормативный подтекст и соответственно не могло использоваться в «нейтраль-
ном» ключе. Согласно критикам Вебера, чтобы назвать режим легитимным, недостаточно того факта,
что его граждане соблюдают его законы или просто верят в его легитимность (Ibidem).
3
Ibid. P. 87–88. Лассман продолжает: «Вебер во многих отношениях находился под влиянием и пра-
вового позитивизма, и постницшеанского скептицизма. Его не волновало, какие режимы легитимны
в нормативном смысле, его интересовал другой вопрос: «Как могут современные режимы узаконить
себя или считаться легитимными?»» (Ibid. P . 88).
Шанталь Тома
56
поскольку в правовом позитивизме его времени присутствовали тормозящие элементы
естественного права
1
.
В целом веберовское видение Herrschaft отражало гораздо большую противоре-
чивость роли власти в обеспечении влияния правительства. Этот взгляд был в свою
очередь сформирован постницшеанской философской традицией, из которой
вырос Вебер. Парсонс, пытаясь транспонировать взгляды Вебера для американской
аудитории, мог также менять их, чтобы отразить иной философский климат аме-
риканской социальной и политической мысли. Однако в результате искажались
важные выводы Вебера, касающиеся вероятных последствий правовой реформы.
Г. Парсонс и внешняя политика США
Полное соответствие потребностей внешней политики США и целей Парсонса и его
соратников создало основание для научной социальной теории социального изменения.
Парсонсовская теория обеспечила базу для объединения узких исследований, произ-
водимых в рамках программ Area Studies, в единое, координированное исследование
и политическую программу
2
.
При разработке данной программы Парсонс был особенно мотивирован жела-
нием создать «американскую альтернативу марксизму», как впоследствии назовут
его теорию
3
. В контексте «холодной войны» Парсонс стремился изобразить Вебера
и его теории, касающиеся капитализма, как ученого, находящегося «над полити-
ческими схватками»
4
.
Парсонс открыто помещает свою модель эволюционных универсалий в рамки
политического водораздела между капитализмом и социализмом. Представление
о том, что главным средством роста и развития является «вера» членов общества,
нашло поддержку в рассуждениях Вебера о роли протестантских идеалов в уско-
ренном развитии капитализма в Западной Европе.
Парсонс был мотивирован к утверждению универсальности данной теории
по крайней мере отчасти теми же соображениями, что вдохновляли его увлечение
нормативными факторами, т.е. желанием исключить и делегитимизировать конку-
рирующие марксистские представления об экономическом росте. По сути, Парсонс
в своем прочтении Вебера провозглашал «особые причины» принижения роли не-
нормативных интересов и недооценки проблем, связанных с концептуальной ролью
демократии
5
. Эти причины также связаны с его желанием развенчать и оспорить
конкурирующие теории
6
. В частности, исключение веберовского социокультурного
«пессимизма» из собственной теории позволило Парсонсу «сфабриковать вебе-
рианскую теорию, создававшую чудесный образ американской современности»
7
.
1
Eliaeson. Op. cit. P . 136–137.
2
Gilman. Op. cit. P . 73.
3
Allen. Op. cit. P . 7 (цит. по: Gouldner A. The Coming Crisis in Western Sociology. N .Y., 1970. P. 177).
4
Ibidem («Так Вебер и вошел в каноны американской социологии как социолог, «свободный от цен-
ностей»).
5
Parsons T. On De-Parsonozing Weber // Am. Soc. Rev. 40 . 1975. P . 666, 668.
6
Ibid. P . 666 (старается «прояснить отношение между экономической теорией и социологичес-
кой теорией»).
7
Gilman, 200 4. Op. cit. P. 55 .
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
57
Парсонс стремился не только подчеркнуть важность капиталистических убеж-
дений, но также поместить каузальную переменную в универсалистский анализ
экономического роста и социальных изменений. Центральные положения теории
модернизации таковы: 1) существует универсальный путь к экономическому
развитию, который характеризуется возникновением высокодифференциро-
ванной социальной структуры; 2) для этого пути также характерна ведущая роль
свободного рыночного предпринимательства; 3) государства, которые желают
преуспеть в экономическом развитии, должны делать все возможное, чтобы снять
ограничения с предпринимателей и инвесторов
1
.
Сторонник «теории зависимости», Андре Гундер Франк отмечал, что сам Парсонс
первоначально не был сконцентрирован на развивающихся странах:
Вероятно, «развитие» было сферой, в которой парсонианство стало наиболее влия-
тельным, несмотря на то, что оно было уведено далеко от его непосредственных инте-
ресов. Именно Парсонс перевел Вебера на английский... и не послевоенная Америка,
а именно Америка периода «холодной войны» использовала парсонизированного Вебера
для завоевания постколониального третьего мира в очевидном соревновании с Советским
Союзом и Китаем
2
.
Таким образом, наибольшее влияние Парсонс оказал на теорию развития. Ба-
зируясь на факультете социальных отношений Гарвардского университета, он имел
возможность работать с современниками, формируя проблематику общественных
наук, которая немедленно воплощалась в международных инициативах США3
.
Факультет, поддерживаемый корпорацией Карнеги, организовал научный обмен
с Эдвардом Шилсом и другими исследователями Чикагского университета с целью
формирования единой, общей концепции современности в социальных науках
4
.
Этот подход обладал всеми вышеописанными качествами. Определение сов-
ременности (modernity) как чего-то, что возникает в результате прохождения еди-
ного, универсального эволюционного пути, характеризуемого и прокладываемого
главным образом социальными «ценностями» и ведущего к высокодифференци-
1
Такая точка зрения представлена, например, в прочтении Вебера Хайеком.
2
Текст Андре Гундера Франка (март 2002 г.) доступен на http://rrojasdatabank/agfrank/agfinsg14.html.
Франк был главным пропагандистом теории зависимости, а кроме того, прекрасно знал о связях Пар-
сонса как интерпретатора Вебера c теоретиками модернизации, такими как У.У . Ростоу.
3
Gilman, 200 4. Op. cit. P. 73. Описание Гилманом влияния Парсонса на возникновение данной на-
учной программы заслуживает развернутого цитирования:
Потребности внешней политики США и цели Парсонса и его сотрудников создали основание для на-
учной социальной теории социального изменения, которая впоследствии получила известность как те-
ория модернизации. Парсонcовский факультет социальных отношений сформировал теорию модер-
низации. Во-первых, детальнее любого другого американского ученого проработал концепцию модер-
низации, которая обеспечила фундаментальную модель, как для интеллектуалов, так и для политиков,
в плане понимания желаемого направления и конечной цели изменений в постколониальном мире.
Во-вторых, это помогло перенаправить послевоенную социальную науку от социальной критики к со-
зданию описательной теории человеческого действия. Эта социальная теория помогла обосновать со-
здание технологий социальной реформы, применяемых в основном к незападным странам. В-третьих,
он был институциональным первоисточником продвижения парсонcовской социальной теории, кото -
рая дала основание теории модернизации. Он создал институциональную базу для приема и подготов-
ки исследователей модернизации. Большинство социологов, связанных с теорией модернизации, тес-
ным образом связаны с этим факультетом либо как профессора, либо как сотрудники».
4
Ibidem.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
58
рованной социальной структуре, в которой бюрократическое управление, совре-
менный капитализм и демократия естественным образом сосуществуют. Парсонс
рассматривал Соединенные Штаты как страну, находящуюся в высшей точке этой
эволюционной траектории: «Более того, поскольку исторические изменения должны
приходить извне, американцы обязаны помогать другим обществам продвигаться
к большей дифференцированности»
1
. Парсонсовские рекомендации о «помощи»
были «особенно тепло приняты в исследованиях развития»
2
. Применение теории
Парсонса к экономическому развитию привело к возникновению одной из веду-
щих политических теорий второй половины ХХ в. – теории модернизации
3
. Теория
модернизации в свою очередь сформировала более поздние подходы к правовой
реформе, сохраняющие основные положения теории Парсонса.
Заключение
Данная статья представляет собой предварительное рассмотрение того, как
критическое перепрочтение Вебера может повлиять на сферу права и развития.
И хотя тематика данной статьи ограничена переоценкой парсонианской социо-
логии в контексте правовой реформы, в ней демонстрируется потребность в более
основательном анализе последствий современного повторного прочтения Вебера
для дискурса права и развития.
Право и неравенство:
раса, гендер... и, разумеется, класс4
Кэрролл Серон
Фрэнк Мангер
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Seron Carroll and Munger Frank. 1996. Law and Inequality: Race, Gender... and, of Course,
Class. Ann. Rev. of Soc. 22: 1996. 187 –212 .
Кэролл Серон, профессор криминологии, права и общества, социологии и права в Ка-
лифорнийском университете в Ирвине. Специализируется в области социологии пра-
ва, права и общества, социологии юридической профессии, методов и должностных
преступлений полиции. Автор книг «Court Reorganization: The Politics of Reform in the
Federal Bankruptcy Court» (Lexington: D.C. Heath and Co, 1978), «Rationalizing Justice: The
Political Economy of the Federal District Courts» (в соавторстве с Вулфом Хейдебрандом;
1
Gilman, 2004.Op. cit. P.88.
2
Ibid. P . 79.
3
Ibid. P . 73.
4
Выражаем признательность коллегам, которые читали ранние версии этого эссе. Особенно хотелось
бы поблагодарить Китти Калавиту (Kitty Calavita), Маркуса Даббера (Marcus Dubber), Синтию Фукс Эп-
штейн (Cynthia Fuchs Epstein), Джона Хэгана (John Hagan), Бонни Огленски (Bonnie Oglensky), Ренате Рэй-
ман (Renate Reiman), Джека Шлегеля (Jack Schlegel), Сьюзен Силби (Susan Silbey) и Роба Сута (Rob Soute).
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
59
State University of New York Press, 1990), «The Business of Practicing Law: The Work Lives
of Solo and Small-Firm Attorneys» (Philadelphia: Temple University Press, 1996), «The Part-
time Paradox: Time Norms, Professional Life, Family and Gender» (в соавторстве с Синтией
Эпстейн, Бонни Оглиенски и Робертом Сьюэтом; N.Y.: Routledge, 1999).
Фрэнк Мангер, профессор права, сопредседатель коллоквиума «Право и общество» в Нью-
Йоркской школе права. Специализируется в публичном праве и социальных исследо-
ваниях таких феноменов, как бедность среди низкооплачиваемых рабочих, соблюдение
прав человека в разных странах или реформа социальной политики США. Автор книги
«Rights of Inclusion: Law and Identity in the Lives of Americans with Disabilities» (в соавторстве
с Дэвидом Энгелем; The University of Chicago Press, 2003), которая в 2003 г. была удосто-
ена награды в области прав человека имени Гюставюса Мейерса. В прошлом также был
главным редактором «Law & Society Review» и возглавлял Ассоциацию права и общества.
«Нет никаких сомнений в том, что в новую эру капитализма классы разделены так
же жестко, как и в эпоху раубриттеров
1
» (Ричард Сеннет, 19422).
В данной статье обсуждается концепция класса в такой важной отрасли социо-
логии, как социология права. Будучи стержневым институтом общества, класс яв-
лялся центральной темой самых ранних исследований правовых институтов, права
и особенно неравенства. В последнее время класс стал играть менее важную роль.
В данной статье отстаивается позиция, согласно которой класс должен оставаться
значимой категорией, приводятся примеры его потенциального использования
в современных социоправовых исследованиях. В первой части делается обзор ран-
них работ, в которых задействуются класс и инструментальные модели государства.
Эмпирические, антиформалистические модели права дают нам противоположную
точку зрения. Следуя за общими тенденциями социологической дисциплины,
социология права отвернулась от структурных моделей и обратилась к теориям,
рассматривающим право как идеологию, а в последнее время, о чем говорится
во второй части, как элемент самосознания и опыта. Признавая значение совре-
менных исследований, которые содержат глубокий, парадоксальный и детальный
анализ роли права в обществе, в третьей части авторы приводят аргументы в поль-
зу теоретического исследования связи между жизненным опытом и контекстом,
включая роль социального класса, и ставят актуальные исследовательские задачи
социологии права, где отношения между правом и классом рассматриваются и как
институт, и как жизненный опыт.
Введение
В настоящей статье рассматриваются подходы, в которых категория класса
концептуализировалась и использовалась для объяснения роли правовых инсти-
тутов (legal institutions) в обществе. Несмотря на свое неоднозначное положение
1
Раубриттеры – изначально так называли рыцарей-разбойников или баронов-разбойников, учас-
твующих в нападениях на проезжающих поблизости от их замков купцов и путешественников в XV в.;
позже так стали называть американских предпринимателей и банкиров 1870–1890 гг., которые в период
экономической стагнации, когда обанкротилось более 300 банков, начали заново создавать корпоратив-
ную Америку, консолидируя мелкие компании в крупные промышленные синдикаты. – Примеч. пер.
2
Цит. по: Back to Class Warfare // The NY Times. December 27. 1994.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
60
в американской социологии, класс тем не менее занимает центральное место
в социальной мысли и теоретизировании общества, включая его правовые ин-
ституты. В последние два десятилетия теории класса и социальной структуры
постоянно подвергались критике и значение класса как научной концепции,
в конце концов, было практически сведено на нет. Только сейчас класс начинает
пересматриваться в качестве еще одного якоря персональной идентичности на-
ряду с гендером, расой и этничностью. Современный поворот от структурализма
к интерпретативным исследованиям жизненного опыта фокусируется на деталь-
ных описаниях ориентации акторов в отношении права в конкретном контексте;
однако это плохо объясняет взаимодействие между индивидуальной сознательной
деятельностью (individual agency) и устойчивыми паттернами политической или
экономической иерархии.
Понимание структурных основ класса продолжает играть важную роль и в эпоху
постмодерна. Класс описывает позицию индивидуума относительно центральных
экономических и культурных институтов общества и в свою очередь соотносит эту
позицию с социальными ресурсами, доступными индивидууму. Мы считаем, что
класс должен быть реконцептуализирован аналогично тому, как были найдены
новые подходы для возвращения к дискуссии о роли государства и для воссозда-
ния институционализма в новом обличии, в котором осознается значение слож-
ных устойчивых паттернов социальной жизни, правда, уже без детерминистских
утверждений. Наш обзор исследований на социоправовую тему показывает, что
класс остается важной категорией, хотя и по большей части имплицитной; концепт
класса не только делает возможным более ясно понять эффект распределения
в экономической структуре, но и дает ключ к пониманию власти в современном
обществе.
В данной статье мы показываем, что класс как маркер влияния права на сис-
тему распределения имел большое значение в социоправовых исследованиях.
Но в 1970-х гг . структурные теории стали сдавать свои позиции. В социологии
права важность категории класса уменьшилась под весом аргументации неомарк-
систов и других теоретиков, настаивающих на том, что право есть идеологическая
сила, а не прямое отражение неравного доступа к благам или простой инструмент
доминирования.
Интерпретативный и постмодернистский поворот в социологической дисцип-
лине отразился в современных социоправовых исследованиях правовой культуры
и правового самосознания, а также в нарративах и дискурсе о праве. Критика и уга-
сание высокой теории
1
не снизили интерес к конкретным проявлениям влияния
права на распределение общественных благ (хлеб с маслом в этой сфере знания),
однако смена приоритетов в самом деле концептуально отделила такие иссле-
дования от их корней в общих теориях общества. Во второй части данной главы
описывается этот поворот, а также концептуальные ограничения данной парадиг-
мы, которые выражаются в том, что одна лишь сознательная деятельность агентов
(agency) не сможет дать понимание жизни группы в обществе или в его институтах
1
Термин Чарльза Миллса, применявшийся к систематическим теориям «природы человека и обще-
ства», которым свойствен высокий уровень обобщения, статичное и абстрактное представление о компо-
нентах социальной структуры; типичным примером является теория Толкотта Парсонса. – Примеч. пер.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
61
и понимание способов, которыми класс продолжает формировать важный мост
между теми обстоятельствами, которые включают элементы понимания актора
своих действий, и теми, которые актор не осознает.
Наконец, в третьей части главы ставятся актуальные исследовательские задачи
социологии права, где преобладают напряженные отношения между структурой
и деятельностью агента, классом и законом. Используя в качестве примеров пос-
ледние исследования, мы показываем, почему институты, связанные с классом,
продолжают объяснять различные измерения неравенства и иерархий, и демон-
стрируем, как инкорпорирование детализированного, чувствительного к присут-
ствию самостоятельного агента, концепта класса будет способствовать развитию
социологии права и классовой теории.
Теория и проблематика права и неравенства
Социология права всегда использовала теории, превалирующие в социоло-
гической дисциплине. Ранняя социология права формировалась под влиянием
господствующих в то время теорий, включая конфликтную, структурно-функ-
циональную и обоснованную (grounded) теории общества
1
. На социологию пра-
ва особенно повлияли первые две: конфликтная и структурно-функциональная.
Обе произошли от социальной теории индустриального общества XIX в., в которой
классовая структура рассматривалась в качестве фундаментальной, в качестве ис-
точника и порядка, и конфликта. Цель государства состояла в том, чтобы смягчить
дифференциацию социальных ролей, заложенную в основу классовой структуры
(структурный функционализм), либо сдерживать неизбежный конфликт, обуслов-
ленный неравенством, порожденным классовой структурой (теория социального
конфликта). Марксистская теория конфликта также рассматривает государство как
инструмент правящего класса или комбинации доминирующих классов
2
. Во всех
этих классово-государственных теориях закон легитимирует государственную
власть, давая ей возможность достигать своих целей
3
. Почти вся ранняя социология
права признавала такую фундаментальную организацию класса, права и государства.
Большое влияние также оказала веберовская теория правового формализма и роли
профессии юриста в поддержании авторитета закона. Поэтому и неудивительно,
учитывая происхождение теорий, доминирующих в ранней социологии права, что
экономический класс стал универсальным и бесспорным критерием, используемым
в исследованиях права и неравенства.
Вторая перспектива в социологии права применялась в исследованиях нера-
венства, но без привязки к «большой» теории. Социология права разделяла с со-
циологической дисциплиной вообще антиинструментальную и антиформальную
модели отношений между правом и неравенством. Выросшие из символического
интеракционизма и обоснованной теории (grounded theory), теории объясняли
1
Dahrendorf R. Class and Class Conflict in Industrial Society. Stanford, 1959; Parsons T. Essays in
Sociological Theory. N .Y ., 1964; Glaser B., Strauss A. The Discovery of Grounded Theory: Strategies for
Qualitative Research. Chicago, 1967.
2
Marx K., Engels F. Basic Writings on Politics and Philosophy / Ed. by Furer L. Garden City. N .Y., 1950.
3
Law and Sociology: Exploratory Essays / Ed. by W. Evans. Glencoe, IL, 1962.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
62
право и неравенство как социальные процессы, которые обретали свои характерные
качества в конкретных ситуациях и контекстах
1
.
Исследования в рамках социологии права, таким образом, выросли из общих
теоретических перспектив социологии в целом, а противоречивые предпосылки
этих перспектив – структурные, с одной стороны, и антиструктурные – с другой,
содержали в себе семена будущей напряженности, что привело к дебатам на поле
о роли структуры и класса. Глубокое влияние на социологию права также ока-
зали интеллектуальные традиции, характерные для юриспруденции, особенно
либеральный легализм. В отличие от конфликтной, структурно-функциональной
и обоснованной теорий либеральный легализм не является теорией, скорее это
« описание идеальных практик, от которых, как говорится, зависит закон»
2
. Вэтой
модели социологии права социальная наука помогает власть имущим достигать
идеалов справедливости и равенства с точки зрения правовой науки. Влияние
либерального легализма частично объясняет тенденцию американской социоло-
гии права фокусироваться на описании юридических проблем, а не на развитии
теории
3
.
Закон и неравенство сверху вниз
Исследователи общества и права, считающие эгалитарные претензии как либе-
рального легализма, так и правовых теорий государства легким объектом критики,
произвели на свет множество трудов, посвященных изучению вечного разрыва
между взятым из книг идеалом равного правосудия и отклонением от этого идеа-
ла, обусловленным социальной организацией правовой сферы в реальной жизни
4
.
Зачастую класс был важным элементом при объяснении этого разрыва, однако это
редко получало дальнейшее теоретическое развитие.
Многие исследования также обращались к проблеме доступа к правосудию лю-
дей, ограниченных в средствах. Исследовательские проекты Фонда американских
адвокатов (American Bar Foundation) и другие работы свидетельствуют о наличии
у бедных ряда юридических проблем. Было показано, что бедные обращаются
к услугам юристов и нормам права лишь в ограниченном объеме. Была разработана
ресурсная теория
5
, которая объясняла бездействие малообеспеченных нехваткой
знаний, материальных ресурсов и пассивностью перед лицом угнетения
6
.
1
Goffman E. The Presentation of Self in Everyday Life // Garden City. N .Y., 1956; Goffman E. Encounters.
Indianapolis, 1961; Baumgartner M. The Moral Order of a Suburb. N .Y ., 1988; Berger P., Luckmann T. The Social
Construction of Reality: A Treatise in the Sociology of Knowledge. Garden City. N .Y ., 1966.
2
Munger F. Sociology of law for a postliberal society // Loyola Law Rev. 27. 1993. P . 89–125.
3
По словам многих исследователей, в проектах, исходящих из этой модели, социологи часто игра-
ли второстепенную роль по сравнению с правоведами (Simon R., Lynch J. The sociology of law: Where we
have been and where we might be going // Law Soc. Rev. 23(5), 1989. P . 825–847; Skolnick J. The sociology of
law in America: overview and trends // Soc. Probl. 12(4), 1965. P . 4 –39).
4
Abel R. Redirecting social studies of law // Law Soc. Rev. 14: (3), 1980. P . 805–829.
5
Mayhew L., Reiss A. The social organization of legal contacts // Am. Sociol. Rev. 34(3). 1969. P . 309–318.
6
Levine F., Preston E. Community resource orientation among low income groups // Wis Law Rev. 1970.
P. 80 –113; Curran B. The Legal Needs of the Public: the Final Report of a National Survey. Chicago, 1977;
Mayhew L. Lawand Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts Commission Against Discrimination.
Cambridge, 1968.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
63
Абель
1
сделал критический обзор данной литературы, переосмыслил ее задачи
в более общих терминах и вывел теорию структуры урегулирования споров. Несмот-
ря на то что теория урегулирования споров и проведенные в ее рамках исследования
были подвергнуты критике за отсутствие анализа глубинного социального конф-
ликта (включая классовый конфликт), взаимодействия и конкурентной борьбы,
которые «в социальном смысле конструируют» всю социальную жизнь
2
, модель
Абеля позволила более точно концептуализировать влияние структурного нера-
венства на правовом и доправовом уровнях разрешения конфликтов по сравнению
с предшествующими теориями
3
.
Также были исследования, посвященные изучению стратификации в профессии
юриста, особенно в больших городах
4
. Ключевое исследование юристов с Уолл-стрит,
проведенное Смигелом (Smigel), позволило обнаружить способы взаимодействия
класса и статуса, которые, пересекаясь, образовывают закрытый мир элиты, где
правят белые протестанты англосаксонского происхождения (WASP) мужского пола.
Классовое происхождение и статусные привилегии, запись в Светском календа-
ре
5
– из в сего эт ого иск люча лись женщины, что было отражено в работе Эпштейн
6
.
Дочерям из элиты их братья систематически отказывали в получении должностей
в фирмах на Уолл-стрит. Работа Эпштейн продемонстрировала, как гендерная при-
надлежность искажает влияние класса на стратификацию в юридической практике.
Не только гендерная принадлежность служила фактором исключения из профес-
сиональной элиты. Другим фактором была работа с клиентами из низших слоев
классовой структуры. Несколько исследований посвящены карьерам и обязанностям
юристов для бедных
7
.
Также была показана зависимость юристов от классовой структуры общества.
Теория рыночной зависимости юридической профессии, связав поведение про-
фессиональных организаций и частных адвокатов с экономической зависимостью
от капиталистического рынка, оказала существенное влияние на эмпирические
исследования как стратификации, так и роли юридической профессии в обще-
стве
8
. Более сложная теория рыночной зависимости, комбинирующая литературу,
посвященную отношениям между адвокатом и клиентом, сетевой анализ и теории
мобильности, показала, что чикагские адвокаты были разделены на два полушария
юридической практики, чьи границы определялись профессиональными сетями,
явно отличающимися по клиентуре, организации деятельности, карьерным линиям
и ценностям
9
.
1
Abel R. A comparative theory of dispute institutions in society // Law Soc. Rev. 8(2). 1973. P . 217–347.
2
Kidder R. The end of the road: problems in the analysis of disputes // Law Soc. Rev. 15(3–4). 1980/1981.
P. 717–725; Baumgartner M., 1988. Op. cit.; Berger P., Luckmann T., 1966. Op. cit.
3
Felstiner W., Abel R., Sarat A. The emergence and transformation of disputes: naming, blaming, claiming //
Law Soc. Rev. 15(3–4). 1980/1981. P . 631–654.
4
Smigel E. The Wall Street Lawyer. A Professional Organization Man? N.Y ., 1964; Handler J. The Lawyer
and His Community: The Practicing Bar in a Middle-Sized City. Madison, 1967.
5
Social Register, перечень фамилий элитных семей Соединенных Штатов. – Примеч. пер.
6
Epstein C.F. Wom en in the Law. N.Y.: Basic Books, 1981.
7
Handler J. Social Movements and the Legal System: A Theory of Law Reform and Social Change. N .Y .,
1978. Katz J. Poor Peoples Lawyers in Transition. New Brunswick, NJ, 1982.
8
Abel R. American Lawyers. N .Y ., 1989.
9
Heinz J., Laumann E. Chicago Lawyers: The Social Structure of the Bar. N .Y ., 1982.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
64
Большое число исследований, посвященных роли судов и судебных решений
(более широкое освещение проблемы см. у Galanter
1
), продемонстрировало пропасть
между ожидаемой справедливостью и равенством, с одной стороны, и реальной
практикой судопроизводства – с другой. Темы исследований касаются таких про-
блем, как стратификационные функции и влияние судов
2
, их отношение к вне-
шней социальной организации и конструирование ролей в самих судах
3
. Изучение
истории социальных движений за реформирование системы принятия судебных
решений вызвало рост интереса к перераспределительным эффектам судебной
рационализации
4
, посредничества и альтернативных способов разрешений споров
5
и было в значительной мере раскритиковано Абелем
6
.
В центре всей литературы по праву и неравенству находится статья Галантера.
Возможно, это наиболее часто цитируемая работа во всей ранней литературе,
посвященной изучению права и общества, которая пытается в сжатой форме
изложить огромное множество результатов исследований вплоть до середины
1970-х гг.
7
В статье представлена модель процесса кумулятивного влияния барьера
между теми, кого Галантер называет однократными игроками в юридической
сфере, и игроками многократными. Этот барьер вырастает из различий в знани-
ях, опыте, материальных ресурсах и социальном контексте типичных пар одно-
и многократных игроков. Кроме того, разные уровни знания, ресурсов и органи-
зационных возможностей усиливаются институциональной необъективностью
самого судопроизводства, а именно неравным доступом к адвокатам и неравными
возможностями воспользоваться их услугами в полной мере, уровнем сложности
судебного процесса, что более благоприятствует умным и богатым, а также воз-
можностью «играть по правилам» в законодательных органах и судах. В статье
сделан всесторонний обзор исследований по социологии права, показывающий,
что система юстиции полностью включена в классовую структуру, последнее
отражается и в самом названии статьи – «Почему имущие выигрывают» («Why
the Haves’ Come Out Ahead»). Несмотря на то что Галантер предоставляет ясное
и убедительное описание, он, во многом, как и вся соответствующая научная
область, не развивает какой-либо сильной концептуальной или теоретической
схемы: в статье, наполненной свидетельствами наличия неравенства и иерархии,
1
Galanter M. Adjudication, litigation, and related phenomena // Law and the Social Sciences / Eds. by
L. Lipson, S. Wheeler. N .Y ., 1986. P . 151–258.
2
Wanner C. The public ordering of private relations, part one: initiating civil cases in urban trial courts //
Law Soc. Rev. 8(3). 1974. P . 421 –440; Wanner C. The public ordering of private relations, part two: winning
civil court cases // Law Soc. Rev. 9(2). 1975. P . 293–306.
3
Boyum K., Mather L. Empirical Theories About Courts. N .Y., 1986; Baum L., Goldman S., Sarat A.
1981/1982. Research n ote: the evolution of litigation in the feder al cou rts of appeal // Law Soc. Rev. 16(2).
1895–1975. P. 291–309; Kagan R., Cartwright B., Friedman L., Wheeler S. The business of state supreme courts.
1870–1980 // Stanford Law Rev. 30 . 1977. P. 121 –156; Kagan R., Cartwright B., Friedman L., Wheeler S. The
evolution of state suprem e courts. Mich // Rev. 76. 1978. P. 961–1001. Galanter M., 1986. Op. cit. P. 151–258.
4
Heydebrand W., Seron C. Rationalizing Justice: the Political Economy of Federal District Courts. Albany:
SUNY Press, 1989.
5
Menkel-Meadow C. Toward another view of legal negotiation: the structures of problem-solving // UCLA
Law Rev. 31 . 1984. P. 754–842 . Galanter, 1986. Op. cit.
6
The Politics of Informal Justice. 1, 2 / Ed. by R. Abel. N .Y., 1982.
7
Galanter M. Why the Haves come out ahead: speculations on the limits of legal change // Law Soc. Rev.
9(1). 1975. P . 95–160.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
65
термин «имущие» совершенно не определен и не теоретизирован как конкретный
социальный класс
1
.
Закон и неравенство снизу вверх
В социологии права существует еще одна традиция исследования и теоретизиро-
вания – антиинструментальная и антиформальная. В отличие от структурных мо-
делей права и общества обоснованная теория больший упор делает на роль агентов
в конструировании системы взглядов (frames of reference)
2
. К примеру, Блумберг
3
,
Садноу
4
и Маколей
5
предполагали, что отношения между неравенством и законом
можно понять, изучив интеракции между акторами в исследуемых жизненных
ситуациях. Блумберг и Садноу описывают конструирование типификаций во вза-
имодействиях между регулярными участниками судебных процессов по уголовным
делам: судьей, прокурором и адвокатом защиты. Слушания по «нормальным»
преступлениям проходят в понятном всем сторонам рутинном режиме, основан-
ном на типификации как подсудимого, так и ситуации преступления. Взаимная
заинтересованность сторон, регулярно участвующих в процессах, в скорейшем
вынесении решения суда исключает обвиняемых (обычно бедных) из переговоров.
Исследование Маколеем недоговорных отношений в бизнесе сильно повлияло
на формирование микросоциологии права. Маколей обнаружил, что торговые
сделки между организациями приводят к созданию продолжительных отношений
между менеджерами по продажам и к формированию определенных практик,
основывающихся на взаимных обязательствах, которые устанавливаются пос-
редством долгосрочных деловых отношений
6
.
Хотя акторы технически могли
выстраивать свои отношения в правовом поле, они этого не делали, потому что
работали друг с другом на протяжении долгого времени. Гипотеза о продолжитель-
1
Единственная попытка создать общую теорию права и неравенства (Black D. The Behavior of Law.
N.Y., 1976) также оказалась не в состоянии предложить что-то большее, чем просто ряд необъясненных
категорий. Блэк полагает, что существуют определенные паттерны правовых отношений, соответству-
ющие относительному положению сторон в социальном порядке. Например, он утверждает, что чем
больше социальная дистанция между двумя индивидами, тем больше правовые нормы будут управлять
отношениями между ними и тем больше будет вероятность вмешательства третьей стороны при урегу-
лировании спора. Упор Блэка на то, что теория рассматривает только наблюдаемое поведение, не пока-
зывая смысл и понимание его с точки зрения актора, вызвал много полемики. Будучи мишенью такой
критики, Блэк помог создать интерес к идеологическому анализу роли права и интерпретативной теории.
2
Антропология права также сыграла важную интеллектуальную роль в развитии социоправовых
исследований. Действительно, значительная часть работ, посвященных разрешению споров, многое
взяла из антропологии (Nader L. Law in Culture and Society. N .Y ., 1969. Collier J. Law and Social Change
in Zinacantan. Stanfo rd, 1973; Moore S.F . Law as P rocess: An Anthropological Approach. Lo ndon, 1978;
Mather L. &Yngvesson B. Language, audience, and the transformation of disputes // Law Soc. Rev. 15(3–4).
1980/1981. P . 775–821; Merry S.E. The social organization of mediation in nonindustrial societies: implications
for informal community justice in America // The Politics of Informal Justice. Vol. 1, 2 / Ed. by R.S . Abel. N.Y .,
1982. P . 17–46).
3
Blumberg A. Criminal Justice. Chicago, 1967.
4
Sudnow D. Normal crimes: sociological features of the penal code in a public defender office // Law Soc.
Probl. 12(3). 1965. P . 255–276.
5
Macaulay S. Non-contr actual relations in business: a preliminary study // Am. S ociol. Rev. 28 . 1963.
P. 55–69 .
6
Ibidem.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
66
ных отношениях (continuing-relations hypothesis) очень похожая на то, что заметили
антропологи, наблюдая за разрешением конфликтов, значительно усложняет
понимание эффекта неравенства, как отметил сам Маколей. Продолжительные
отношения развивались между относительно равными по статусу агентами по за-
купкам и менеджерами по продажам относительно равного статуса, но не между
большой и маленькой фирмами или между очень крупными компаниями. Ком-
ментируя возможность генерализации результатов исследования Маколея, Ин-
гвессон (Yngvesson) утверждал, что продолжительные отношения не обязательно
нуждаются в равенстве или основываются на доверии, кроме того, фирмы могут
оказывать давление на своих партнеров для того, чтобы препятствовать обраще-
нию к букве закона
1
.
Размышляя над смыслом вектора исследования, инициированного своей ра-
ботой, Маколей предположил, что продолжительные отношения, выраженные
в форме социальных сетей, частных ассоциаций, организаций и неформальных
групп, разрушают формальную структуру и инструментальные правовые процессы,
которые порождают административно-общественные барьеры, лишенные смыс-
ла. Таким образом, социология права, выстроенная снизу вверх, способствовала
импульсам, приведшим к отказу от структурно-классовой теории государства и ут-
верждениям, что агенты важнее невидимой руки класса. Ожидая такой поворот
в социологии права, Маколей остался преданным значению роли социальной жизни
в объяснении отношений между законом и неравенством
2
.
Правовые идеологии и социальный класс
Неудавшиеся социальные реформы и революции 1960-х и 1970-х гг. привели
к разочарованию в структурных теориях права, особенно в теориях классового
инструментализма (class-instrumentalism). В эмпирических исследованиях право-
вых конфликтов прошлого и настоящего, проводившихся в рамках марксистской
школы, отмечалась более неоднозначная роль класса в определении долгосрочных
выгод и издержек правовых отношений. Исследование отношения суда к участни-
кам афро-американских мятежей в Детройте в 1968 г.
3
показало, что даже в таких
серьезных случаях классовой и расовой борьбы суды следуют конфликтующим
императивам. Результаты исследования ставят под серьезное сомнение способность
какой-либо одной теории, в частности классовой, объяснить поведение судов даже
в разгар тяжелого классового конфликта. Аналогичным образом исследования Хэй
4
и Томпсона
5
о правоприменении репрессивных уголовных законов в Англии XIX в.
показали, что закон поддерживает классовую систему при помощи силы, но од-
новременно и тем, что кажется, а в некоторой степени и является справедливым.
1
Yngves son B. Re-exam ining continuing relations and the law // Wis. Law Rev. 3 . 1985. P . 623–646.
Macaulay S. Law and the Balance of Power: the Automobile Manufacturers and their Dealers. N .Y., 1966.
2
Macaulay S. Law and the social sciences: Is there any there there? // J. Law Policy. 6(2). 1984. P. 149–187.
3
Balbus I. The Dialectics of Legal Repression: Black Rebels Before the American Criminal Courts. N .Y.,
1973.
4
Albion’s Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth-Century England. Eds. by Hay D., et al. N.Y ., 1975.
5
Thompson E. The Making of the English Working Class. N.Y., 1964; Thompson E. Whigs and Hunters:
The Origins of the Black Act. N .Y., 1975.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
67
Томпсон пришел к выводу, что закон демонстрирует «относительную автономию»
от классового контроля:
Верно, что закон действительно поддерживает существующие классовые отно-
шения к пользе правителей... С другой стороны, он же оказывается медиатором
классовых отношений через правовые формы, которые, будучи применяемы раз
за разом, постепенно все больше ограничивают действия правителей
1
.
На социологию права сильно повлияли европейские марксисты и неомарксисты,
особенно что касается темы правовой идеологии
2
. Концепция идеологии обеспечила
уход от упрощенческих доводов о механическом классовом порядке и ложном клас-
совом сознании. Новой целью стало изучение политики права – проигрывание
классового конфликта в дискуссии о значении права в классово необъективном,
но исторически обусловленном процессе. Инструментализм, прогосударственное пра-
во, структурные модели общества и внеисторичная общественная наука подверглись
обсуждению, поскольку идеология стала средством объяснения отношений между
правом и социальным классом
3
. Делая обзор литературы, рассматривающей право
как идеологию, Хант предостерегал, что «идеология есть и будет оставаться трудным,
скользким и неоднозначным понятием»
4
, хотя она и подобна мощной линзе, сквозь ко-
торую можно увидеть и понять роль и силу правовых форм в социальных отношениях.
Некоторые из тех, кто внес свой вклад в растущий массив исследований на тему
правовой идеологии, предположили, как и большинство марксистских исследователей,
что правовая идеология – это территория борьбы, конфликта и неопределенности,
а также что идеология связана с «более крупными социальными силами, укорененными
в экономических, политических и других практиках и институтах»
5
, т.е. с воспроиз-
водящимися паттернами социальной жизни, которые мы называем структурой. Так,
например, Ларсон
6
исследовал исторически обусловленные способы, которыми юристы
и другие квалифицированные специалисты заняли влиятельную классовую позицию
посредством использования идеологических доводов, таких как заслуги, наука и род
занятий, вместе с политической закрытостью и контролем доступа через универси-
тетское образование и государственное лицензирование. Абель и другие
7
описывают
1
Thompson E. The Making of the English Working Class. N.Y., 1964; Thompson E. Whigs and Hunters:
The Origins of the Black Act. N .Y., 1975. P . 264.
2
Gramsci A. Prison Notebooks. N .Y ., 1992. Hunt A. Dichotomy and contradiction in the sociology of law //
Br. J . Law Soc. 8(1). 1981. P . 47–78; Hunt A. The ideology of law: advances and problems in recent application
of the concept of ideology to the analysis of law // Law Soc. Rev. 19(1). 1985. P . 11 –37.
3
Особенно важный вклад внесла феминистская теория, которая расширила горизонты исследова-
ний, подняла критические вопросы методологии и затронула проблему разницы между теорией и мето-
дом (Menkel-Meadow C., Diamond S. The content, method, and epistemology of gender in sociological studies //
Law Soc. Rev. 25(2). 1991. P . 221–238). В рамках социологии права приверженцы феминистской шко-
лы изучали доступ женщин в мужские бастионы, такие как юридическая практика (Epstein C.F. Women
in the Law. N .Y., 1981; Menkel-Meadow C. Feminization of the legal profession: the comparative sociology
of women lawyers // Lawyers in Society: Comparative Theories / Ed. by R.L. Abel. Berkeley, 1989. P . 196–
256), суды (Cook B.B. Women judges: the end of tokenism // Women in the Courts / Ed. by W. Hepperle &
L. Crites. Williamsburg, VA, 1978. P. 84 –105) и альтернативные варианты урегулирования споров (Menkle-
Meadow, 1984. Op. cit.).
4
Hunt, 1985. Op. cit. P . 31 .
5
Ibid.P.32.
6
Larson M. The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis. Berkeley, 1977.
7
The Politics of Informal Justice. Vol. 1, 2 / Ed. by R. Abel. N .Y ., 1982.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
68
возникновение политики и идеологии информализма в праве и причины его на пер-
вый взгляд кажущегося неожиданным эффекта – распространения легитимности
и власти государства на новые диспуты и новые стороны. Оба исследования под-
тверждают историческую обусловленность импульсов, содержащихся в правовых
институтах, с целью объяснения их роли в легитимации структурно неравного,
классового общества.
Такие исследования, как у Ларсона и Абеля, определили место правовой идеоло-
гии в институциональной структуре, избежав при этом примитивистского прочте-
ния Маркса (т.е. просто базис – надстройка), акцентируясь на сложных и зачастую
неоднозначных функциях права в обществе, включая то, каким образом право
ограничивает как доминируемых, так и доминирующих, в непредвиденных об-
стоятельствах, влияющих на правоприменение. Некоторые ученые раскритиковали
вялый инструментализм и структурализм в таких социологических исследованиях
идеологии
1
. Действительно, некоторые эксперты в правовой идеологии отталкива-
ются от абсолютно иных предположений.
Как будет показано в следующей части данного эссе, растущий массив иссле-
дований фокусируется на интерпретации, придерживаясь мнения, что «значе-
ние культурных и социальных форм конструируется в процессе их использования»
2
.
Отношения между правом и неравенством должны пониматься как социальные
и культурные процессы, посредством которых гендер, раса, индивидуумы, нации
и так далее воспринимаются наблюдателем как дифференцируемые
3
. Поскольку
исходя из этой перспективы предполагается, что существуют несущественные или
исторически априорные различия, задача интерпретатора состоит в том, чтобы
просто исследовать, почему некоторые символы различия становятся «легитимно
заданными общественной жизнью», а другие нет
4
.
Обоснованная социологическая теория права и неравенства (описанная ранее)
интересуется больше самостоятельной деятельностью агента (agency), акценти-
руясь на социологическом объяснении того, каким образом агенты действуют
и конструируют социальные значения. Интерпретативная теория в социологии
права заходит еще дальше, одновременно являясь антиинституциональной. Соци-
альные различия, – раса, класс, гендер или сексуальная ориентация – полностью
объясняются через слова, значения и язык, используемые акторами в процессе
своей деятельности в качестве граждан, наемных работников, адвокатов, истцов
или ответчиков. Интерпретативные объяснения различий теоретически отделены
от любого анализа паттернов, действующих в обществе за пределами рамки, созда-
ющей значения для рассматриваемых акторов. В таком анализе нет места для клас-
сического социологического концепта структуры, особенно нет места для анализа
относительного неравенства, такого как класс.
1
Harding S. The Science Question in Feminism. Ithaca, 1986; Trubek D. Where the action is: critical legal
studies and empiricism // Stanford Law Rev. 36. 1984. P . 575 –622.
2
Greenhouse C. Courting difference: issues of interpretation and comparison in the study of legal idealism //
Law Soc. Rev. 22(4). 1988. P . 687–707.
3
Ibid. P . 688.
4
Sarat A., Felstiner W. Law and social relations: vocabularies of motive in lawyer/client interaction // Law
Soc. Rev. 22(4). 1988. P. 737–769; Sarat A., Felstiner W. Divorce Lawyers and Their Clients: Power and Meaning
in the Legal Process. N .Y ., 1995.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
69
Нарративы правового опыта
Зарождающаяся новая социология права активно применяет интерпретативные
методы анализа нарративов и текстов. Это необходимо для понимания правовой
идеологии, правового сознания и закона в повседневной жизни. Конститутивная
теория права пытается понять, каким образом право формирует идентичность
и опыт и в свою очередь само создается повседневными интеракциями, которые
задают правовые значения. Конститутивная теория разделяет с Мишелем Фуко
1
убеждение в том, что культура определяет микро распределение власти (micro-
distribution of power), тем самым децентрализуя и в тоже время детерминируя распре-
деление власти в обществе. Как отмечалось в первой части данной главы, некоторые
исследования правовой идеологии признают важность институционального изме-
рения действия. Другие, включая те, которые исходят из конститутивной теории,
занимаются происхождением значения, а не социальными интеракциями, которые
мы называем структурой
2
.
Нарративы правового сознания являются одной из наиболее часто встречаю-
щихся форм интерпретативной науки, исходящей из конститутивной перспективы.
Нарративы использовались для демонстрации того, что власть зависит от опре-
деленных условий, и в частности того, что власть нельзя определять через такие
категории, как раса, гендер или класс. Например, нарративы матери, получающей
пособие на ребенка
3
, афро-американского профессора права
4
, подсудимой женс-
кого пола
5
и родителей детей с ограниченными возможностями
6
использовались
для того, чтобы показать, что ожидания насчет иерархий благосостояния, расы или
профессионального статуса могут и не оправдаться
7
.
1
Foucault M. Discipline and Punish: The Birth of the Prison. N .Y., 1977.
2
Geertz C. Social Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology. N .Y ., 1983; Sarat A., Felstiner W.
Op. cit.
3
White L. No exit: rethinking welfare dependency: from a different ground // Georgetown Law J. 81. 1993.
P. 1961–2002.
4
Williams P. The Alchemy of Race and Rights. Cambridge, 1991.
5
Ewick P., Silbey S. Conformity, contestation and resistance: an account of legal consciousness // New
Engl Law Rev. 26. 1992. P. 731–749.
6
Engel D. Law in the domains of everyday life: the construction of community and difference // Law in
Everyday Life / Ed. by A. Sarat, T. Kearns. 1993. P . 123 –170. Arbor A // Univ. Mich. Press.
7
Хотя там и присутствуют беглые упоминания рабочего класса, бед ности или профессионально-
го статуса индивидуумов, когд а описывается их самосознание, эти типификации тщательно не иден-
тифицируются, за исключением холизма угнетенного самосознания, и зачастую приводятся неболь-
шие или несистематические доказатель ства релевантных характеристик группы (Merry S.E . Getting
Justice and G etting Even: Legal Consciousness Among Working Class Americans. Chicago, 1990; White L.
Subordination, Rhetorical survival skills, and Sunday shoes: Notes on the hearing of Mrs. G // Buffalo Law Rev.
38. 1990. P . 1 –58; Sarat A. «.. .the law is all over» pow er, resistance and the legal consequences of the welfare
poor // Yale J. Law Hum . 2 . 1990. P . 343 –379; Ewick P., Silbey S. Conformity, contestation and resistance:
an account of legal consciousness // New Engl. Law Rev. 26. 1992. P . 731–749; Alfieri A.V. Disabled clients,
disabling lawyers // Hastings Law J. 43 . 1992. P . 769–851). Столь же общей является и интерпретативная
точка зрения, в которой присутствует намек на то, что социальны е различия или власть всецело за-
висят от непредвиденных обстоятельств, случающихся во время социальной интеракции (Abrams K.
Unity, narr ative and law // Studies in Law, Politics and Society / Ed. by A. Sarat, S.S . Sibley. 13 . Greenwich,
CT, 1993. P . 3–35; Sarat A., Felstiner W.L .F. Divorce Lawyers and Their Clients: Power and Meaning in the
Legal Process. N .Y ., 1995).
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
70
В недавнем обзоре литературы по этой тематике Эвик и Силби сделали попытку
объяснить возможную связь между воспроизводством социального порядка и нар-
ративами правового самосознания (legal consciousness)
1
. Они утверждают, что сила
нарратива имеет границы, особенно если это относится к подрыву существующего
социального порядка, потому что «все истории создаются и проговариваются во вза-
имодействии с социальным контекстом»
2
. Хотя «нарративы, вероятно, порождают
маркеры существующей социальной несправедливости, неравного доступа к власти
и влияния идеологии», все же «предположение, что «общество» – это динамичес-
кий продукт, каждый день воссоздающийся заново, а не статичная внешняя сущ-
ность», напоминает нам о «процессе воспроизводства и изобретения» (reproduction and
invention)
3
. Несмотря на то что Эвик и Силби попытались разобраться со стабильнос-
тью «существующей социальной несправедливости» и другим паттернам социального
порядка, которые обусловливают время, содержание и интерпретацию нарративов,
их формулировка «воспроизводства и изобретения» не дает больше никаких инс-
трументов для объяснения таких паттернов, кроме самих нарративов. Подобным
образом и те, кто представляет нарративы правосознания бедных, предполагают, что
такие нарративы сами по себе обеспечивают полное понимание права и бедности
4
.
Такие исследования стирают разницу между идеей и действием. Иными словами,
воспринимая бедность как то, что бедные говорят о ней, такие исследования нар-
ративов методологически и концептуально отказываются от анализа социальных
паттернов или институциональных практик и историй бедности и права
5
.
Интерпретативная социология права хорошо проиллюстрирована исследованием
Фелстинера и Сарата, которые наблюдали взаимодействие адвоката с клиентом
в консультациях по вопросам развода. Отношения клиент – адвокат интерпрети-
руются, чтобы показать, как власть «раскрывается», «переходит», «пронизывает»
и «перемещается» между адвокатом и клиентом в ходе определения, ведения пере-
говоров и урегулирования в бракоразводном процессе. Для адвоката «интеракция
происходила в привычном пространстве, в пространстве привилегии», символизиро-
вавшемся, например, офисом, юридической литературой, языком и ритуалами.
Но власть адвоката над клиентом «мягка и податлива». Сарат и Фелстинер призна-
1
Ewick P., Silbey S. Subversive stories and hegemonic tales: toward a sociology narrative // Law Soc. Rev.
29(2). 1995. P. 197–226.
2
Ibid.P.221.
3
Ibid.P.222.
4
Cм., нап ример: Sar at A. Lawyers and Clients: Putting Professio nal S ervic e on the Agenda of Legal
Education // J. Legal Education. 41. 1991. P . 43; Ewick & Silbey, 1992. Op. cit.; White, 1991. Op. cit.
5
Критически настроенные исследователи этничности и расы утверждают, что (авто)биография, пра-
вовые кейсы, личный опыт и исторические хроники являются сильными сторонами «стратегии расска-
зывания историй в праве» (Lawrence C.R . The word and the river: pedagogy as scholarship as struggle // South.
Calif. Law Rev. 65. 1992. P . 2278), которые позволяют читателю жить в мире автора, думать об идентич-
ности, праве и действии так же, как он (Williams P.J. The Alchemy of Race and Rights. Cambridge, 1991;
Bumiller K. The Civil Rights Society: the Social Construction of Victims. Baltimore, 1988; Engel D. Law, culture,
and children with disabilities: educational rights and the construction of difference // Duke Law J. 1991. P . 166–
205; Ewick & Silbey, 1992 Op. cit.; Sanger C. Law as litany: teenage abortion hearings / Presented at Annu. Meet.
Law Soc. Assoc. Chicago, 1993). Например, Уайт (White, 1991. Op. cit.) пишет о матери-афроамерикан-
ке, получающей пособие на ребенка, которая на слушании о социальном обеспечении говорит, ниче-
го не скрывая, несмотря на рекомендации своего адвоката. Эта история показывает возможность авто-
номного действия вопреки репрессивной власти контекста и собственного адвоката.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
71
ют, что «структура» очерчивает и формирует «ограниченный резервуар возможностей,
определяемый историей и привычкой»
1
, однако результат этого ограничения возмож-
ностей редко является стандартным и предсказуемым. Исходя из интерпретативной
перспективы неравенство в сфере власти раскрывается «при ее использовании».
Остается лишь задаваться вопросом: являются ли гендер, раса, класс или власть
на сто процентов «мягкими и податливыми»? Не присутствует ли в таких разли-
чиях власть, способная воспроизводить неравенство, которое видоизменяет, или
подчиняет, или обусловливает индивидуальное действие и групповую интеракцию
сознательно или нет? Существует ли власть класса, гендера или расы лишь «в глазах
наблюдателя»? Нет ли институциональной или социальной истории власти класса,
расы или гендера вне индивидуального опыта? Как недавно предположил Уайт,
несмотря на то, что фукодианский взгляд на вещи раскрывает текучесть власти, он
не показывает, как власть может быть закреплена в социальных институтах способами,
которые поддерживают доминирование. Возможно, повседневные интеракции действи-
тельно создают и поддерживают социальные институты, однако такое представление
не позволяет нам отобразить эти интеракции относительно институциональных матриц,
которые они создают. При этом данное представление не показывает, как институты
сдерживают циркуляцию власти, направляя ее потоки близко к одним группам и далеко
от других
2
.
Возвращение класса: повестка дня социологии права
Наш обзор социологических исследований права показал, как снизилась важность
классового анализа и как современные интерпретативные исследования права и нера-
венства отказались от институциональной и социально-организационной перспектив
более ранних работ. Теоретическим рамкам классового анализа, использовавшимся
на протяжении большей части ХХ в., бросила вызов возникшая глобальная эконо-
мика, в сущности, глобальное общество, где локальные движения за права человека
могут взаимодействовать друг с другом на разных континентах при помощи элек-
тронной почты и факса, через изменения в организации труда и увеличение роли
новых культурных идеологий потребления и персональной идентичности. Переход
к интерпретативной социологии права предложил детализированное и микросоци-
альное понимание асимметрии, парадоксов и противоречивых отношений когда-то
знакомого нам опыта в рамках разнообразных социальных институтов.
Тем не менее интерпретативные исследования права и неравенства часто не-
адекватно мало внимания обращают на то, как переплетаются отдельные жизни,
становясь частью более крупных паттернов, или почему такие паттерны развиваются
и продолжают существовать в течение долгого времени
3
. Современное общество,
включая роль права в прокурорских кабинетах, государственных учреждениях
и повседневной жизни, не возникает с чистого листа и не может быть объяснено
исключительно изучением интерпретаций отдельных людей вне времени и места.
Ограничение интерпретативной социологии, особенно это касается анализа нарра-
1
Sarat A., Felstiner W., 1995. Op. cit. P . 23.
2
White L. Seeking «...the faces of othernes.»: a response to professors Sarat, Felstiner, and Cahn // Cornell
Law Rev. 77 . 1992. P. 1499–1511.
3
Sewell W. A theory of structure: duality, agency and transformation // Am. J. Sociol. 98(1). 1992. P . 1–29.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
72
тивов, главным образом заключается в ограниченности метода. Несмотря на то что
нарративы могут фиксировать вариации, импровизацию или противодействие, они
по определению не способны объяснить институциональный контекст действия,
в том числе институт класса.
В этой заключительной части мы обратимся к теме непреходящей важности
для социологии права относительных различий в институциональной власти и ресур-
сах. Экономический класс продолжает оставаться значимым элементом неравенства.
Классовая позиция, связанная с занятостью (или безработицей), доходом и обла-
данием экономическими ресурсами, является практически универсальной частью
социального опыта
1
. Поскольку один класс обязательно выстроен относительно
другого класса, каждый ощущает неравенство, отличие и почти всегда подчиненное
положение в фундаментально важных аспектах социальной жизни
2
. Несмотря на со-
храняющееся значение экономического класса в конце ХХ в., положение группы
лишь частично определяется ее экономической классовой обеспеченностью. Другие
виды капиталов – культурный и символический – также создают иерархии, власть
и субординацию, а также и возможности для осуществления перемен.
Классовая теория Пьера Бурдье, к примеру, исследует вариации, импровизацию
и даже неопределенность деятельности агентов, не теряя из виду групповые тра-
ектории или тенденции к воспроизводству паттернов в социальных отношениях
3
.
Позиции групп определяются паттернами распределения объема капитала. Бурдье
расширяет понятие капитала, чтобы задействовать распределяющую власть не толь-
ко экономических отношений, но также и культурного, социального и символичес-
кого капиталов. Теория Бурдье о деятельности агентов рассматривает воздействие
целого ряда ресурсов, связывая эти ресурсы с социетальными процессами, которые
создают или поддерживают их. Габитус – интерпретативный контекст действия,
порождаемый групповым опытом в обществе, является системой «устойчивых,
переместимых диспозиций, которые, интегрируя опыт прошлого, функционируют
каждый момент времени как матрица восприятия, оценивания и действия, и делает
возможным выполнение бесконечно разноплановых задач»
4
. Бурдье разработал
гибкую концепцию класса, которую можно применять на практике, она позволяет
понять как распределение власти в исторической связи с различными размерами
капиталов, которыми обладают те или иные группы, так и обстоятельства инди-
видуального действия.
1
Как отмечает Розмари Кромптон в своей исчерпывающей оценке исследований класса, «несмот-
ря на то что «работа», по всей видимости, уже не является настолько значимым источником социальной
идентичности, как раньше, она все еще остается существенным детерминантом материального благосо-
стояния большинства населения» (Crompton R. Class and Stratification: An Introduction to Current Debates.
Cambridge, UK: Polity Press, 1993. P . 18). Наша точка зрения немного шире: мы считаем, что работа –
это не только важный источник материальных ресурсов, но и относительная позиция, которую зани-
мают индивидуумы в иерархии влияния (authority), а также в иерархиях символической и материаль-
ной власти (power).
2
Класс – это система относительных неравенств, созданных экономикой. Класс является отно-
сительным неравенством, потому что в отличие от роста или таланта он существует благодаря соци-
альному процессу, который требует, чтобы некоторые люди имели больше выгод – таких как влияние
(authority), статус и доход, чем другие.
3
Bourdieu P. The social space and the genesis of groups // Theory Soc. 14 . 1985. P . 723–725; Bourdieu P.,
Wacquant L. An Invitation to Reflexive Sociology. Chicago, 1992.
4
Bourdieu P. Outline of a Theory of Practice. Cambridge, MA, 1977. P . 82 –83 .
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
73
Несмотря на то что теория класса Бурдье сложна и не до конца проработана,
она позволяет проводить более точные различия и наблюдения современных со-
циальных отношений. Одним из следствий неспособности концептуализировать
класс в более общих теоретических рамках является использование холистичес-
ких ярлыков, таких как «американец из рабочего класса», «семья среднего класса»,
«афроамериканец низшего слоя общества» или просто «бедный», которые постоянно
мелькают в современных этнографических исследованиях права и неравенства.
Теоретически наполненный концепт класса, например тот, который был у Бур-
дье, предложит специфические институциональные процессы, порождающие
неравенство через объем капитала и формирование габитуса. Затем более точные
концепты сделают возможным как сопоставление, так и распространение резуль-
татов на другие исследования. И здесь перед нами встает проблема – выстроить
понимание источников и устойчивости социальной иерархии, учитывая сложность
власти и деятельности агентов.
Класс и закон в повседневной жизни
Научные работы по социологии права, рассмотренные в первой части дан-
ной главы, включают исследования повседневных соприкосновений с правовы-
ми институтами, в которых описывается, каким образом индивиды различных
классов, рас и гендеров могут (или не могут) мобилизовывать право для своих
нужд. Ранние исследования правовой мобилизации критикуют за то, что они,
казалось, показывали лишь статический портрет индивидуума, что ослабило
категориальные подходы к неравенству. Но авторы многих ранних работ знали
о динамических и интерпретативных измерениях действия, конфликта и отста-
ивания прав, которые стали фокусом внимания в последующих качественных
исследованиях. Результаты тех изысканий являются своеобразным руководством
для современных социоправовых исследований, пытающихся связать класс и за-
кон в повседневной жизни.
Например, в исследовании Левайна и Престона
1
низкий процент решения про-
блем у респондентов с низким доходом объяснялся отсутствием знаний о правах
и нехваткой правовой компетенции, наличие которой часто связывают с высоким
доходом. Однако они полагали, что «субъекты, вероятно, испытывали беспомощ-
ность и чувство обреченности перед лицом обстоятельств и считали, что тут уже
ничего не поделаешь»
2
. Мейхью и Рейсс
3
выразили эту перспективу в теории личных
ресурсов (personal resources theory), они утверждали, что она представляет собой
лишь один из аспектов их более широкой теоретической пропозиции, что роль
права в повседневной жизни есть продукт непрерывной организации социальной
жизни и ее институциональной структуры (1969).
Недавний переход к изучению правового самосознания может расширить наше
понимание социально-организационной перспективы. В работах, посвященных
правовому самосознанию, изучается именно то, что уже присутствовало в более
1
Levine & Preston, 1970. Op. cit. P . 109.
2
Felstiner, Abel & Sarat, 1980/1981. Op. cit. P . 631–654. Cр.: Carlin et al., 1966.
3
Mayhew & Reiss, 1969. Op. cit. P . 309–318 .
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
74
ранних трудах, – пассивность или активность, правовая компетенция, беспомощ-
ность, покорность и т.д. Исследования правового самосознания также непосред-
ственно опираются на институциональную структуру. Значение таких концептов,
как занятость, власть, рынок и собственность, – это фундамент институтов, которые
формируют «правовые контакты» (говоря словами Мэйхью и Рейсса), связывающие
класс с правами и правосудием
1
, с правовым конфликтом
2
или с представлениями
о правах на что-либо
3
.
Несмотря на то что исследования правового самосознания могли бы заполнить
пробелы в нашем понимании отношений между значением и структурой, такие
работы часто упускают из виду любой процесс, который не описывают информан-
ты. В некоторых исследованиях социально-организационное понимание действия
и особенно классовая организация отсутствуют полностью. Незначительное число
работ, посвященных правовому самосознанию, изучает социальную организа-
цию труда или даже более широкую область – классовую структуру – в качестве
источника идеологической матрицы, на основе которой формируется правовое
самосознание.
Например, последние на данный момент исследования правового конфликта
и урегулирования споров, основывающиеся на изучении сообществ, обращают лишь
небольшое внимание на классовый опыт как таковой, если о нем не упоминают
респонденты
4
. Такие исследования фокусируются на индуктивном выявлении
групп – социальных сетей, соседских отношений и семей, чьи интерпретации фор-
мировали споры и правовые конфликты. Хотя некоторые ученые, проводившие эти
исследования, предположили, что молчание их информантов о классе, возможно,
имеет значение само по себе
5
, нет никакого способа определить, какие аспекты
правового опыта или самосознания, описанные посредством этих исследований,
можно относить к влиянию социального класса.
Более сильные исследовательские задачи должны обращать внимание на соци-
ально-организационные элементы, которые важны для формирования самосозна-
ния. Поскольку фокус и направленность изысканий в области социологии права
от формальных правовых институтов сместился к изучению рутины и событий
повседневной жизни, которые лишь изредка затрагиваются (если вообще затра-
гиваются) формальными правовыми институтами, возникает большое желание
изучить области, находящиеся за пределами нарративов. Вне нарративных границ
находятся паттерны, которые связывают индивидуума с работой, а также с орга-
низациями, близким окружением, семьей, ассоциациями, сообществами (с орга-
нами управления) и сетями, которые поддерживают или ограничивают действие,
понимаются они полностью их членами или нет. В этих непрерывных связях класс
1
Sennett R., Cobb J. The Hidden Injuries of Class. N .Y ., 1972; Willie C. Black and White Families: a Study
in Complementarity. Bayside, N.Y., 1985; Hochschild J. What’s Fair? American Beliefs about Distributive Justice.
Cambridge, 1981.
2
Crowe P. Complainant reactions to the Massachusetts commission against discrimination // Law Soc. Rev.
12(2). 1978. P. 217–235; Baumgartner M., 1988. Op. cit.
3
Newman K. Falling From Grace: the Experience of Downward Mobility // The American Middle Class.
N.Y ., 1988; Munger F. Legal resources of striking miners: notes for a study of class conflict and law // Soc. Sci.
Hist. 15(1). 1991. P . 1 –33.
4
Greenhouse C., Engel D., Yngvesson B. Law and Community in Three American Towns. Ithaca, 1994. P. 185.
5
Ibidem.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
75
является локальным воплощением более крупных паттернов, сформированных
наличием собственности, рыночными институтами, культурными предпочтениями
и политической организацией; паттернов, которые могут быть реконструированы
на локальном уровне, но являются лишь вариациями на темы, играющие роль
в более широком общественном контексте.
Классовая иерархия, экономика и юридическая профессия
Социоправовые исследования также затронули темы профессиональной ка-
рьеры и социальной роли юристов. В обоих этих направлениях специалисты
изучали влияние классовой иерархии и социальной стратификации на карьеру
адвокатов, кроме того, исследованию подверглось влияние благосостояния кли-
ентов и власти на качество оказываемых юридических услуг. Хотя в этих работах
обращалось внимание на эффекты, которые социальные иерархии оказывают
на профессиональную стратификацию и специализацию, они редко рассматри-
вали юристов относительно класса как института, а именно роль юристов в со-
здании, поддержании или изменении классовой организации. Кроме того, оба
направления изысканий начали с изучения внешних факторов, объясняющих
поведение юристов; позднее большее внимание стало уделяться непосредственно
способам, которыми адвокаты осмысливают свою карьеру и социальную роль.
Этот переход от дедуктивного к индуктивному изучению обогатил наше понима-
ние организации профессиональной работы, но в то же время усилил тенденцию
исследователей к игнорированию отношений между данной профессией и другими
общественными институтами.
Работы, посвященные изучению карьерных паттернов прокуроров, были более
тесно связаны с развитием исследований в области социальной стратификации.
Самое раннее исследование юридической карьеры основывалось на моделях стан-
дартной мобильности
1
. Позднее для объяснения карьерных паттернов специалисты
обратились к сетевым моделям
2
.
Два недавних исследования юридических карьер применили современную
теорию классовой формации для изучения того, как организация работы юрис-
тов помогает конструировать классовые различия. Хэган и другие
3
используют
относительное определение класса, фокусируясь на практиках доминирования
на рабочих местах, а работа Хэгана и Кэя
4
опирается на анализ Бурдье неэконо-
мической классовой обеспеченности для описания карьеры женщины-адвоката.
Исследование Хэгана и Кэя предлагает средства расширения внутренней сетевой
1
Ladinsky J. Career Development Among Lawyers: a Study of Social Factors in the Allocation of Professional
Labor. Ann Arbor, 1963; Carlin J. Lawyers on their own: A study of individual practitioners in Chicago. Chicago,
1962.
2
Heinz J., Laumann E., 1982. Op. cit.; Nelson B., Trubek D., Solomon R. Lawyers’ Ideals/Lawyers’ Practices:
Transformations in the American Legal Practice. Ithaca, 1992; Seron C. The Business of Practicing Law: the
Worklives of Solo and Small Firm Attorneys. Philadelphia, 1996.
3
Hagan J., Huxter M., Parker P. Class structure and legal practice: inequality and mobility among Toronto
lawyers // Law Soc. Rev. 22(l). 1988. P . 9 –55 .
4
Kay F., Hagan J. Cultivating Clients in the Competition for Partnership: Gender and the Organizational
Restructuring of Law Firms in the 1990s // Law & Soc›y Rev. 33 . 1999.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
76
модели профессиональной стратификации
1
через изучение позиционирования
юристов в общей классовой системе. Современные теории классовой формации
2
и деятельности агентов
3
могут помочь при анализе источников и значения социаль-
ных капиталов, которыми обладают юристы, и развития их ориентаций как агентов
в рамках габитуса, сформированного классовым положением.
Другая иллюстрация потенциальной полезности применения концепции класса
в изучении профессиональной карьеры – это исследование Сероном нью-йоркских
адвокатов
4
. Придерживаясь более обоснованной, индуктивной научной традиции,
Серон продемонстрировал способность юристов использовать различные адап-
тивные стратегии для реорганизации своей работы в ответ на изменение эконо-
мического давления. В рамках системы стратификации юридических практик,
созданных возможностями рынка и юридического профессионального капитала,
они демонстрируют способность к «регулируемой импровизации»
5
внутри группы,
для которой четко определен габитус профессиональной роли. Перспектива Серона
может быть расширена. Например, современные исследования отношений между
экономическими реструктуризацией и реорганизацией в крупных юридических
фирмах
6
можно было бы сильно обогатить, проанализировав то, как у юристов фор-
мируются идеи о реорганизации крупных юридических фирм и как сами юристы
адаптируются к видоизменившемуся объему экономического классового капитала
и других форм социального капитала, вовлеченных в рыночные изменения.
Большой объем литературы по социологии права посвящен социальной роли
юридической специальности. Ранние исследования роли, которую выполняла
данная профессия в поддержке правосудия и усилении социального неравенства
7
,
нашли в ней удобный кейс для структурно-функциональной теории, которая ус-
тановила, что специальность юриста стабилизирует и легитимирует социальный
порядок
8
. Альтернативные теории предполагали, что движимая своими интересами
монополия профессионального знания
9
или контроль рыночной позиции
10
мотиви-
руют поведение профессиональных организаций и частных адвокатов.
Отношения между юристами и эволюцией основных институтов общества,
в том числе классовой системы, должны стать главной областью развития теории
и исследований. На данный момент накоплено множество эмпирических доказа-
тельств неравного распределения качества адвокатских услуг, отражающее рыноч-
1
Heinz & Laumann, 1982. Op. cit.; Nelson R. Bureaucracy, Professionalism, and Commitment: Authority
Relationships in Large Law Firms. Chicago, 1987.
2
Bourdieu, 1977, 1985. Op. cit.
3
Sewell, 1992. Op. cit.
4
Seron C., 1993. New strategies for getting clients: urban and suburban lawyers’ views // Law Soc. Rev. 27(2).
P. 399–420; Seron C., 1996. The Business of Practicing Law: the Worklives of Solo and Small Firm Attorneys.
Philadelphia: Temple Univ. Press.
5
Bourdieu P. Outline of a Theory of Practice. Cambridge, MA, 1977. P . 77 .
6
Galanter M., Paley T. Tournament of Lawyers: The Transformation of the Big Law Firms. Chicago, 1991.
7
Handler J., Hollingsworth E., Erlanger H. Lawyers and the Pursuit of Legal Rights. N.Y., 1978; Capelletti M.,
Gordley J., Johnson E. Toward Equal Justice: a Comparative Study of Legal Aid in Modern Societies. Milan;
N.Y ., 1975.
8
Parsons T. Essays in Sociological Theory. N .Y ., 1964.
9
Freidson E. Professional Powers: a Study of the Institutionalization of Formal Knowledge. Chicago, 1986;
Abbott A. The System of Professions: An Essay on the Division of Expert Labor. Chicago, 1988.
10
Larson M. The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis. Berkeley, 1977; Abel, 1989. Op. cit.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
77
ную силу клиентов и профессиональный личный интерес. Но все же эти работы
с самого начала не были в состоянии рассмотреть институциональные вопросы,
обусловленные такими находками, – почему социальное неравенство продолжает
существовать и почему оно существует в определенных формах
1
. Более поздние
исследования организации и социальных ролей адвокатов частично обращались
к таким вопросам, привлекая теорию рыночной зависимости, которая описывает
влияние рыночного давления на формирование профессиональных организаций
и образование монополии на профессию. Но теория рыночной зависимости (market
dependency theory) сама по себе не объясняет природу экономической иерархии или
сложных отношений между классом, работой адвокатов и воспроизводством про-
фессиональной культуры
2
. Таким образом, несмотря на десятилетия исследований,
показавших, что на юристов оказывают влияние благосостояние и властные пол-
номочия клиента, было предпринято несколько теоретических попыток расширить
понимание роли, которую играют адвокаты в поддержании или трансформации
фундаментальных социальных институтов
3
.
Вебер утверждал, что приверженность юристов закону, независимо от их клас-
сового происхождения или классовых симпатий, является важной опорой для ле-
гитимного влияния (authority) в плюралистическом обществе
4
. В то же время Маркс
настаивал на том, что профессии обслуживают интересы тех, в чьих руках находится
власть, т.е . интересы капиталистического класса
5
. Исследование стратификации
среди юристов Чикаго, проведенное Хайнцем и Лауманом, пыталось ответить
на вопрос о том, есть ли какие-то значимые основополагающие ценности, кото-
рые разделяют все юристы
6
. Результаты показали, что адвокаты разделены на два
«полушария» (hemispheres) – организации и частные лица, и каждое полушарие
подразделяется еще по типам юридической практики, а ценности различаются
в зависимости от влияния клиентов (и класса, к которому принадлежит клиент).
При повороте к обоснованному исследованию работы юристов также было вы-
двинуто предположение, что адвокаты создают свою культуру так же, как и отра-
жают эту культуру, когда обслуживают своих клиентов
7
. К примеру, Дезале и Гарт
(Dezalay & Garth) по результатам своего изучения юристов, обслуживающих сделки
международного бизнеса, пришли к выводу, что адвокаты являются важными но-
сителями правовой и экономической культуры в интернационализации торговли
и деловых отношениях
8
.
Пока исследования, построенные на обоснованной теории, продолжают изучать
взаимодействия между профессиональной работой и формированием социальной
организации, экономических изменений или управлением конфликтами, классовая
1
Currie E. Sociology of law: the unasked questions // Yale Law J. 81. 1971. P . 134–147.
2
Nelson et al., 1992. Op. cit.
3
Munger F. Miners and lawyers: law practice and class conflict in Appalachia. 1872–1920 // Lawyers in
a Postmodern World / Eds. by Cain M., Harrington C. N.Y., 1994. P . 185–228.
4
Weber M. Max Weber on Law in Economy and Society / Eds. by Shils E., Rheinstein M. Cambridge, 1954.
5
Marx & Engels, 1950. Op. cit.
6
Heinz & Laumann, 1982. Op. cit.
7
Gordon R . New developments in legal theory // The P olitics of Law : A Progressive Critique / Ed. by
D. Kairys. N.Y., 1982. P . 281 –293; Sarat & Felstiner, 1995. Op. cit.
8
Dezalay Y., Garth B. Merchants of law as moral entrepreneurs: constructing international justice from the
competition for transnational business dispute // Law Soc. Rev. 29 (l). 1995. P . 27–64.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
78
теория предлагает средства, позволяющие не только взглянуть на обстоятельства,
в которых находится юрист, но и рассмотреть нормативно сконструированный
габитус профессиональной жизни, а также институциональное давление и огра-
ничения, которые налагает на него экономическая организация общества
1
. Совре-
менные качественные исследования рассматриваемой профессии должны изучать
условия, при которых адвокаты вносят вклад в воспроизводство или в изменение
фундаментальных общественных паттернов, таких как рынки и классы
2
.
Классовая структура и администрирование деятельности в сфере закона
Связав внутренние практики государственных и частных организаций непос-
редственно с классовой структурой общества, теории Маркса и Вебера выдвинули
сильную гипотезу о масштабах социального контроля
3
. Однако эмпирические
исследования еще больше продемонстрировали важность институциональных,
организационных и профессиональных практик самих по себе
4
. «Право снизу
вверх» отсылает к анализу практик тех, кто стоит на первой линии (в самом низу
иерархической лестницы) в структурах, осуществляющих правовую власть. Их прак-
тики не просто изменяют условия применения закона, они сами есть закон
5
. Эти
исследования в значительной степени подорвали веберианский мастер-нарратив
организационного порядка
6
.
Такие результаты сделали понимание отношений между правовыми институ-
тами и классовой структурой как более трудным, так и более прямым. До тех пор
1
См.: Simon W. Ethical discretion in lawyering // Harvard Law Rev. 101. 1988. P . 1083 –1145; Alfieri A.
Disabled clients, disabling lawyers // Hastings Law J. 43 . 1992. P . 769–851; Bezdek B. Silence in the court:
participation and sub ordination of poor tenants’ voices in the legal process // Hofstr a La w Rev. 20 . 1992.
P. 533–608; Seron C. New strategies for getting clients: urban and suburban lawyers’ views // Law Soc. Rev. 27(2).
1993. P . 399–420; Seron C. The Business of Practicing Law: the Worklives of Solo and Small Firm Attorneys.
Philadelphia, 1996.
2
Harrington C. Shadow Justice: the Ideology and Institutionalization of Alternatives to Court. Westport,
CT, 1985; Halliday T. Beyond Monopoly: Lawyers, State Crisis and Professional Empowerment. Chicago, 1987;
Shamir R. Professionalism and monopoly of expertise: lawyers and administrative law // Law Soc. Rev. 27(2).
1993. P . 361–397.
3
Инструментальный и структурный марксизм утверждает, что право отражает классовое домини -
рование. Вебер приводит доводы в пользу того, что право поддерживается автономным адвокатским
сословием, однако он также говорит, что авторитет права существует в постоянных напряженных отно-
шениях с социальными иерархиями класса и статуса, которые разрушают этот авторитет. Значительная
часть социоправовых исследований настаивает на том, что класс оказывает непосредственное воз-
действие на правовые институты. (Мы рассмотрели их в первой части данной главы.)
4
Heimer C. Explaining variation in the impact of law: organizations, institutions, and professions. In Fifteen
Studies in Law , Politics, and Society / Ed. A . Sarat, S. Sibley. In press; Reichman N. Breaking confidences:
organizational influences on insider trading // Sociol. Q. 30(2). 1989. P. 185–204; Hawkins K. «FATCATS» and
prosecution in a regulatory agency: a footnote on the social construction of risk // J Law Policy. 11(3). 1989.
P. 370–391; Heydebrand & Seron, 1990. Op. cit.
5
Cohen S. Visions of Social Control: Crime, Punishment and Classification. Cambridge, UK, 1985;
Massell G. Law as an instrument of revolutionary change in a traditional milieu: the case of Soviet Central Asia //
Law Soc. Rev. 2(2). 1968. Р. 179–228; Edelman L.B., Erlanger H.S ., Lande J. Internal dispute resolution: the
transformation of civil rights in the workplace // Law Soc. Rev. 27(3). 1993. P. 497–534; Macaulay, 1963. Op. cit.
6
Suchman D., Edelman L.B . Legal rational myths: lessons for the new institutionalism from the law and
society tradition // Law Soc. Issues Nov. 1995; Lempert R. Dependency on the welfare state: beyond the due
process vision // Contemp. Sociol. 20(l). 1991. Р . 84–86.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
79
пока нижний уровень чиновников, судей, полицейских, прокуроров и социальных
работников не поддается контролю с высших уровней власти, структурные теории
государства и класса, по всей видимости, являются нерелевантными. Таким же
образом организации могут быть в гораздо большей степени, чем представлялось
ранее, пропитаны классовой организацией или культурой и другим влиянием на бю-
рократов и чиновников, должностные обязанности которых определяются через
совокупность ситуативных ограничений и рутинных практик
1
. Хотя инновации
и изменения могут идти снизу, чаще эффект заключается в допущении рутинизации
принятия решений в соответствии с выработанными на местах нормами о том, какое
дело считать «нормальным» или какой случай считать «крайним». Данные типифи-
кации подвергаются воздействию классовой, расовой и гендерной предвзятости
2
.
Исследования социального контроля предполагают, что класс – это фактор,
применяемый в отношении людей, и что социальный контроль организован по-
разному для разных социальных классов. Через государство всеобщего благососто-
яния и охраны порядка бедные и особенно нищие оказываются объектами особого
рода «управления бедными»
3
. К длинному ряду исследований, показывающих, что
к преступлениям «белых воротничков» суды относятся более или менее снисходи-
тельно
4
, Коэн добавляет, что «мягкие» техники социального контроля – самопо-
мощь, терапевтическое участие, образование – предназначаются тем, кто имеет
больший социальный и экономический капитал
5
. Саймон считает, что неравенство
по классовому признаку усиливается из-за увеличения разницы в доходах, роста
числа безработных, а африканизация и геттоизация бедности в политическом дис-
курсе способствуют смещению акцентов с реабилитации и искоренения бедности
к надзору и контролю над ней
6
.
«Неблизкие связи» (loose coupling)7
внутри государственных органов, занятых со-
циальным контролем, и между ними, ставшие видимыми благодаря исследованиям
борьбы с преступностью, все еще поднимают более широкие вопросы – вопросы
об отношениях между классом, государством и обществом. «Свободные связи»
между государственными агентами, а также широкая интерпретация государства
и общества часто приводят к неэффективности попыток государства управлять,
поскольку власть распределяется между государственными агентами, частными
1
Cohen, 1985. Op. cit.; Handler J.F. Law and the Search for Community. Philadelphia, 1990.
2
Sudnow D. Normal Crimes: Sociological Features of the Penal Code // Social Problems. 12 (4) 1965.
P. 255–264; Emerson R. On last resorts // J. Sociol. 87. 1981. P . 1 –22; Daly K. Gender, Crime and Punishment.
New Haven, CT, 1994.
3
Simon J. Poor Discipline: Parole and the Social Control of the Underclass, 1890–1990. Chicago, 1993;
Cohen, 1985. Op. cit.; Sampson R., Laub J. Crime in the Making: Pathways and Turning Points Through Life.
Cambridge, MA, 1993.
4
Sutherland E.H . Prin ciples of Criminology . Philadelphia, 1955; Hagan J., Nagel I., Albonetti C. The
differential sentencing of white-co llar offenders in ten feder al district c ourts // Am . S ociol. Rev. 45. 1980.
P. 802 –820; Shapiro S. Wayward Capitalists: Target of the Securities and Exchange Commission. New Haven,
CT, 1987.
5
Cohen, 1985. Op. cit.
6
Simon, 1993. Op. cit.; Feeley M., Simon J. The new prophecy: notes on the emerging strategy of corrections
and its applications // Criminology. 30 . 1992. P . 449–474.
7
Hagan J. Ceremonial justice: crime and punishment in a loosely coupled system // Soc. Forces. 58(2).
1979. P . 506–527.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
80
институтами, ассоциациями и сетями
1
. Это не классовое государство, описанное
Марксом, Вебером или Дюркгеймом, скорее это намного более сложный институт;
он зависит от власти класса, но при отсутствии специальных условий гораздо ме-
нее инструментален. Какое значение эти результаты имеют для отношений между
классовой структурой и ролью государственного регулирования?
Для изучения отношений между классом, правом и государством в данной
работе предлагается четыре исследовательские стратегии. Во-первых, изучить
формирование габитуса рутинного процесса принятия решений бюрократами,
ответственными за распределение государственных дел. Несмотря на то что есть
много хороших исследований, они часто не обращаются к решениям по делам
с точки зрения более широкого ряда культурных и институциональных влияний
за пределами офисного окружения.
Во-вторых, государство может быть изучено как набор конкретных критических
решений и непрерывных, относительно устойчивых процессов. Исследование, пред-
принятое Калавитой, того, как Служба иммиграции и натурализации (Immigration
and Naturalization Service) управляет программой сезонной сельскохозяйственной
работы мексиканцев, показывает, что теория о том, что государственные чиновники
зависят от ресурсов тех, кто обладает постоянным доступом к средствам воспроиз-
водства благосостояния, должна быть дополнена знанием о конкретных государ-
ственных менеджерах, имеющих отношение к принятию конкретных решений
2
.
Пересечение биографии и движущей силы истории принятия решений агентами
обнажает как сохраняющиеся зависимости между государством и экономикой, так
и их зависимость от внешних обстоятельств.
В-третьих, полезно проанализировать связь «государство – класс» в свете тео-
рии дисфункциональных систем (nonfunctional systems theory), сформулированной
Блоком
3
, чтобы обратить внимание на неожиданные контринтуитивные паттерны,
например реакцию агентов правоохранительных органов на финансовый кризис
4
.
Политика всегда создает значительные непредвиденные обстоятельства в деятель-
ности правоохранительных органов, особенно в Соединенных Штатах
5
.
Наконец, поскольку социология права стала заниматься более интернаци-
ональными и глобальными темами, связанный с классовой позицией капитал,
связи между обществами и институциональный ответ на изменения еще больше
усложняют анализ. Иерархия, доминирование и сопротивление изменяются
под давлением глобальной экономики взаимодействию разных культур или просто
возможностям современных коммуникаций, которые позволяют требовать реа-
лизации прав в обход судов конкретной страны и даже вообще национального
государства. Сопоставление использования локальных, национальных и интер-
национальных правовых институтов в теоретическом дискурсе напоминает нам
о том, что отношения доминирования и эксплуатации принимают в глобальном
1
Moore, 1978. Op. cit.; больше об этом см.: Macaulay S. Private government // Law and Social Science /
Ed. by L Lipson, S. Wheeler. N .Y ., 1986. P. 445–518.
2
Calavita K. Inside the State: the Bracero Program, Immigration, and the I.N.S . N .Y ., 1992.
3
Block F. Revising State Theory: Essays on Politics and Postindustrialism. Philadelphia, 1987.
4
Calavita K., Pontell H. The state and white collar crime: saving the savings and loans // Law Soc. Rev. 28 .
1994. P . 297–324.
5
Savelsberg J. Knowledge, domination and criminal punishment // Am. J . Sociol. 99(4). 1994. P. 911–943.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
81
обществе новые формы, зачастую создаваемые способами, до сих пор незнако-
мыми западным социологам
1
.
Класс как медиатор правовых и социальных изменений
Классическая социальная теория считает роль права инструментальной. Право
могло как создавать, так и отвечать на социальные изменения; действительно, спо-
собность государства реагировать на последствия индустриализации и управлять ими
была ядром теорий Маркса, Дюркгейма и Вебера. Чрезвычайная неэффективность
и непредсказуемость законодательной и судебной ветвей власти в эпоху борьбы
за гражданские права в США в 1960-х гг. оказали сильное влияние на развитие те-
ории
2
, однако скептическое отношение к инструментальной эффективности права
является более старой темой в американской социологии права, отражающей кроме
всего прочего влияние правового реализма (legal realism)
3
. Такие авторы, как Хэндлер
4
и Розенберг
5
, которые аккумулировали свидетельства провала социальных движений,
требовавших для меньшинств законодательно закрепленных прав, основывали свой
скептицизм на теориях о прямом воздействии класса и неравенства на государство;
они поставили под сомнение либеральный правовой идеал эффективного, нейтраль-
ного и быстро реагирующего государства. Хэндлер и Розенберг показывают, что
дисбаланс в классовых ресурсах, объединенный с инертностью и бюрократизмом
государства, практически всегда будет подавлять изменения, обладающие перерасп-
ределительным эффектом (существенную критику этой точки зрения см. у Саймона
6
).
Важный локус отношений между правом и изменениями находится вне формаль-
ного правового процесса. Утверждение Самнера (Sumner) о том, что повседневные
практики всегда превалируют над государственными, было ошибочно. Право оказы-
вает непосредственное влияние на обычную жизнь. Его влияние на обычную жизнь
многообразно, например: оно участвует в создании социальных норм, занимается
производством знания, становящегося основой для действия, а также напрямую
осуществляет изменения. Воздействие права разнообразно, и оно далеко не всегда
маргинально и не обязательно скрыто. Основываясь на том, что мы знаем о клас-
совых различиях в знании, моральных решениях, ценностях, стилях разрешения
конфликтов и их взаимодействий с гендером и расой, можно утверждать, что, не-
сомненно, существует классовая составляющая тех социальных изменений, которые
инициирует право. Теперь мы замкнули круг, поскольку, для того чтобы понять
такие эффекты, мы должны понимать контекст, в котором действие замышляется
и предпринимается в повседневной жизни.
1
Winn J. Rational practices and the marginalization of law: informal financial practices of small businesses
in Taiwan // Law Soc. Rev. 28(2). 1994. P . 193–232; Upham F.K. Law and Social Change in Postwar Japan.
Cambridge, 1987.
2
Scheingold S. The Politics of Rights: Lawyers, Public Policy and Political Change. New Haven, CT, 1974;
Gordon R. Legal thought and legal practice in the age of American enterprise // Profession and Professional
Ideologies in America / Ed. by Geison G., 1984. P . 70–110 .
3
Arnold T. The Symbols of Government. New Haven, CT, 1935.
4
Handler J., 1978. Op. cit.
5
Rosenberg G. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? Chicago, 1991.
6
Simon J. The long walk home» to politics // Law Soc. Rev. 26(4). 1992. P. 923–941.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
82
Исследование Майкла Макканна о роли юридических прав в движении за рав-
ную оплату труда
1
обращает серьезное внимание на проблемы изучения правовых
изменений и правового сознания широких масс. Он применяет дискурсивную
теорию правовой мобилизации (discourse theory of legal mobilization), в которой «пра-
во рассматривается как совокупность сложного набора дискурсивных стратегий
и символических рамок, которые структурируют непрерывное социальное взаимо-
действие и действия граждан по производству значений»
2
. Далее он утверждает, что
«в реальной социальной практике права по существу являются неопределенными,
плюралистичными и зависящими от обстоятельств»
3
. Несмотря на то что он также
признает важность институциональных атрибутов, таких как социальный класс
и организационный или политический контекст, в своих результатах, как и в ре-
зультатах многих недавних исследований, которые проводились в теоретических
рамках дискурса и нарратива, он систематически не отражал позиции интервьюи-
руемых людей в релевантном групповом контексте – в сохраняющихся паттернах
сообщества и жизненного опыта, которые были либо сходны на всех рабочих местах,
либо уникальны в конкретном рабочем окружении. Таким образом, исследование
Макканна возвращает нас к проблемам, с которых мы начали данное эссе, а именно
к пониманию связи между крупными институциональными паттернами классового
общества и ролью права.
Заключение
Исследования, не принимающие во внимание такую структурную концепцию,
как класс, обедняют наше понимание права и неравенства. Нежелание многих
изучать класс обусловлено укоренившимся скептическим отношением исследова-
телей к концепции структуры. Проблема соотношения структуры и деятельности
(structure and agency) входит в сердце социологической теории и метода и к тому,
что она означает для проведения эмпирического исследования с концептуальной
строгостью. Обзор литературы по социологии права показал, что исследования
акцентируются либо на структуре, либо на деятельности. Так же как ранняя теория
социологии права больше склонялась к инструментальному взгляду на социальное
действие, так и современная теория склонна к фокусированию на неопределен-
ности действия. Несмотря на то что интерпретативные исследования подвергают
структурную теорию существенной критике, структура и класс никуда не исчезают
4
.
Класс продолжает описывать важный аспект социальной жизни, а именно сильную
связь, существующую между жизнью индивидов и экономической организацией
1
McCann M. Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization. Chicago, 1994.
2
Ibid.P.282.
3
Ibidem.
4
Попытки разобраться с проблемой соотношения структуры и деятельности (strucutre and agency)
заметны во многих отраслях социологии, включая социологию профессий (Abbott, 1988), сравнитель-
ную социологию (Orren & Skowronek, 1994; Orren & Skowronek forthcoming. Somers & Gibson, 1994), крими-
нологию (Savelsberg, 1994) и организационную теорию (Powell & DiMaggio, 1991). Центральным вопро-
сом является то, «как социологические теории, которые действительно признают коллективный характер
социальных расстановок <...> [могут] поддерживать концепцию индивидуальной свободы и волюнтариз-
ма?» (Alexander, 1982).
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
83
общества, которая находится вне контроля и часто вне знания или полного пони-
мания этих индивидов.
Наш обзор того, каким образом более пристальное внимание к роли класса
могло бы обогатить социологию права, подводит нас к нескольким рекомендациям
по инкорпорированию концепта класса в социоправовые исследования:
• жизненный опыт класса является отправной точкой. Биография – жизненный
опыт индивида и группы за определенный период времени – фундаментальна;
• отношения между классовой структурой и действиями членов класса весьма
сложны.
Непосредственное влияние классовой структуры модифицируется расовым
и гендерным опытом, ролями, играемыми индивидами в сложных организациях,
зарождающимися и креативными возможностями социального действия.
• Исследование класса требует сравнительной перспективы.
В конечном счете социология изучает социальную группу. Нарратив и кейс-
стади рассматривают субъект в качестве представителя более крупной группы.
Определение сходств и различий между местами и субъектами должно делаться
эксплицитно, а класс есть одно из важных измерений, по которым можно сравни-
вать нарративы или кейсы.
• Концепт класса развивается по мере развития эмпирических исследований.
Классовая теория предлагает возможные связи между опытом помещенного
в определенные условия индивида и групповым габитусом и более крупными пат-
тернами социальной жизни, но наше понимание класса основывается на открытии
конкретной роли класса и габитуса посредством эмпирического исследования.
• Элемент времени существенно важен.
И как опыт, помещенный в определенные условия, и как более крупный паттерн
социальной жизни класс лучше всего может быть понят через биографию и через
историю сообщества. Класс, понимаемый таким образом, является важным элемен-
том в накоплении конкретных рутин, знания и отношений, которые выстраивают
траекторию группы во времени. Из них вырастают изменения и в той же степени
тенденции к воспроизводству паттернов социальной жизни.
Поворот к нарративным исследованиям в социоправовом поле отражает осоз-
нание значения контекста и деятельности (agency). Однако при таком повороте
современные исследования права и общества уклоняются от способности объяснить
источники и значение различий и неравенства в терминах, которые сами индивиды
не могут использовать. Несмотря на то что биографии переживаются и понимаются
индивидуально, они формируются не только историей создания индивида
1
. Как
заключил Чарльз Райт Миллс
2
, обещание социологического воображения лежит
в объяснении связи между значениями частной жизни индивидов и «большой
исторической сценой».
1
Calavita K., Seron C. Postmodernism and protest: recovering the sociological imagination // Law Soc.
Rev. 26(4). 1992. P . 756–771.
2
Mills C. The Sociological Imagination. N.Y., 1959.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
84
Governmentality –
ментальность уПравления
Николас Роуз
Пэт О’Мэлли
Мариана Валверд
Пер. Ю.Б. Кузнецова
Источник: Rose Nikolas, O’Malley Pat, Valverde Mariana. Governmentality. Annual Review of Law and
Social Science. Vol. 2 . 2006: 83–104.
Николас Роуз, профессор социологии, директор Центра изучения бионауки, биоме-
дицины, биотехнологий и общества (BIOS) Лондонской школы экономики, социоло-
гический факультет которой он также возглавлял с 2002 по 2006 г. Является автором
многочисленных публикаций по социальной и политической истории наук о человеке;
писал о генеалогии субъективности, об истории эмпирической социологии и об эво-
люции рациональности и техники осуществления политической власти. В сферу его
научных интересов также входят социология права и криминология. Автор книг «The
Psychological Complex: Psychology, Politics and Society in England, 1869–1939» (Routledge,
1984), «Governing the Soul: The Shaping of the Private Self (Routledge, 1989; Free Association
Press, 1999), «Inventing Our Selves: Psychology, Power and Personhood» (Cambridge University
Press, 1996), «Powers of Freedom: Reframing Political Thought» (Cambridge University Press,
1999) и «The Politics of Life Itself : Biomedicine, Power, and Subjectivity in the Twenty-First
Century» (Princeton University Press, 2006).
Пэт О’Мэлли, профессор Сиднейского университета, в прошлом возглавлял кафедру кри-
минологии и уголовного правосудия Университета Оттавы. Специализируется в области
изучения риска и безопасности, особенно применительно к вопросам предотвращения
преступлений, снижения вреда от наркозависимости, страхования и страхового права.
Является лауреатом различных премий, в том числе премии имени Шелдона и Элеаноры
Глюк, вручаемой Американским криминологическим обществом за вклад в международ-
ную криминологию. Автор книг «Crime and Risk» (Sage, 2010), «The Currency of Justice.
Fines and Damages in Consumer Societies» (Routledge-Cavendish, 2009), «Risk, Uncertainty
and Government» (Cavendish Press/Glasshouse, 2004) и др.
Мариана Валверд, профессор криминологии в Университете Торонто. Специализируется
в социологической и правовой теории, занимается социологией права и исторической
социологией. В настоящее время проводит исследование по истории городского плани-
рования и охраны общественного порядка в городах. Автор книги «Law and Order: Signs,
Meanings, Myths» (New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 2006) и множества статей
в журнале «Law and Society Review».
В данной статье рассматриваются развитие и ключевые характеристики идеи
Мишеля Фуко о политической власти в терминах ментальности управления
(governmentality). Исследуется распространение данной точки зрения, при этом
особое внимание уделяется тому, как данный генеалогический подход к анализу
управления всеми и всего был взят на вооружение и получил развитие во всем ан-
глоязычном мире. Оцениваются некоторые из основных критических замечаний
касательно теории ментальности управления, и доказывается, что она по-прежнему
Governmentality – Ментальность управления
85
сохраняет свою эффективность и творческий потенциал в изучении возникновения,
сущности и следствий искусства управления.
Введение
Впервые Мишель Фуко упомянул термин «ментальность управления» (govern-
mentality) в 1970-х гг. в процессе изучения им политической власти. Управление, как
он отмечает в конспекте своего курса 1977–1978 гг., озаглавленного «Безопасность,
территория и население», есть «деятельность, которая принимает на себя обязатель-
ства в отношении индивидуумов и их жизни, помещая их под власть руководителя,
ответственного за то, что они делают, и за все, что может произойти с ними»
1
. Или,
как напишет он спустя пару лет, обобщая курс 1979–1980 гг. «Об управлении жиз-
нью»: «Ментальность управления понимается в общем смысле как техники и процедуры
управления поведением человека. Здесь подразумеваются воспитание детей, развитие
души и сознания, ведение домашнего хозяйства, управление государством или самим
собой»
2
. В этих лекциях, а также в курсе 1978–1979 гг. «Рождение биополитики»
3
,
в исследовательской работе совместно с коллегами по Коллеж де Франс, такими
как Франсуа Делапорт (Francois Delaporte), Франсуа Эвальд (Francois Ewald), Алес-
сандре Фонтана (Alessandre Fontana), Паскаль Паскино (Pasquale Pasquino), на своих
семинарах и лекциях, прочитанных в США, Фуко предлагает определенный подход
к анализу последовательных изменений в том, как формулировались все перечис-
ленные выше виды мастерства управления.
Одной из первых иллюстраций этого подхода стал анализ, предложенный Фуко
в лекциях 1977–1978 гг., темой которых было возникновение в первой половине
XVIII столетия идеи государственных интересов (reason of state)
4
. По его предполо-
жению, государственные интересы замещают более раннее искусство управления,
принципами которого были такие традиционные ценности, как «мудрость, спра-
ведливость, терпимость, уважение божественных законов и людских обычаев» или
обычные способности вроде «благоразумия, вдумчивого отношения и окружения
себя наилучшими советниками». Это открывает путь такому искусству управле-
ния, которое отдает приоритет всему, что может усилить государство и его власть,
а значит, может вмешиваться в привычки и поведение субъектов, управлять ими
для достижения своей цели.
В лекциях и семинарах Фуко прослеживает движение от подобных доктрин
государственных интересов, через Polizeiwissenshaft, или науку о полиции, к та-
кой форме политического мышления, которая сосредоточена на политических
проблемах населения. В середине XVIII столетия, пишет он, возникла новая идея
о том, что люди образуют особый род естественного сообщества живых существ.
Население обладает своими характеристиками, которые отличаются от тех, что
формируют индивидуальную волю. Таким образом, для того чтобы понимать насе-
1
Foucault M. Ethics: Subjectivity and Truth. Essential Works of Michel Foucault, 1954–1984. 1. N.Y .,
1997. P . 68.
2
Ibid.P.82.
3
Ibid. P . 73ff.
4
Ibid. P . 67ff.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
86
ление, нужно специальное знание, а для того, чтобы управлять им, – специальные
техники, которые соответствуют этому новому пониманию.
Искусство управления
Отчасти целью Фуко было осмыслить зарождение либерализма, который он
понимал не как теорию или идеологию, но как политическую рациональность, как
способ действия, ориентированный на специфические цели, и как характерный
образ рефлексии. Либерализм отличается от государственной мудрости старого
времени тем, что исходит из предположения, будто человеческим поведением
следует управлять не исключительно из интересов усиления государства, но в ин-
тересах общества, понимаемого как сфера, внешняя по отношению к государству.
В развитии либерализма, полагает Фуко, легко заметить появление различий между
государством и обществом
1
. Анализируя развитие либеральной мысли от класси-
ческого либерализма ХIХ в. к немецкому либерализму первых десятилетий после
Второй мировой войны и к чикагской школе либерализма 1970-х гг ., Фуко ут-
верждает, что либерализм не является в первую очередь самостоятельной доктри-
ной управления. Наоборот, это такое искусство управления, которое возникает
в результате критики избыточного управления, – поиск технологии управления,
которая смогла бы разобраться с постоянными жалобами на то, что органы власти
управляют слишком активно.
Мы вернемся к обсуждению либерализма чуть позже. Пока же, однако, вос-
пользуемся этими примерами, чтобы подчеркнуть новизну такой точки зрения
на политическую власть. С этой точки зрения политическая власть всегда рас-
сматривается как действующая в рамках специфических рациональных основа-
ний и направленная на достижение определенных целей, поставленных внутри
этих оснований. Анализ ментальностей управления, таким образом, стремится
определить различные стили мышления, условия их возникновения, принципы
и знания, которые они заимствуют и которые они производят, практики, из кото-
рых они состоят, то, как они осуществляются, а также их конкуренцию и альянсы
с другими видами управления. В этой перспективе становится очевидным, что
любая формулировка мастерства управления подразумевает, явно или неявно,
ответ на следующие вопросы: кем или чем следует управлять? Почему этим следует
управлять? Как следует им управлять? Какие цели ставит перед собой управление?
Таким образом, в разных вариантах управляемые рассматриваются по-разному:
как члены стада, которых следует взращивать или отбраковывать; как юридические
субъекты, поведение которых должно быть ограничено законом; как индивидуумы,
которых необходимо дисциплинировать, или действительно как люди, которых
надо освободить.
Далее, вместо того чтобы воспринимать единый объект, например, государство
ответственным за управление поведением граждан, этот подход обращает вни-
мание на то, что все разнообразие властных структур управляет на различных
местах и с различными целями. И здесь возникает целый ряд дополнительных
вопросов: кто управляет чем; согласно какой логике; с помощью каких приемов;
1
Foucault M. Ethics: Subjectivity and Truth. Essential Works of Michel Foucault, 1954–1984. P . 74–75 .
Governmentality – Ментальность управления
87
в соответствии с какими целями? Как аналитический подход, теория ментальнос-
ти управления отнюдь не является теорией власти, влияния и даже управления.
Скорее здесь ставятся конкретные вопросы о явлении, которое эта теория пыта-
ется объяснить, вопросы, на которые можно найти точные ответы при помощи
эмпирического исследования.
В данной статье мы не ставим своей целью описать развитие идеи ментальности
управления в собственном понимании Фуко. Наоборот, наше внимание сосредото-
чено на использовании этой идеи в англоязычном мире. Ретроспективно возможно
определить несколько факторов, ответственных за распространение данного стиля
анализа.
Ментальность управления: стратегии, технологии, программы
В начале 1980-х гг. работы Фуко использовались по-разному в разных нацио-
нальных и дисциплинарных контекстах. В Великобритании этот контекст был, без
сомнения, политическим. В конце 1970-х гг. многие радикальные интеллектуалы
левого толка искали способы расширить и развить марксистский критический
анализ в область в социальных, культурных, политических и правовых практик.
Они стремились найти такой метод анализа этих явлений, который не смотрел бы
на них как на выражение или простое следствие экономических отношений или
способа производства. Некоторые прибегали к работам Антонио Грамши, и в част-
ности к его предположению о том, что действие закона подразумевает гегемонию,
или доминирование на уровне идей
1
. Однако идеи Грамши не особенно помогали
понять, как можно в реальности провести эмпирическое исследование конкрет-
ных практик. Другие обратились к трудам Луи Альтюссера и его указанию на то,
что капитализм воспроизводит себя путем воспроизводства производственных
отношений, создавая необходимые для своего выживания идеологические условия
посредством «идеологических аппаратов государства»
2
. Однако и подход Альтюссера
оказался функционалистским и редукционистским, поскольку утверждал, что каж-
дый аспект школьной системы, религии и культурных артефактов функционирует
для сохранения существующего социального порядка.
С работы Фуко началась переориентация подобных стилей мышления. В куль-
турном движении антипсихиатрии широко использовалась книга Фуко «Безумие
и цивилизация» («Madness and Civilization»), сокращенный вариант перевода «Histoire
de la Folie». А такие книги, как «Порядок вещей» («The Order of Things») и «Архе-
ология знания» («The Archaeology of Knowledge»), в основном воспринимались как
философские и эпистемологические новации, а не как труды исторической направ-
ленности, хотя и признавалось, что в них содержится косвенная критика реализма
марксистской социологии
3
. Тем не менее у подхода Фуко к проблеме власти были
и немедленные последствия. «Надзирать и наказывать» («Discipline and Punish») вы-
1
Gramsci A. Prison Notebooks: Selections from the Prison Notebooks of Antonio. 1971.
2
Althusser L. Ideology and ideological state app ar atu ses (notes tow ards an investigation) // Lenin and
Philosophy and Other Essays. London, 1977. P . 127–186.
3
Foucault M. Madness and Civilization: A History of Insanity in the Age of Reason. London, 1967;
Foucault M. The Order of Things: An Archaeology of the Human Sciences. London, 1970; Foucault M.
The Archaeology of Knowledge. London.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
88
шла на английском языке в 1977 г.
1
, а некоторые лекции и интервью Фуко о власти,
относящиеся к 1972–1977 гг., были переведены и опубликованы на английском
языке с обширным послесловием Колина Гордона
2
в 1980 г. Многие из тех, кто
рецензировал вышеназванные работы, заметили, что они ослабляют обычное ви-
дение государства как источника, вдохновителя, бенефициара и конечной точки
власти. В работах Фуко власть предстает видимой в повседневной жизни, а также
в различных институциях, причем в более осязаемой и материальной форме, чем
у марксистов. Еще до опубликования на английском языке статьи о ментальности
управления этот подход стимулировал эмпирические исследования различных мест
производства индивидуальности и управления ею. К числу таких работ относятся
исследования об архитектуре психиатрических лечебниц, об истории школьных
аудиторий
3
, о регулирующей роли «психических» наук, таких как психология и пси-
хиатрия
4
, об администрировании колоний и многие другие.
Послесловие Гордона к Power/Knowledge определяет характеристики подхода
Фуко к власти/знанию с точки зрения стратегий, технологий и программ
5
. Гордон
доказывает, что каждая из этих осей требует анализа, который определил бы ее
особенности. Мы живем зачастую в среде соперничающих программ, но не в за-
программированном мире, и программы не так-то просто реализовать, так как у тех-
нологий есть свои характеристики и требования. Гордон сыграл также ключевую
роль в организации первого перевода на английский язык работы по ментальности
управления. Английский перевод лекции Фуко о ментальности управления, прочи-
танной в феврале 1978 г., был опубликован в 1979 г. в недолго просуществовавшем,
но оказавшем заметное влияние независимом журнале «Идеология и сознание»
(«Ideology and Consciousness»)
6
. Ранее, в 1978 г., в том же журнале были опублико-
ваны фрагменты статей двух участников семинаров Фуко: Паскино (Pasquino)
7
и Прокаччи (Procacci) (1978), которые продемонстрировали жизнеспособность
данного подхода в приложении к политическим рациональностям «науки о поли-
ции» и социальной экономики соответственно. Путем детального исследования
оригинального архивного материала в каждой статье демонстрируется, что от-
крытия о политической власти могут производиться не только на основе анализа
великих трудов по политической философии, но и на основе менее значимых
текстов политических мыслителей, полемистов, создателей различных программ
и администраторов. Независимо от того, были предметом их заботы экономика
или моральное состояние общества, именно управленцы превратили их в области,
о которых стало возможно мыслить как о познаваемых и поддающихся управлению.
1
Foucault M. Discipline and Punish: The Birth of the Prison. N .Y., 1977.
2
Foucault M., Gordon C. Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings, 1972–1977. N .Y .;
London, 1980.
3
Jones K., Williamson K. The birth of the schoolroom // Ideol. Conscious. 6 . 1979. P . 59–110 .
4
Rose N. The psychological complex: mental measurement and social administration // Ideol. Conscious. 5 .
1979. P . 5 –70; Miller P. The territory of the psychiatrist: review of Robert Castel’s L’Ordre Psychiatrique //
Ideol. Conscious. 7 . 1980. P . 63–106; Miller P. Psychiatry – the regulation of a territory: a review of F. Castel
La Socíet́e Psychiatrique Avanćee // Ideol. Conscious. 8 . 1981. P. 97–122.
5
Foucault & Gordon, 1980. Op. cit.
6
Foucault M. Governmentality // Ideol. Conscious. 6 . 1979. P. 5 –21 .
7
Pasquino P. Theatrum politicum: the genealogy of capital – police and the state of prosperity // Ideol.
Conscious. 4 . 1978. P . 41 –54.
Governmentality – Ментальность управления
89
В данных работах также показано, как каждый из типов управления повлек за собой
появление определенных концепций природы и обязательств тех, кто становится
его объектами, т.е. тех, кем необходимо управлять.
В статье Фуко о ментальности управления утверждается, что конкретная мен-
тальность, названная им ментальностью управления, стала привычной основой
всех современных форм политического мышления и действия. Ментальность уп-
равления, пишет он, представляла собой «совокупность институтов, процедур,
исследований и рассуждений, расчетов и тактик, которые позволили осуществлять
эту особенную, составную форму власти...»
1
.
Фуко противопоставляет те виды управления, которые обрели свой вид в XVIII сто-
летии в Европе, двум другим полюсам – суверенитету и семье. Представления
о власти в терминах суверенитета были «слишком громоздкими, абстрактными и че-
ресчур жесткими», а модель семьи – «слишком неубедительной, слабой и хрупкой».
Те, кто смотрел с точки зрения суверенитета, были озабочены вопросом о том, как
правитель может поддерживать свою власть над территорией; модель семьи отвечала
на вопросы об обогащении этой небольшой общности. Модель управления в отли-
чие от них относилась к населению, которое невозможно просто контролировать
законами и административными мерами или воспринимать как некоторый род
расширенной семьи.
Такой упор на население основывался на специфическом анализе, который Фуко
демонстрировал на своих ранних лекциях этой серии. Например, рассматривая
политику эпидемий в XVIII столетии, он изучает, как власти пришли к осознанию
того факта, что у населения есть собственная реальность, со своими закономер-
ностями рождений, болезней и смертей, и что в нем идут собственные внутренние
процессы, которые независимы от правительства и в то же время требуют его
вмешательства. С этого момента люди, населяющие некую территорию, перестали
считаться лишь юридическими субъектами, которые должны подчиняться законам,
выдаваемым независимым правительством. В то же время их перестали видеть
в качестве изолированных друг от друга индивидуумов, которых следует дисцип-
линировать и формировать желаемое поведение. Население стало рассматриваться
как плотное поле взаимоотношений между людьми и людьми, людьми и вещами,
людьми и событиями. Правительство должно воздействовать на эти отношения,
подверженные влиянию естественных процессов и внешним воздействиям, и эти
отношения нужно осознавать и администрировать при помощи широкого спектра
стратегий и тактик, чтобы обеспечить благополучие каждого в отдельности и всех
вместе. Теперь власти принялись за изучение и регулирование процессов, подхо-
дящих данному населению, законов, корректирующих уровень достатка, здоровье
и продолжительность жизни, способность принять участие в военных действиях
и заниматься трудом и т.д. Таким образом, чтобы управлять домашним хозяйством,
кораблем или населением, стало необходимо обладать знаниями о тех, кто нужда-
ется в руководстве, и управлять уже исходя из этого знания.
Очевидно, что, вместо того чтобы изначально воспринимать государство как
источник управления, следует задать себе иной вопрос: как государство стало
управляющим субъектом? То есть как в определенный исторический момент фор-
1
Foucault M., 1979. Op. cit. P . 20 .
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
90
мальный аппарат государства возложил на себя обязанность знать и администриро-
вать жизнь и деятельность людей и вещей на данной территории? Несмотря на то
что традиционные представления о власти рассматривают стремление управлять
как самую суть государства, теперь мы знаем, что государство не всегда управляет
в таком смысле. И рост значения политического аппарата в процессе управления,
начавшийся на Западе еще в XVIII столетии, не заключался в проникновении власти
во все большие сферы общества через расширение государственной контролирую-
щей машины. Более полезным оказалось начать с обратной гипотезы – с того, что
в конкретный исторический момент государства смогли связать себя со множеством
сил и групп, которые различным образом долгое время пытались воздействовать
на жизнь индивидуумов и управлять ею, преследуя при этом самые разные цели.
Статьей в журнале I & C1
, которая предшествовала появлению перевода лекции
Фуко, стала статья Жака Донзело
2
, в которой он размышляет о политическом при-
менении подхода Фуко. Впервые статья была опубликована под названием «Pour une
nouvelle culture politique» в 1978 г., в том же году, когда Фуко прочел свою лекцию
о ментальности управления. В своей работе Донзело особенно подчеркивает необ-
ходимость смещения государства с его центрального места в политическом анализе.
В той форме политики, которая пришла во Францию после студенческих волнений
1968 г., власть государства основывалась на капитале, бывшем целью политического
протеста. По Донзело, опасность заключалась в том, что власть сама по себе стала
расцениваться как новый двигатель истории. Он предположил, что термин «власть»
в том значении, в котором он воспринимался, должен быть отброшен.
Мы теперь говорим не о власти и тех, кто подвергается ей, но, как показал Фуко,
о технологиях, которые всегда локальны и многообразны, смешивают когерентные или
противоречивые формы активизации населения и управления им, и стратегиях, формулах
управления... теориях, которые объясняют реальность лишь в той степени, в какой это
позволяет реализовывать программы и вырабатывать планы действий; будучи согласованы
между собой, они создают «практический объект» (практикабельный) для корректирую-
щего вмешательства правительственных программ, перенаправляющих их
3
.
Итогом подобного аналитического хода стало то, что государство перестало
восприниматься как субъект истории, а воспринимается лишь как «база для техно-
логий» или даже как «следствие управляющих стратегий»
4
. Донзело иллюстрирует
свою аналитику отсылкой к развитию страхования и его связи с возникновением
«социального». Страхование описывается как «крайне общая технология» и «мате-
матическое решение», характеризуемое распределением издержек по компенсации
за различные категории травм и увечий между «всеми социальными партнерами
через калькулируемую дистрибьюцию». В свою очередь это обеспечило одно из ус-
ловий для изменения политического идеала, ориентированного в своих подходах
не столько на производство, как это было в XIX столетии, сколько на создание
безопасности. В новой государственной стратегии социальной безопасности воз-
никли новые практики и органы управления, такие как социальная работа, были
1
«Ideology and Consciousness». – Прим. науч. ред.
2
Donzelot J. The poverty of political culture // Ideol. Conscious. 5 . 1979. P . 73–86.
3
Ibidem.
4
Ibidem.
Governmentality – Ментальность управления
91
изобретены новые инструменты управления вроде семейных пособий. Таким об-
разом, технологии и стратегии видятся взаимно созидающими и, следовательно,
более или менее последовательно сформулированными.
Несмотря на то что эти идеи были проработаны в работе «Полицейский надзор
над семьей» («The Policing of Families») (впервые опубликована на французском
языке в 1977 г.)
1
, а также в работах его коллег – Эвальда и Деферта, посвященных
страхованию, и не публиковались на английском языке вплоть до последних лет
2
,
данная принципиальная схема обеспечила основание для дальнейших изысканий.
В течение 1980-х гг. главные элементы теории Донзело были развиты и получили
более ясное выражение в работах небольшой группы британских социологов, со-
средоточивших свое внимание преимущественно на «психических» науках и эконо-
мической жизни
3
. Проведенные исследования также показали, что в один и тот же
исторический момент разные программы зачастую обладают фамильным сходством,
поскольку действуют в большей или меньшей степени на едином поле проблема-
тизаций, т.е. единым способом формируют проблемы. При этом такие программы
формулируются в рамках общих рациональностей либо стилей мышления.
Весь этот пласт работ служит примером такого стиля анализа, который ока-
зывается весьма привлекательным для многих других ученых из-за его очевидной
способности инициировать детальные эмпирические исследования управленческой
деятельности, как исторического плана, так и современного. Существенным вкладом
такого подхода можно назвать сложившееся убеждение в том, что язык программ
не следует расценивать как нечто сопутствующее, как глянец на поверхности прак-
тик управления. Наоборот, это интеллектуальная технология, «механизм сделать
действительность поддающейся определенным видам действия»
4
. Подход к языку,
разработанный здесь, резко контрастирует с марксистской «критикой идеологии»,
однако он также расходится с другим основным критическим течением 1990-х гг.,
а именно с дискурс-анализом. В Соединенных Штатах многие читатели Фуко, знако-
мые лишь с его ранними работами, связали произведения мыслителя с дискурс-ана-
лизом, часто воспринимаемым в том смысле, что внутренняя организация дискурса
непосредственно формирует реальность и субъективность. К примеру, в обсуждении
американскими авторами истории сексуальности имя Фуко стало практически си-
1
Donzelot J. The Policing of Families. N .Y . Books, 1979.
2
Ewald F. L’ Etat Providence. Paris, 1986; Defert D. Popular life’ and insurance technology. See: Burchell,
1991. P . 211 –233.
3
Miller P. A ccou nting for progress – national acc ounting and planning in Fran ce – a r eview essay //
Account. Org. Soc. 11 . 1986. P. 83–104; Miller P., O’Leary T. Accounting and the construction of the governable
person // Account. Org. Soc. 12. 1987. P. 235–265; Miller P, O’Leary T. Hierarchies and American ideals, 1900–
1940 // Acad. Manag. Rev. 14 . 1989. P . 250–265; Miller P., Rose N. The Tavistock program – the government
of subjectivity and social life // Sociology. 22 . 1988. P . 171–192; Miller P., Rose N. Governing economic life //
Econ. Soc. 19. 1990. P . 1 –31; Rose N. Calculable minds and manageable individuals // Hist. Hum. Sci. 1 . 1988.
P. 179–200; Rose N. Governing the Soul: The Shaping of the Private Self. London, 1989; Burchell G., Gordon C.,
Miller P., Foucault M. The Foucault Effect: Studies in Governmentality: With Two Lectures by and an Interview
with Michael Foucault. London, 1991; Gordon C. Governmental rationality: an introduction. See: Burchell G.,
Gordon C., Miller P., Foucault M. The Foucault Effect: Studies in Governmentality: With Two Lectures by and
an Interview with Michael Foucault. London, 1991. P . 1–51; Rose N., Miller P. Political power beyond the state:
problematics of government // Br. J . Sociol. 43 . 1992. P. 173–205.
4
Миллер и Роуз здесь опираются в основном на работы Джека Гуди, в частности на его классичес-
кий доклад «What’s in a List?» (Goody J. The Domestication of the Savage Mind. Cambridge, UK, 1977. P. 7).
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
92
нонимом такого подхода. Однако исследования, посвященные ментальности управ-
ления, отвергают утверждение, которое получило признание в работах отдельных
культурологов, о том, что дискурсы сами по себе создают реальность и идентичности.
Язык и другие знаковые системы расцениваются лишь как один из элементов среди
многих, отображающих поддающуюся регулированию реальность.
Принимая и перерабатывая идею перевода, предложенную Каллоном и Латуром,
Миллер и Роуз доказывают, что язык должен анализироваться в качестве основного
элемента в процессе формирования социальных сетей через убеждение, риторику
и интригу. В ходе этой сборки сети, органы власти, индивидуумы и институты были
завербованы, подведены к тому, чтобы идентифицировать собственные желания
и устремления с чужими так, чтобы они стали и могли стать союзниками в управ-
лении. В особенности подобные сети делают возможным то, что Миллер и Роуз
обозначают как управление на расстоянии, иначе говоря, действие из «расчетного
центра» вроде правительственного ведомства или штаб-квартиры негосударственной
организации в соответствии с желаниями и деятельностью тех, кто был территори-
ально и организационно отделен друг от друга
1
.
Английский подход к ментальности управления также основывается на наблю-
дении Фуко о том, что технологии «самости» (the self) формировались одновременно
с технологиями доминирования вроде дисциплины. Субъекты, созданные таким
образом, работают на цели правительства в процессе самореализации, а не просто
демонстрируя послушание, и, по выражению Роуза
2
, были бы обязаны быть свобод-
ными определенным образом. Главным в данном подходе является то, что внима-
ние не только сосредоточивается на таких весомых технологиях, как Паноптикон,
но и обращается к повседневным, мелким техникам и инструментам управления
наподобие интервью, фиксации бюрократических операций, дневников, брошюр
и руководств, которые были главными в этом процессе. К началу 1990-х гг . в резуль-
тате проделанной работы аналитическая канва ментальности управления приняла
ту форму, которая в большей или меньшей степени сохраняется и сегодня.
Управляющие субъекты
Несмотря на то что Фуко уточнил свои идеи о ментальности управления в не-
скольких интервью, проведенных в начале 1980-х гг ., его собственная работа более
1
Идея «управления на расстоянии» исходит из осмысления Латуром идеи «действия на расстоянии»,
возможность которого была предметом спора в науке, например, в ранних обсуждениях существования
таких невидимых сил, как сила тяжести, которая, казалось, действовала на удаленные в пространстве
отдельные предметы без какого-либо непосредственного и видимого контакта. Латур и другие в рамках
подхода, который стал известен как теория сетевого взаимодействия (ANT), провели несколько поучи-
тельных исследований данных процессов (Callon M., Latour B. Unscrewing the big Leviathan: how do actors
macrostructure reality // Advances in Social Theory and Methodology: Toward an Integration of Micro and
Macro Sociologies / Ed. by K.D. Knorr & A. Cicourel. London, 1981. P . 277–303; Latour B., 1986. Visualization
and cognition: thinking with eyes and hands. In Knowledge and Society: Studies in the Sociology of Culture Past
and Present / Ed. by H. Kuklick, E. Long. Greenwich, 1986. P . 1 –40; Law J. On the methods of long-distance
control: vessels, navigation and the Portuguese route to India // Power, Action and Belief: A New Sociology of
Knowledge? / Ed. by J. Law. London, 1986. P . 196–233; Latour B. Reassembling the Social: An Introduction
to Actor-Network-Theory. Oxford, 2005).
2
Rose N. Governing the Soul: The Shaping of the Private Self. London, 1989.
Governmentality – Ментальность управления
93
плотно сконцентрировалась на управлении как таковом в процессе разработки
нового подхода к этике
1
. Внутренняя связь между управлением и этикой ввела
доводы Фуко в тогдашнюю живую дискуссию касательно вопроса о субъекте. В пе-
риод 1970-х гг. многие утверждали, что учреждение субъективности было ключе-
вой политической задачей, что капитализм потребовал производства субъектов,
воспринимающих себя как автономных, хладнокровных, обладающих границами
действующих индивидуумов и что подобная радикальная мысль должна поста-
вить под сомнение это воображаемое соотношение при помощи семиотики или
одной из версий (французского) психоанализа. Учреждение субъективности было
центральной темой марксистского анализа буржуазной идеологии, в особенности
в отношении к фикции изолированного юридического субъекта права. Данная
тема получила новый акцент у Альтюссера: главная задача идеологии – конститу-
ировать индивидуумов, которые бы воспринимали себя как автономные субъекты
и выражали свой субъективизм так, как если бы он был предметом их свободной
воли. В более ранней работе Фуко, дистанцируясь от того, что он воспринимал
как непродуктивный гуманизм феноменологии и экзистенционализма, обращал-
ся к этой проблеме, что характерно, генеалогически, рассматривая превращение
субъекта в центральную фигуру как историческое явление и предлагая анализ того
дискурса, который не дает преимущества говорящему субъекту. В своей знаменитой
фразе Фуко замечает, что этот центральный образ гуманистического дискурса скоро
будет стерт подобно рисунку на песке у линии прибоя
2
.
После работы по ментальности управления Фуко начал размечать новый путь
осмысления этих проблем в терминах этики. Здесь этика понималась как технологии
личности – способы, с помощью которых люди понимают себя и действуют в от-
ношении себя самих внутри того или иного режима власти и знания посредством
конкретных технологий, направленных на самосовершенствование. Согласно этому
же принципу Гордон
3
рассматривает некоторые из лекций Фуко по неолиберализму
и отмечает стремление его сторонников стать сами себе предпринимателями, т.е. уп-
равлять своими жизнями как собственным предприятием. Эти аргументы были
эмпирически развернуты в нескольких работах Николаса Роуза, в частности в его
книге 1989 г. «Управляя душой» («Governing the Soul»), сфокусированной на роли
знания и компетенции социальных и гуманитарных наук в мотивации, деятельности
и технологиях современного управления
4
. Несмотря на то что в этом исследовании
Роуз частично разделяет свой подход с работами других, более ранних авторов,
его книга существенно отличается от них тем, что сохраняет дистанцию с рито-
рикой социальной критики. Более ранние авторы имели склонность связывать
этическое и государственное в некую диаграмму управления, оставляя позитивное
пространство для свободы и самовыражения – место как участок сопротивления
правительству. Однако Роуз
5
утверждает, что центральное место в современных
1
Foucault M. The subject and power // Michel Foucault: Beyond Structuralism and Hermeneutics / Ed. by
H. Dreyfus, P. Rabinow. Chicago, 1982. P . 208 –226.
2
Foucault M. The Order of Things: An Archaeology of the Human Sciences. London, 1970. P . 387.
3
Gordon C. The Soul of the Citizen: Max Weber and Michel Foucault on rationality and government // Max
Weber: Rationality and Modernity / Eds. by S. Lash, S. Whimster. London, 1987. P . 293–316.
4
Rose N., 1989. Op. cit.
5
Rose N. Towards a Critical Sociology of Freedom // Inaug. Lect., Goldsmiths Coll. London, 1992.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
94
стратегиях управления душой занимает создание свободы. Людей обязывают быть
свободными, после чего от них требуют в рамках личной свободы ответственного
поведения, принятия ответственности за собственную жизнь и ее превратности.
Свобода не противопоставлена государству. Наоборот, свобода, как и выбор, авто-
номия, ответственность за себя и обязательство «максимизировать» собственную
жизнь как некое предприятие, является одной из принципиальных стратегий та-
кого управления, которое Роуз назвал продвинутым либеральным руководством
(advanced liberal government). Свободу уже нельзя просто рассматривать как осно-
вание для критики общественного контроля, как в предшествующей работе Коэна
1
«Образы социального контроля» («Visions of Social Control»), потому что сама этика
свободы является частью одной из формул управления свободными обществами.
Либерализм, политика социального обеспечения и продвинутый либерализм
Несмотря на то что эта аналитическая структура не была привязана к определен-
ному набору проблем, ее следовало расценивать частично как ответ на конкретный
вопрос: как понимать преобразования в искусстве управления, которые шли в Ве-
ликобритании, Соединенных Штатах и в меньшей степени в других странах Запада?
Это приняло форму устойчивой критики государства благосостояния, механизмов
социальной защиты, государственного планирования и государственных корпора-
ций, а также всего аппарата социального государства в том виде, какой он принял
в ХХ в., притом что большинство левых были критически настроены по отношению
к практикам государственного соцобеспечения, аргументируя свою позицию тем,
что она патерналистская, включает в себя произвольную власть профессионалов,
расширяет границы общественного контроля и в действительности поддерживает
неравенство, немногие также позитивно оценили подъем течения, получившего
название «неолиберализм». Однако именно в этом контексте начала оформляться
новаторская периодизация ментальностей управления.
Либеральные ментальности управления выделяли ограничения политического
и подчеркивали роль целой массы неполитических акторов и форм власти в уп-
равлении привычным образом жизни людей (речь идет о медиках, религиозных
организациях, филантропах и общественных реформаторах). Стратегии социаль-
ного управления появились, когда возник аргумент, что данные техники оказались
недостаточными для того, чтобы отразить двойную угрозу: стихийного рыночного
индивидуализма и аномии, которую он несет с собой, либо социалистической ре-
волюции со всеми ее опасностями. Управление начиная с этого момента должно
было осуществляться с социальной точки зрения, и эти обязательства должны быть
приняты политическим аппаратом – именно такое мнение олицетворяли доктрина
социальных прав во Франции, этические принципы общественной солидарности
и социального гражданства, а также технологии социального обеспечения и страхо-
вания. Данный подход с его требованием, чтобы государство было и организатором,
и гарантом благополучия общества и тех, кто его составляет, был критически оце-
нен неолибералами Европы, приверженцами политики Тэтчер в Великобритании
и политики Рейгана в США. Подобно радикально левым критикам, они расце-
1
Cohen S. Visions of Social Control. Cambridge, UK, 1985.
Governmentality – Ментальность управления
95
нивали социальное управление как что-то, что перегружает правительство, ведет
к финансовому кризису, зависимости и застою. Но в отличие от левых критиков
они предложили другую рациональность управления во имя свободы и изобрели
либо воспользовались целым рядом техник, которые могли дать государству воз-
можность избавиться от многих его обязательств. Суть данных техник состояла
в передаче государственных обязательств квазиавтономным юридическим лицам,
которыми можно было бы управлять на расстоянии средствами бюджетирования,
аудита, стандартов, контрольных показателей и других технологий, одновременно
повышающих как автономию, так и ответственность. Многие из этих технологий
были приняты и усвоены социально-демократическими стратегиями, особенно
в программах, которые в дальнейшем получили название «третий путь». Эти новые
способы мышления и поиска свободы управления охарактеризовали проблемное
поле передового либерализма.
Такое тройственное разделение либерализма, политики соцобеспечения (welfarism)
и передового либерализма первоначально было эвристическим приемом для опреде-
ления разницы между этими новыми искусствами управления. Позднее, по крайней
мере до некоторой степени, оно было формализовано в типологию и хронологию,
в которых объяснение состояло из попытки поместить каждую анализируемую про-
грамму, стратегию или технологию в рамку этого общего закона. Как бы то ни было,
такой род анализа обеспечивал его многосторонность и продуктивность. Это делало
видимыми и понятными новые формы власти, воплощенной в передовых либе-
ральных искусствах управления, а также демонстрировало комплексные затраты
и результаты таких рациональностей и технологий, стремящихся к управлению
через свободу.
Местонахождение ментальности и управления
Интеллектуальные инновации не падают с неба. Концепции и методологические
решения, основанные на исследованиях по ментальности управления, получили
такое широкое распространение потому, что они нашли отклик в параллельных
интеллектуальных тенденциях во многих не связанных между собой областях. Это
помогло дать представление о ментальности управления и об исследовательских
вопросах и перспективах, связанных с ее отслеживанием в многочисленных дис-
циплинах, институтах и географических местах. Не пытаясь быть исчерпывающими,
упомянем несколько из таких параллельных разработок, что поможет нам пролить
свет на некоторые из зачастую случайных процессов, следствием которых стало
распространение (хотя и не без критики) связанных с ментальностью управления
подходов.
В рамках критической социологии и криминологии анализ социального кон-
троля, распространенный в 1970-х и начале 1980-х гг ., еще до признания теории
ментальности управления критиковался как чрезмерно функционалистский и уп-
рощенческий. В своей работе «Путь преображения: формирование английского
государства как культурная революция» («The Great Arch: English State Formation
as Cultural Revolution»)
1
Корриган и Сэйер попытались установить связи между
1
Corrigan P., Sayer D. The Great Arch: English State Formation as Cultural Revolution. Oxford, 1985.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
96
теорией Фуко и подобием неомарксизма, используя интеллектуальные ресурсы
обоих подходов для смещения моделей общественного контроля в исследовании
того, что они назвали вслед за Дюркгеймом моральной регуляцией, интеллекту-
альные источники из того и другого подхода. Не случайно некоторые из друзей
Филиппа Корригана в Торонто и выпускники одноименного университета в на-
чале 1990-х стали участниками группы «История Торонто в настоящем» («Toronto
History of the Present Group»), которая около десяти лет поощряла в нескольких
университетах Торонто проведение исследований, посвященных ментальности
управления. Впоследствии международные исследования в сфере моральной
регуляции (включая исследования по сексуальности и безнравственности) стали
плодородной почвой для работ, развивающих концепции и методы теории мен-
тальности управления. Одним из тех, кто развил диалог между неомарксистским
подходом к моральной регуляции и перспективами ментальности управления,
был Алан Хант с его исследованиями законов, регулирующих расходы
1
, и более
общим обзором понятия моральной регуляции
2
.
Монография Марианы Вал-
верд3
, п ос вященная исследованию места потребления алкоголя и алкоголизма
в англоязычных странах и формированию либеральных субъективностей, имеет
в своей основе тот же интеллектуальный источник, но указывает более четко
на направление Фуко и тем самым избегает термина «моральная регуляция» с его
дюркгеймовскими оттенками значения. Другие работы, написанные большей
частью феминистскими и постколониальными исследователями, анализируют
проблемы сексуальности, расы и империи, используя перспективу ментальности
управления в качестве полезного источника для разоблачения практики нисхо-
дящего контроля, популярной в 1970-х гг.
4
На другом фронте ученые в Париже работали над исследованиями науки
и технологии (Science and Technology Studies, STS), доводя до совершенства ана-
литические инструменты, которые позднее будут названы теорией сетевого
взаимодействия акторов (Actor Network Theory, ANT). Их работы сходились с ме-
тодами ментальности управления в трех принципиальных точках. Первой был
радикальный отказ от структуралистского мышления в пользу исследований,
демонстрирующих в деталях, как обращаются в определенных сетях знание
и другие ресурсы. Второй был общий агностицизм в отношении вопросов «за-
чем» и «в чьих интересах», сопровождаемый обязательством исследовать то,
каким образом достигаются цели. Третьей была антигуманистическая позиция,
отказывающая в привилегиях не только великим людям, но и великим движе-
ниям и рассматривающая вместо этого возможность того, что материальные
предметы и процессы могут играть ключевую роль во многих важнейших процес-
сах. Исследования по ментальности управления явным образом не принимали
призыв Латура и Каллона обсуждать самостоятельную деятельность (agency)
вещей. Однако существует сходство между антисоциологией, к примеру, в работе
1
Hunt A. Governance of the Consuming Passions: A History of Sumptuary Regulation. London, 1996.
2
Hunt A. Governing Morals: A Social History of Moral Regulation. Cambridge, UK, 1999.
3
Valverde M. Diseases of the Will: Alcohol and the Dilemmas of Freedom. Cambridge, UK, 1998.
4
Stoler A . Race and the Education of Desir e: Fo ucault’s History of Sexuality and the Colonial Order
of Things. Durham, NC, 1995.
Governmentality – Ментальность управления
97
Латура «We Have Never Been Modern»
1
, и вниманием Фуко к изучению того, как
материальные структуры (допустим, тюремные камеры определенного дизайна)
оказывают особый политический эффект, отличающийся от класса и других
интересов людей, управляющих тюрьмами.
Имеющие влияние далеко за пределами STS, книги Хэкинга и других ученых,
заинтересованных в фиксации изменений в методах, кодах и форматах знания
2
,
также «слились» с исследованиями ментальности управления. Хэкинг, возможно,
был первым англоязычным философом, который всерьез воспринял идеи Фуко,
и мыслители, которые были оповещены Хакингом и другими
3
о теоретической
продуктивности изучения этого явления, с подъемом статистики были предрас-
положены расценивать исследование методов знания как важнейших для соци-
альной теории, а не только для интеллектуальной истории. Влиятельные работы
Пуви
4
, хотя и написанные сами по себе, вне русла ментальности управления,
могут рассматриваться как часть связующего моста между областью истории
и философии науки и исследованиями ментальности управления. Наконец,
переворот в контексте идей для изучения в рамках политической философии
позволил по крайней мере некоторым политическим теоретикам обратиться
к проблемам и темам, ранее воспринимаемым как исключительно историчес-
кие. Здесь особенно важную роль сыграл Тулли, один из нескольких всемирно
известных политических философов, заинтересовавшихся темой ментальности
управления
5
.
Публикация книги «Эффект Фуко» («The Foucault Effect»)
6
еще более укрепила
веру в то, что аналитические материалы по ментальности управления объединяют
в себе и расширяют положения, содержащиеся в самых разных областях. Отде-
льные фрагменты этого представления уже были известны в течение некоторого
времени. Однако когда части были сведены воедино таким образом и оформлены
солидным введением в управленческую рациональность, объединявшим многие
из неопубликованных лекций Фуко по этой теме, то возникло нечто вроде школы
нового типа мышления. Но фактически все это было достаточно иллюзорным,
так как многие включенные работы были написаны десятилетие назад, а их ав-
торы давно переключились на другое исследовательское поле. Более того, эти
труды не участвовали в разработке согласованной методологии и многие имели
мало общего с версией ментальности управления, которая разрабатывалась ан-
глоязычным миром. Но даже и там, в Великобритании и ее бывших колониях,
наблюдались многочисленные отличия в основной теме и стилях критики, когда
одни оценивали анализ ментальности управления как описательный, а другие
пытались использовать его в политике критических обзоров.
1
Latour B. We Have Never Been Modern. London, 1993.
2
Hacking I. The Taming of Chance. Cambridge, UK, 1990; Porter T.M . Trust in Numbers: The Pursuit
of Objectivity in Science and Public Life. Princeton, NJ, 1995.
3
Daston L. Classical Probability in the Enlightenment. Princeton, NJ, 1996.
4
Poovey M. Making a So cial Body: British Cultural Formation. 1830 –1864. Chicago; Lond on, 1995;
Poovey M. A History of the Modern Fact: Problems of Knowledge in the Sciences of Wealth and Society. Chicago;
London, 1998.
5
Tully J. An Approach to Political Philosophy: Locke in Contexts. Cambridge, UK, 1993.
6
Burchell et al., 1991. Op. cit.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
98
Распространение теории ментальности управления
К началу 1990-х гг., казалось, продуктивность этого подхода уже была проде-
монстрирована, в особенности его способность обрисовывать понятные способы
мышления, действия и управления во множестве различных практических мест,
далеких от возвышенных суждений политической философии и исследования
махинаций на высотах власти, проводимых политологами и др. Несмотря на то что
эта работа была в значительной степени проигнорирована академической социоло-
гией и родственными дисциплинами, она была взята на вооружение несколькими
областями. Среди них можно отметить такие низкостатусные области прикладного
знания, как социальная работа и уход за больными. Здесь концепция ментальности
управления была принята не только теоретиками, но и практиками. Последние
оценили интеллектуальную технику, которая дала им возможность осмысливать
ситуации, в которых они находились: способы мышления и действия, которым они
вынуждены были следовать, «узкие» места и конфликтующие практики, к которым
они привыкли.
Одна из основных областей исследования – экономика и управление экономи-
ческой жизнью. Это была центральная тема важной работы Миллера и Роуза 1990 г.,
также она рассматривалась учеными в их более ранних статьях, опубликованных
вжурналеI&C1
. Способность данной теории справляться с экономическими
проблемами оказалась особенно долгожданной в то время, когда с вырождением
исследовательского потенциала марксизма многие социологи отказались от анализа
экономической жизни в пользу очевидно более продуктивных для изучения облас-
тей. Однако с точки зрения теории ментальности управления экономику можно
было анализировать – от макропространств национальных экономик до замкутых
пространств фабрик и иных рабочих мест – точно таким же образом, как и другие
области
2
. Можно было наметить основные проблемные области, внутри которых
эти зоны были обозначены и тем самым сделаны просчитываемыми и управляе-
мыми пространствами, – национальная экономика, промышленность, фабрика.
Появилась возможность исследования возникновения таких форм знания и экс-
пертизы, как менеджмент, управление кадрами и бухгалтерия, которые пытались
осмыслить эти пространства, создать тактики управления ими, часто согласно
таким показателям, как государственный долг, платежный баланс и нормы при-
были. Стало возможным изучать, в частности, роль работы и рабочего места как
решающей площадки для формирования и администрирования индивидуальных
и групповых идентичностей.
Наметилась ясность в понимании того, что с точки зрения управления работа
столь же существенна как место субъективизации, как и площадка экономической
1
Donzelot J. Pleasure in Work // Ideol. Conscious. 9 . 1981. P . 3–28; Meuret D. Political Economy and the
Legitimation of the State // Ideol. Conscious. 9 . 1981. P . 29–38.
2
Miller P., 1986. Op. cit. P . 83 –104; Miller P. On the interrelations between accounting and the state //
Account. Org. Soc. 15. 1990. P . 315–338; Miller P., O’Leary T., 1987. Op. cit. P. 235–265; Miller P., O’Leary T.
Accounting expertise and the politics of the product – economic citizenship and modes of corporate governance //
Account. Org. Soc. 18. 1993. P . 187–206; Miller P., O’Leary T. Accounting, economic citizenship and the spatial
reordering of manufacture // Account. Org. Soc. 19. 1994. P. 15–43; Miller P., Rose N., 1988. Op. cit. P . 171–
192; Miller P., Hopper T., Laughlin R. The new accounting history – an introduction // Account. Org. Soc. 16.
1991. P . 395–403.
Governmentality – Ментальность управления
99
эксплуатации, а экономическая жизнь, от рабочего места до национальной эко-
номики, была критически важна для программ социального управления. И скуч-
ные, и серые области вроде экономики, менеджмента и бухгалтерии внезапно
предстали в новом свете – как их видели Маркс, Вебер и Зомбарт и многие другие
теоретики капитализма – ключевыми для создания капиталистической экономики
и управления ею. Действительно, как ясно показал Пауэр
1
, столь рутинные с виду
технологии бюджета, аудита, стандартов и контрольных задач оказывали решающее
воздействие на практическое применение программ управления на расстоянии, что
характеризовало формы нового общественного управления, которое приобретало
свои очертания под влиянием рациональностей передового либерализма.
Также одним из главных фокусов внимания аналитики управления были техно-
логии риска. В начале 1980-х гг. этот проект продвигал Фуко, но ведущими здесь
были его коллеги в Париже – Эвальд, Донзело и Деферт среди прочих. Книга
Эвальда
2
, где уделяется внимание риску как основной технологии государственного
соцобеспечения, так и осталась непереведенной. Однако переведенные работы
Эвальда, Деферта и Кастеля в сборнике «Эффект Фуко» дают представление о тех-
нологиях риска: Эвальд и Деферт разбираются со страхованием, Кастель – с пси-
хиатрией
3
. Все три автора понимают риск не в качестве объективной реальности,
а как особый способ представлять или воображать и решать проблемы. Согласно их
точке зрения, для риска специфично то, что он является вероятностной техникой,
на основании которой большое количество событий соотносится со статистическим
распределением, которое в свою очередь используется в качестве средства пред-
сказания для уменьшения вредных последствий. Таким образом, понятие риска
чрезвычайно абстрактно, что создает предпосылки для множества различных форм
и конфигураций управления. Интерес такой работы не только в разнообразии при-
нимаемых риском форм, но также в их политических и моральных последствиях.
Так, в другой своей основополагающей статье Деферт прослеживает возникновение
страхования зарплат государственных служащих
4
. Несмотря на то что страховая
суть таких национальных схем означала, что они были финансово более крепкими,
нежели существовавшие между рабочими схемы взаимного страхования, новая
форма страхования подразумевала, что застрахованные больше не составляют
социальное сообщество, а становятся безличными субъектами вероятностного ре-
жима. В таком анализе ментальность управления нацелена не просто на описание
того, как работает правительство и что оно должно делать по отношению к своим
субъектам, но также того, как это влияет на то, какую жизнь они должны вести.
Данный аспект прорабатывался О’Мэлли
5
в его имеющем важное значение ана-
лизе пруденциализма, который показал, как основные характеристики режимов
1
Power M. Audit and the Decline of Inspection. Lo ndon, 1995; Power M. The Audit Society: Rituals
of Verification. Oxford, 1997; Power M. The Perils of the Audit Society. London, 1997; Power M. The Audit
Implosion: Regulating Risk from the Inside. London, 2000.
2
Ewald F., 1986. Op. cit.
3
Castel R. From dangerousness to risk // Burchell et al., 1991. Op. cit. P . 281 –298; Defert D. «Popular life»
and insurance technology // Burchell et al., 1991. Op. cit. P . 211 –233; Ewald F. Insurance and risk // Burchell
et al., 1991. P . 197–210 .
4
Defert, 1991. Op. cit.
5
O’Malley P. Risk and responsibility // Foucault and Political Reason / Eds. by A. Barry, T. Osborne, N.
Rose. P . 189–209. London, 1996.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
100
страхования внушают благоразумное и просчитанное отношение к будущему тем,
кто является его субъектами.
За публикацией в 1991 г. данных статей по риску и ментальности управления
на английском языке скоро последовал английский перевод работы Бека «Общество
риска» («Risk Society»), которая была немедленно взята на вооружение многими
академическими социологами, например Энтони Гидденсом
1
. Несмотря на раз-
деляемую точку зрения на риск, макротеоретическая работа Бека, написанная
в одном ключе с влиятельными социологическими схемами Маркса, Дюркгейма
и Вебера, встала практически в оппозицию к микроанализу, свойственную лите-
ратуре по ментальности управления. Тогда как теория ментальности управления
воздерживается от сведения сложных общественных и управленческих явлений
к социологическим основаниям, для Бека подъем общества риска стал следствием
научного и технологического развития, подкрепляемого капиталистическим ростом.
Усиливая темп технологических перемен, расширяя их масштаб и всемирно сжимая
пространственно-временную дистанциацию, эта неприятная пара воспринима-
ется создающей новые виды рисков модернизации. Подтверждаемые примерами
озоновых дыр, радиоактивного заражения и глобального потепления, эти риски
рассматриваются не только как глобальные в своей протяженности, но и как не-
предсказуемые в плане использования технологий. Как это ни парадоксально,
в обществе риска сам риск видится всего лишь как идеологическое прикрытие
текущей невозможности управлять опасностями модернизации. Следовательно,
в отличие от исследований, которые проводятся в русле ментальности управления,
Бек фактически не уделяет внимания разнообразию форм и методов применения
техник управления, связанных с риском, и их последствиям; его теория раскрывает
видение эпохального обрушения в общество риска, ведомого единым двигателем
истории; его подход создает привилегированный доступ к действительности, кото-
рая скрыта под фальшивой поверхностью технологии риска, и на этом основании
он возводит программную космополитическую политику
2
. Поэтому на практике,
несмотря на некоторые попытки преодолеть это разделение (например, работы
Ричарда Эриксона об охране порядка и страховании
3
или труды Найджела Партона
по рискам и безопасности детей
4
), теории ментальности управления и общества
риска следуют разным курсам
5
.
В другой важной области ученые, занимавшиеся в 1990-х гг. постколониальными
исследованиями, опирались на множество традиций и методов – от психоанализа
6
1
Beck U. Risk Society: Towards a New Modernity. London, 1992; Beck U., Giddens A., Lash S. Reflexive
Modernization: Politics, Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order. Cambridge, UK, 1994.
2
Beck U. World risk society as cosmopolitan society? Ecological questions in a framework of manufactured
uncertainties // Theory Cult. Soc. 13 . 1996. P . 1 –32; Beck U. The cosmopolitan perspective: sociology of the
second age of modernity // Br. J . Sociol. 51. 2000. P. 79–105; Beck U. The cosmopolitan society and its enemies //
Theory Cult. Soc. 19. 2002 . P . 17–44 .
3
Ericson R., Haggerty K. Policing the Risk Society. Oxford, 1997; Ericson R., Barry D., Doyle A. The moral
hazards of neoliberalism: lessons fr om the private insurance indu stry // Econ. Soc. 29. 2000 . P . 532–558;
Ericson R., Doyle A. Uncertain Business: Risk, Insurance and the Limits of Knowledge. Toronto; London, 2004.
4
Parton N. Governing the Family. Child Care, Child Protection and the State. London, 1991; Parton N.,
Thorpe D., Wattam C. Child Protection: Risk and the Moral Order. Basingstoke, UK, 1997.
5
O’Malley P., 2004. Op. cit.
6
Bhabha H. Nation and Narration. London, 1990; Bhabha H. The Location of Culture. London, 1994.
Governmentality – Ментальность управления
101
до марксизма
1
. Никакое обобщение этой обширной области не смогло бы воздать
ей должное, но здесь стоит кратко отметить, что некоторые ученые, работавшие
в постколониальной модальности, подобно английским последователям Фуко,
о которых мы говорили выше, разочаровались в марксистской теории и стали
использовать в собственных целях концепцию французского мыслителя. Воз-
можно, большее значение для постколониалистов имели статьи Фуко по истории
сексуальности, нежели лекции о ментальности управления и соответствующая
англоязычная литература, но как бы то ни было, близость была установлена, а связи
налажены. Здесь важен тот факт, что историк Кон (Cohn), писавший о Британской
Индии, в сборнике своих статей «Колониализм и его формы знания» («Colonialism
and Its Forms of Knowledge»)
2
уже предупреждал ученых субконтинента о важности
изучения всех форм знания, в особенности в цифровом исчислении. Не так давно
влиятельный историк и философ Чакрабарти (особенно глава 3)3
использовал эссе
Фуко о ментальности управления (а также историографические идеи коллеги Фуко
Пола Вейна), чтобы начать полномасштабную атаку на статичные абстракции тра-
диционной социологии, в особенности на спорное представление о власти в целом,
которая в чем-то согласуется с положениями, обсуждаемыми в настоящей статье.
Наконец, в нашем обзоре, посвященном влиянию подхода ментальности уп-
равления на различные области науки, необходимо упомянуть культуру. Первона-
чально наблюдалось непонимание между теми, кто разделял теорию ментальности
управления, и теми, кто работал в среде культурологии. Одним из первых ученых,
обратившихся к культуре исходя из перспективы управления, был Хантер
4
, утверж-
давший, что ранние программы по расширению школьной системы для вклю-
чения трудящихся классов, и в особенности по привитию навыков грамотности
и восприимчивости к искусству, ставили перед собой цель формирования граждан
с определенным уровнем самокритики, владеющих конкретными способами само-
управления. В течение 1990-х гг . многие из тех, кто занимался культурологическими
исследованиями, начали признавать, что культура также может быть проанализи-
рована с точки зрения управления. Важнейший вклад здесь был сделан Беннеттом
5
,
который утверждал, что можно рассматривать культурные учреждения, музеи,
выставки и тому подобное в качестве явных участников определенных управлен-
ческих рациональностей. Исследования Беннетта и других демонстрируют, как эти
правительственные устремления воплотились в устремлениях тех, кто планировал
такое развитие, в том, как они располагали тела в пространстве и времени, а так-
же в их явном желании сделать возможным определенное отношение субъектов
1
Subaltern Studies VIII: Essays in Honor of Ranajit Guha / Eds. by D. A rnold, D. Hardiman. Delhi;
Oxford, 1994; Spivak G., Landry D., MacLean G. The Spivak Reader: Selected Works of Gayatri Chakravorty
Spivak. N.Y.; London, 1996. Guha R. A Subaltern Studies Reader, 1986–1995. Minneapolis; London, 1997.
2
Cohn B. Colonialism and Its Forms of Knowledge: The British in India. Princeton, NJ; Chichester, 1996.
3
Chakrabarty D. Provincializing Europe: Postcolonial Thought and Historical Difference. Princeton, NJ;
Oxford, 2000.
4
Hunter I. Culture and Government: The Emergence of Literary Education. Basingstoke, UK, 1988; Hunter I.
Accounting for the Humanities: The Language of Culture and the Logic of Government. Brisbane, Aust.: Inst.
Cult. Policy Stud., Griffith Univ, 1991; Hunter I. Subjectivity and government // Econ. Soc. 22 . 1993. P . 123–134;
Hunter I. Rethinking the School: Subjectivity, Bureaucracy, Criticism. St. Leonards, NSW, 1994.
5
Bennett T. Regulated restlessness: museums, liberal government and the historical sciences // Econ. Soc.
26. 1997. P . 161–190; Bennett T. Pasts Beyond Memory: Evolution, Museums, Colonialism. London, 2004.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
102
к посторонним и к самим себе
1
. Культура сама по себе может тогда рассматриваться
как набор технологий для управления привычками, нравами и этикой, т.е. для ру-
ководства отдельными субъектами.
Критика и ответная реакция
Если одной из привлекательных черт теории ментальности управления стала
ее способность делать неолиберализм видимым новыми методами, понимать его
проблематику и то, как она связана с инновационным изменением либеральных
технологий, то, как это ни парадоксально, в отдельных аспектах эта же черта пре-
вратилась в недостаток. Хотя отдельные авторы ясно показали, что неолиберализм
представляет собой чрезвычайно специфический вид рациональности
2
, проявив-
шаяся тенденция расценивала его как более или менее постоянную основную ка-
тегорию, которую можно было использовать как в понимании, так и в объяснении
всех видов политических программ из разнообразных контекстов
3
. Мы утверждаем,
скорее, хотя элементы неолиберального способа мышления и действия можно
обнаружить в большинстве сегодняшних режимов, а также программ, таких как
упор на рынок в качестве технологии оптимизации производительности, – не-
верно предполагать, будто подобные современные модели управления есть прос-
то реализация неолиберальной философии. Описывать режимы Блэра и Буша
начала XXI столетия как неолиберальные – значит игнорировать тот факт, что,
к примеру, разработчики блэровского Третьего пути недвусмысленно отвергали
такое определение и сознательно включали в него элементы других перспектив,
например коммунитаризма. Так, режим Буша инкорпорировал стили мышления
неоконсерваторов в свои рационализации и стратегии и включил в ядро многих
программ и политик религиозную моральную программу, которая имеет мало или
не имеет ничего общего с неолиберальными формулами.
Описание определенных техник или даже программ как неолиберальных пред-
полагает указание на их происхождение и демонстрацию «семейного» сходства
с другими проявлениями постсоциального управления. Это может быть полезным
на определенном уровне обобщения, но это не то же самое, что описывать мно-
жество несходных между собой современных режимов или рациональностей как
неолиберальных. С одной стороны, последнее притупляет одну из лучших черт
теории ментальности управления – ее способность определять, как управление
формулируется, что и как оно проблематизирует, какие методы использует и т.д.
С другой стороны, оно легко может быть употреблено в качестве разрешающей все
проблемы типизации или объяснения: тенденция определять любую программу,
включающую неолиберальные элементы, как полностью неолиберальную и де-
лать вид, что такое отнесение в более общую категорию в достаточной степени
описывает ее природу и объясняет ее существование. Эта практика, возможно,
привела к некоторым обвинениям теории ментальности управления в гомеостазе,
1
Bennett T. Regulated restlessness: museums, liberal government and the historical sciences // Econ. Soc.
26. 1997. P . 161–190; Bennett T. Pasts Beyond Memory: Evolution, Museums, Colonialism. London, 2004.
2
Rose N. The death of the social? Re-figuring the territory of government // Econ. Soc. 25. 1996. P. 327–356.
3
Например: O’Malley P. Indigenous governance // Econ. Soc. 25. 1996. P . 310 –326; Ruhl L. Liberal
governance and prenatal care: risk and regulation in pregnancy // Econ. Soc. 28 . 1999. P. 95–117.
Governmentality – Ментальность управления
103
будто она дает чрезвычайно жесткие модели управления, настолько систематичес-
ки интегрируемые, что объяснить изменения они уже не могут. Согласно нашей
точке зрения, наоборот, составная природа управления всегда предполагает, что
рационализация – процесс придания набору разнообразных элементов внутрен-
ней последовательности через их описание – никогда не бывает завершенной.
Рациональности постоянно претерпевают преобразования перед лицом заново
обозначенных проблем или решений, однако сохраняя при этом определенный
стиль мышления и технические предпочтения. Вот почему полезно говорить о со-
циальных рациональностях управления, не настаивая на том, что все они иден-
тичны в своем происхождении и деталях. Они составляют множество способов
мышления об управлении и о поисках возможностей для такового, обозначая
то, что должно управляться как общество независимых граждан и взаимосвязан-
ных общественных и экономических процессов, которые поддаются постижению
и планированию. Следовательно, их можно противопоставить постсоциальным
или передовым либеральным рациональностям, которые отвергают некоторые или
даже все вышеназванные допущения. В свете этого обсуждения мы можем видеть,
почему кому-то может показаться, что исследования по ментальности управления
разделяют с господствующей социологией тенденцию дробить историю на эры, воп-
лощающие единственный принцип, и трактуют характеристики форм управления
как концептуально эквивалентные господствующим в социологии категориям вроде
общества риска или постмодернизма. Однако, если имеются фундаментальные
принципы теории ментальности управления, одним из них будет отказ от подобных
тотальных принципов, насыщенных подтекстом масштабного теоретизирования,
которое объясняет преобразование общества во что-то существенно новое. Чтобы
описать совокупность программ, стратегий или технологий как постсоциальные
или продвинуто-либеральные, не требуется подразумевать ни необходимость ли-
нейного преобразования правительства, ни (что более проблематично) реформу
на уровне всего общества. Возникновение постсоциального управления вызывает
довольно случайное соединение широкого множества критических замечаний
относительно общественных форм управления, давление со стороны либерализ-
ма laissez-faire, который первоначально сопротивлялся тому, что воспринималось
как сопровождающее государственное вмешательство, снижение индивидуальной
ответственности и ограничение рыночной свободы; критику со стороны левых
политиков, обеспокоенных технократическим доминированием специалистов
по соцобеспечению, подразумеваемой централизацией государственной власти;
и даже теоретизирования на тему надвигающегося кризиса капитала, который
может проистечь из налогового кризиса государства благосостояния. Конверген-
ция этих критических взглядов, их рационализации в последовательном полити-
ческом видении, соединение инновационных способов переосмысления рынков
и индивидуумов, способность использовать или изобретать механизмы перевода
этих техник в управление и даже их господствующее положение там, правительс-
твенное признание и даже одобрение – все это явилось полной неожиданностью
для исследователей. В аналитической традиции теории ментальности управления
в отличие от эпохальной социологии преобразования не предопределяются разра-
боткой некоторой логики производительных сил, противоречиями модернистской
технологии или чего-либо еще. Также успех трансформации нельзя считать полным
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
104
или завершенным, по словам Миллера и Роуза
1
, теория ментальности управления
может быть бесконечно оптимистичной, но государственное управление по сути
своей провальное дело.
Существует критика, сводящаяся к тому, что такие исследования сосредоточены
исключительно на том, что происходит в умах разработчиков программ, которые
не принимают во внимание беспорядочный мир реальной политики, сферу реали-
зации и нереализации программ, – мир, далекий от безмятежного мирка, изобра-
женного в текстах, изучаемых приверженцами теории ментальности управления.
Работы по ментальности управления изображаются как простое конструирование
абстрактных идеальных типов, объяснительная мощь которых весьма сомнительна,
несмотря на их привлекательность в качестве обобщенных описаний. Аналогичным
образом такие критики аргументируют свою позицию тем, что исследования, посвя-
щенные ментальности управления, игнорируют роль агентности, опыта и сопротив-
ления, тем самым создавая образ безжалостной, неумолимой силы правительства,
которое так или иначе желает существовать, таинственными средствами воплощая
себя в реальность
2
. Несмотря на то что эти критические замечания кажутся близко
связанными между собой, их следует рассмотреть по отдельности. Мы не согласны,
что проекты или программы управления, проанализированные в работах по мен-
тальности управления, являются идеальными типами. С одной стороны, такая
картина предполагала бы, что проекты – это конструкты анализа второго порядка,
произведенные односторонним акцентированием; с другой стороны, что они служат
лишь эвристическими инструментами, с которыми можно сравнивать действитель-
ность. Однако такие проекты суть скорее эмпирически реальные планы и схемы,
созданные разнообразными разработчиками. Безусловно, в некоторых ситуациях,
таких как объединение программ в семейства вроде «продвинутого либерализма»,
страхования или социальной политики, кое-какая аналитическая работа производит-
ся, но не с целью определить некий идеальный тип. Так, несмотря на то что Эвальд
сосредоточивается на абстрактной технологии риска как на основной особенности
страхования, он с некоторым огорчением вынужден подчеркнуть, что нет единого,
верного или наилучшего применения такой технологии. Это лишь существующая
формула управления, обычного для страхования, которая на практике применяется
различными способами в соответствии с определением новых возможностей вообра-
жаемого страхования. Действительно, последующие исследования по ментальности
управления предполагают, что даже эта формула не получила распространения
во всей страховой практике, особенно после событий 11 сентября, когда был брошен
вызов множеству предпосылок к страхованию и появились инновации, направлен-
ные на то, чтобы сделать его жизнеспособным в новой окружающей среде
3
.
Таким образом, направленность работ по ментальности управления состоит
не в конструировании идеальных типов, но в эмпирическом картировании рацио-
нальностей и методик управления. Более того, никак не предполагается при этом,
что простое существование схемы управления подразумевает ее общее принятие
1
Miller P., Rose N., 1990. Op. cit. P . 1–31 .
2
Frankel B. Confronting neoliberal regimes: the post-Marxist embrace of populism and realpolitik // New
Left Rev. 226. 1997. P . 57–59; O’Malley P., Weir L., Shearing C. Governmentality, criticism, politics // Econ.
Soc. 26. 1997. P . 501–517.
3
Ericson R., Doyle D. Risk and Morality. Toronto, 2003.
Governmentality – Ментальность управления
105
или внедрение. Попутные обвинения в статичности, возможно, относящиеся к не-
которым работам, где приводится аналитика по проблеме управления, не берут
в расчет генеалогические основания теории ментальности управления и, таким
образом, ее акцент на зависимой от внешних факторов и инновативной (а значит,
всегда изменчивой) сути управленческого мышления и техник. Действительно, если
обратить внимание на этот интерес к инновации, критика, связанная с отвержением
идеи агентности, также становится невалидной. Управление в теории управлен-
ческой ментальности не предполагается побочным продуктом или необходимым
результатом влияния постоянных общественно-экономических сил или структур.
Наоборот, оно рассматривается как попытка тех, кто противостоит определенным
социальным условиям, осмыслить свое окружение, придумать способы улучшения
текущего положения дел и разработать методы достижения своих целей. Способ-
ности человека к творчеству скорее находятся в центре анализа, нежели отодвинуты
в сторону, даже притом, что такое творчество происходит в рамках определенных
стилей мышления и должно по необходимости использовать ограниченно доступ-
ные ресурсы, техники и т.д.
Некоторые критики предполагают, что слабостью работ по теории ментальности
управления является их пренебрежение темой сопротивления. Это несправедливая
критика. Эмпирические исследования происхождения феномена управления полны
примеров конфликтов и борьбы, хотя сопротивление здесь редко принимает фор-
му героического метасубъекта. Так, подход Роуза
1
к возникновению продвинутых
либеральных рациональностей подчеркивает социальную роль тех, кто противо-
стоял правительству; однако здесь, как и везде, не было движения сопротивления
власти, а скорее был конфликт конкурирующих программ и стратегий
2
. Различные
неолиберализмы и неоконсерватизмы, сформировавшиеся в 1970–1980-х гг ., были
построены на основе критики существовавшего порядка вещей, заимствованной
из разнообразных частей политического спектра. Это значит, что исследования
по ментальности управления не пренебрегают темами сопротивления программам
правительства или техникам формирования поведения; то, от чего они действи-
тельно отказываются, так это от идеи сопротивления, выводимой из аналитичес-
кого подхода, противопоставляющего независимую деятельность агента (agency)
социальной структуре (structure), столь сильно вредящей современной социальной
теории. В конце концов, если свобода определяется не как отсутствие ограниче-
ний, но как разнообразное множество технологий «самости», то такое бинарное
противопоставление бессмысленно. Более того, термин «структура» почти всегда
имплицитно подразумевает ограничения свободы и практически всегда подразу-
мевает некоторую скрытую логику или общественную силу, не преодолев которую
невозможно изменить или трансформировать общественные структуры. Есть оп-
ределенная ирония в том, что, сосредоточиваясь вместо этого на том, как те, кто
стремится управлять, представляют свой мир и пытаются его переделать, менталь-
ность управления избегает клетки «структуры», которая сама по себе ограничивает
и сдерживает социологическое воображение.
1
Rose N. Governing advanced liberal democracies // Foucault and Political Reason / Eds. by Barry A.,
Osborne T., Rose N. London, 1996. P. 37–64.
2
Ibidem.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
106
Все вышеперечисленное подводит нас снова к вопросу о том, изучает менталь-
ность управления разум или тексты составителя программ. Если альтернатива
мыслится как социологическое исследование того, как программы фактически
внедряются, или подсчета пропорций и количества тех, кто принял либо отверг
правительственную проблематику и повестку дня, или как изучение того, преуспе-
вают согласно их собственным критериям программы или терпят неудачу, то тогда
есть определенная правда в этом утверждении. Исследования по ментальности
управления не стремятся быть подобной социологией. Но нет и причин для того,
чтобы их не связывать с подобной работой. Те, кто критикует теорию ментальности
управления за то, что она не делает того, о чем никогда не заявляла, могут лишь
внести свою лепту критики в представление о теории ментальности управления как
о систематической, имеющей логические несовместимости с другими теориями.
Если, с другой стороны, расценивать ее как часть аналитического арсенала, при-
годного для некоторых целей, но не для всех и способного использоваться во вза-
имодействии с иными методами, то тогда проблема предстает как ограниченность
критики, а не как критика ограничений теории ментальности управления.
Наследие теории ментальности управления
В течение тридцати лет с момента появления первых формулировок язык теории
ментальности управления развивался, ее подход объединялся с другими подходами
и множество раз менялся. Этому нужно радоваться, особенно когда изобретатель-
ность теории противопоставляется зачастую бесплодным якобы решениям пробле-
мы или применению шаблонных методов, а иногда и просто использованию модных
словечек. Однако что такое наследие? Привлекающим внимание и одновременно
самым сложным в этом подходе является то, что он настаивает: чтобы понимать,
как нами управляют в настоящем, по отдельности и коллективно, в наших домах,
на рабочих местах, в школах, больницах, городах, регионах, странах, через наши
национальные и транснациональные управляющие органы, мы должны отвер-
нуться от общей теории (grand theory), государства, глобализации, рефлексивной
индивидуализации и тому подобных вещей. Вместо этого мы должны исследовать
роль второстепенных наук и профессий, бухгалтеров и страховщиков, менеджеров
и психологов в повседневном деле управления экономической и общественной
жизнью, в формировании управленческих областей и создании поддающихся уп-
равлению людей, в разработке новых форм власти, управления и субъективности,
образующейся в рамках этих обыденных практик. Любая деятельность по управ-
лению поведением включает власть, устремления, прагматическое мышление,
изобретение или реорганизацию методов и технологий.
Аналитические средства, разработанные в исследованиях по теории менталь-
ности управления, гибки и не ограничены существующим набором исследователь-
ских техник. Они совместимы со многими другими методиками и не привязаны
ни к одной политической перспективе. Преимуществом этого подхода будет и его
творческий потенциал. Не следует стремиться извлечь методологию из много-
численных исследований, посвященных управлению, скорее, нужно определить
конкретный характер исследования, способ постановки вопросов, сделать упор
не на то, почему нечто происходит, а на то, как это происходит и какое значение
Смертная казнь как предмет социологического исследования
107
имеет по отношению к тому, что уже было. Самое главное – цель таких исследова-
ний должна быть критичной (важной), но никак не критической (полемической),
следует идентифицировать и описать различия, чтобы сделать критику возможной.
смертная казнь как Предмет
социологического исследования:
новый взгляд на Политику ПредуПреждения
ПрестуПлений и Поведение Присяжных
Роберт Вайсберг
Пер. Е .С . Бормотова
Источник: Weisber Robert. The Death Penalty meets Social Science: Deterrence and Jury Behavior under
New Scrutiny // Annual Review of Law and Social Science. Vol. 1: 151–170, 2005.
Роберт Вайсберг, профессор права в Стэнфордском университете, сопредседатель Стэн-
фордского центра уголовного правосудия (основателем которого он также является).
Специализируется в области уголовного правосудия и уголовного права, «беловорот-
ничковой» преступности и стратегии вынесения приговоров. Работал консультирующим
адвокатом в Фонде правовой защиты Национальной ассоциации содействия прогрессу
цветного населения и в Калифорнийском апелляционном проекте, где занимался де-
лами о смертной казни. До работы в Стэнфорде защитил кандидатскую диссертацию
по лингвистике в Гарвардском университете, преподавал английский язык в Колледже
Скидмор и является одним из ведущих американских исследователей в области права
и литературы. Автор книги «Literary Criticisms of Law» (Princeton University Press, 2000).
Ключевые термины: смертная казнь, эконометрика, судебный приговор, пожиз-
ненное заключение, суд присяжных, дискриминация.
Социальные науки давно играют свою роль в оценке эффективности и справед-
ливости смертной казни: в 1970-х гг. Верховный суд в ходе разбирательства самых
нашумевших дел опирался на результаты эмпирических исследований предупреж-
дающего эффекта высшей меры наказания. Самым примечательным исследованием
в этой области была работа Исаака Эрлиха
1
– с применением метода многомерного
регрессионного анализа, которая имела целью продемонстрировать существенное
преимущество смертной казни как средства предупреждения тяжких преступлений
перед пожизненным заключением, но которая вскоре подверглась резкой критике
за методологические недочеты. Десятилетия спустя появились новые методы эко-
нометрических исследований – с применением техник анализа панельных данных,
которые выявили поразительный предупреждающий эффект: на одну смертную
казнь приходится до 18 спасенных жизней. Однако дебаты на эту тему не прекра-
щаются, поскольку новые исследования подвергаются критике за пренебрежение
1
Ehrlich I. The deterrent effect of capital punishment: a question of life and death // Am. Econ Law Rev. 65.
1975. P . 347–417.
Роберт Вайсберг
108
ключевыми потенциальными факторами и за возможные искажения статистики
с учетом данных из одного штата с аномально высокими показателями по смерт-
ной казни (Техас). Тем не менее другие исследователи-эмпирики, полагающиеся
в основном на данные опросов, предлагают свежий взгляд на человеческий фактор
в принятии судебных решений о смертной казни, и в особенности на факторы лич-
ной позиции и персонального опыта, влияющие на мнение членов суда присяжных.
Введение
Непрекращающиеся в Соединенных Штатах дебаты по поводу высшей меры
наказания сочетают в себе два различных типа дискурса: ретрибутивистский дис-
курс о том, заслуживают ли смертной казни те или иные преступники в моральном
смысле, и утилитаристский дискурс о том, служит ли смертная казнь инструмен-
том снижения количества убийств, в отдельных случаях – было ли это наказание
присуждено справедливо. В том, что касается последнего, социологические иссле-
дования оказывают все более значительное влияние на мнение юристов, отчасти
законодателей и даже широких масс. Эта статья практически полностью посвящена
самой наглядной категории социологических исследований и самому очевидно-
му аспекту высшей меры наказания, а именно предупреждению преступлений.
В последнем разделе я вкратце коснусь и других политических и правовых аспектов
применения высшей меры наказания, для которых социологические исследования
сыграли свою роль – например, проблемы расовой дискриминации и поведение
членов суда присяжных.
Возможно, ни один вопрос, касающийся права и социологии, не вызывал в Аме-
рике такого общественного интереса и при этом так не мучил социологов, как
вопрос, способствует ли смертная казнь предотвращению убийств.
Общепринятая гипотеза о предупреждающем эффекте высшей меры наказания
прямолинейна: несмотря на то что потенциальные убийцы не всегда задумываются
о последствиях своих действий, все же значительное их число оценивает негативные
последствия сознательно или инстинктивно. И в самом деле одна из причин, по ко-
торым детективам иной раз так сложно вычислить подозреваемого, заключается
в том, что многие убийцы делают все возможное, чтобы скрыть улики и избежать
разоблачения. Однако некоторые ученые придерживаются мнения, что смертная
казнь способна спровоцировать дополнительные убийства по следующим причинам:
а) существует категория убийц с суицидальными наклонностями, которые убивают
только в том случае, если ожидают, что получат высшую меру наказания, и б) имеет
место эффект ожесточения, т.е. факт существования смертной казни, или готовности
лишить жизни побуждает некоторых потенциальных убийц осуществлять свои наме-
рения, либо следуя примеру государства, либо потому, что та готовность, с которой
государство осуществляет смертную казнь, в известной мере снижает ценность чело-
веческой жизни
1
. Однако данные в поддержку любого рода позитивной корреляции
между смертной казнью и статистикой по убийствам неубедительны. Более того,
для тех, кто сомневается в предупреждающем воздействии смертной казни, заявлять
1
Bowers W., Pierce J. Deterrence or brutalization: What is the effect of executions? // Crime Delinq. 26.
1980. P . 453–484.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
109
о том, что преступники, с одной стороны, слишком импульсивны, чтобы оценить
негативные последствия своих действий, а с другой стороны, настолько чутки к со-
циальным сигналам, что иногда их может мотивировать на убийство социальный
сигнал, воспроизводящий убийство, значило бы противоречить самим себе.
А как насчет непосредственных свидетельств предупреждения совершения
преступлений? Можно отметить некоторые, казалось бы, прямые доказательства
предупреждающего эффекта смертной казни – например, однажды оказавшись
под следствием, почти все преступники стараются избежать наказания, и лишь при-
мерно в 1% случаев ответчик сам требует для себя смертной казни или отказывается
от права на апелляцию. Есть еще отдельные анекдотические случаи, как, напри-
мер, дело одного убийцы, который признался, что грабил и убивал наркодилеров
в Вашингтоне, округ Колумбия, зная, что там ему не грозит высшая мера, но при-
нципиально не делал этого в штате Вирджиния из-за страшных воспоминаний
о заключенных в местных тюрьмах, которых сажали на электрический стул
1
. Однако
подобные прямые факты, казалось бы, свидетельствующие о непосредственном
эффекте устрашения, недостаточно систематичны, чтобы сыграть значимую роль
в социологических исследованиях феномена смертной казни, и эта статья, посвя-
щена, разумеется, рассмотрению более систематических статистических данных.
Однако прежде чем приступить к изучению истории волнообразного развития
исследований данной темы, необходимо сделать несколько важных уточнений.
Во-первых, при прочих равных высшая мера наказания за убийство, очевидно,
сокращает количество совершаемых убийств по сравнению с тем, сколько бы их
совершалось, если бы наказания за убийство вообще не было. Таким образом,
вопрос стоит о предельной (marginal) эффективности предупреждения убийств,
т.е. предотвращает ли смертная казнь больше убийств, чем вторая по суровости
мера наказания, которая во всех юрисдикциях представляет собой тот или иной
вид пожизненного заключения, и в большинстве из них практикуется относительно
новый вид этого наказания – без возможности досрочного освобождения. Поэтому
в данной статье термин «максимально эффективное предотвращение убийств» лишь
для удобства заменяется термином «предупреждение (предотвращение)».
Во-вторых, предупреждение убийств – это только один из путей, которыми
смертная казнь уменьшает количество убийств. Другой, утилитаристский, довод
в пользу ограничения смертной казни – лишение преступника дееспособности,
поскольку можно предположить, что смертная казнь снижает количество убийств
не благодаря тому, что устрашает других потенциальных убийц, а просто за счет
лишения осужденного убийцы возможности убить снова. Безусловно, в предполо-
жении, что альтернативное наказание всегда является пожизненным сроком, этот
довод актуален лишь в том случае, если осужденный убийца имеет возможность
убить кого-нибудь прямо в тюрьме (или, например, «заказать» кого-нибудь за ее
пределами). Весь спектр такого рода возможностей не подлежит рассмотрению
в данной статье.
В-третьих, сам термин «убийство» может означать для широких масс любое
незаконное или намеренное лишение человека жизни. Однако, безусловно,
«убийство» – это сложное юридическое понятие, охватывающее несколько раз-
1
Blecker R. The Worst of the Worst: Who Deserves to Die? N.Y., 2005.
Роберт Вайсберг
110
ных форм человекоубийства. Таким образом, как отмечено далее, статистический
анализ предупреждающего воздействия высшей меры наказания отчасти зависит
от того, о предупреждении какого рода убийства идет речь. В большинстве ста-
тистических данных по уровню преступности в категории «убийств» учитываются
все убийства, однозначно относимые к таковым законами штата, плюс еще одна
категория, а именно так называемое непредумышленное убийство, совершенное
не по неосторожности (non-negligent manslaughter)
1
. В данной статье термин «убий-
ство» по необходимости употребляется как неточное определение тех типов убийств,
о которых говорится в том или ином исследовании, обсуждаемом ниже.
В-четвертых, какова бы ни была степень достоверности статистических изме-
рений, социологам приходится сталкиваться с двумя неопровержимыми фактами
о смертной казни и ее предупреждающем эффекте: во-первых, лишь мизерный
процент приговоренных к смертной казни в Соединенных Штатах действительно
подвергаются этому наказанию, поэтому когда в исследовании учитывается реаль-
ная или предполагаемая вероятность того, что приговоренные к смерти действительно
будут подвергнуты высшей мере наказания, данных всегда будет недостаточно.
Во-вторых, как будет рассмотрено далее, данные о смертных приговорах, все-таки
приведенных в исполнение, в основном сконцентрированы всего в нескольких
штатах – в действительности по большей части в одном-единственном штате,
так что различные вероятные искажения выборки подрывают нашу возможность
сделать эмпирические выводы.
Ранний этап исследований: Селлин против Эрлиха
Несмотря на то что предупреждающее воздействие смертной казни в целом давно
является предметом изучения криминологии, это понятие стало играть серьезную
роль в американской правовой доктрине прежде всего благодаря прецедентам
Фурман против штата Джорджия
2
и Грегг против штата Джорджия
3
. В первом
случае (Фурман) Верховный суд объявил все прежде действовавшие в Соединенных
Штатах законы о смертной казни противоречащими Конституции, а во втором
(Грегг) – Судом были утверждены с целью соответствия Восьмой поправке
4
законы
нового типа об ограничении дискреционного права судей специальными алгорит-
мами (guided discretion laws), которые теперь применяются в трех четвертях штатов
и в федеральной системе. За годы, прошедшие после судебного разбирательства
по делу Грегга, значимые социологические доказательства предупреждающего
эффекта смертной казни, к которым апеллировал суд в этом деле, встретили общее
недоверие и, как тогда считалось, фактически были опровергнуты последующими
исследованиями. Сегодня, через 30 лет после восстановления смертной казни в Со-
единенных Штатах, исследования данного вопроса вышли на новый виток ввиду
1
В российской квалификации – нанесение тяжких телесных повреждений, повлекших за собой
смерть. – Примеч. науч. ред.
2
Furman v. Georgia, 408 U.S ., 1972. P . 238 .
3
Gregg v. Georgia, 428 U.S ., 1976. P . 153.
4
Поправка в Билле о правах, согласно которой смертная казнь была запрещена как «жестокое и не-
обычное наказание». – Примеч. пер.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
111
появления новых исследований, претендующих на то, что они демонстрируют
доказательства предупреждающего эффекта.
В целом исследования, проводившиеся до 1972 г., мало чем способствовали
выявлению какого бы то ни было предупреждающего эффекта: по большей части
этими исследованиями занимались криминологи или психологи, чьи эмпирические
выводы основывались, как правило, либо на сравнении статистики по количес-
тву убийств в штатах, где применяется и не применяется высшая мера наказа-
ния, либо в рамках конкретной юрисдикции на сравнении количества убийств
до и после проведения смертных казней. Однако поскольку в этих исследованиях
не применялся статистический метод многомерного регрессионного анализа, они,
по сути, не могли отделить воздействие смертной казни на статистику убийств
от воздействия других факторов. В одном из самых ранних исследований
1
отсле-
живается статистика убийств в течение 60 дней после фактического исполнения
смертной казни. Два десятилетия спустя в другом исследовании
2
рассматриваются
показатели по убийствам в течение восьми недель до и после судов с вынесением
смертного приговора. Поскольку данные, с которыми работали эти исследова-
тели, были скудны, эти исследования не выявили предупреждающего эффекта.
В еще одном исследовании 1950-х гг .
3
сравнивались изменения статистических
показателей по убийствам в тех штатах, где в определенном году существовала
смертная казнь, и в тех, где ее не было, а также отслеживалась статистика убийств
до и после в штатах, которые меняли свою политику в этом вопросе. Результаты
этого исследования показали, что в штатах, где не было смертной казни, показатели
по количеству убийств были равны или ниже, чем в тех, где смертные казни про-
водились; в качестве наглядного примера указывалось, что в штате Южная Дакота
в течение 1939 г. была введена смертная казнь и в течение последующей декады там
было отмечено небольшое снижение количества убийств – на 16%, а в Северной
Дакоте, в которой не было смертной казни как до, так и после 1939 г., количество
убийств за ту же самую декаду снизилось на целых 40%. В этом исследовании
также была предпринята попытка проанализировать влияние непосредственно
исполненных приговоров к смертной казни и не было обнаружено свидетельств
предупреждающего эффекта.
Самой заметной фигурой раннего этапа исследований предупреждающего эф-
фекта смертной казни был Торстен Селлин. Селлин, изучая период с 1920 по 1955 г.,
обнаружил, что в штатах, где сохранялась высшая мера наказания, убийств совер-
шалось как минимум столько же, сколько в тех, где она была упразднена
4
. Он также
провел приблизительный сравнительный анализ смежных юрисдикций, который
выявил в них примерно одинаковые показатели по количеству убийств и схожие
тенденции к их изменению, несмотря на то, что в этих юрисдикциях проводилась
разная политика в отношении смертной казни.
Однако Селлину не удалось объяснить существенные различия в нескольких
парах граничащих друг с другом штатов, особенно в парах Огайо – Мичиган
1
Dann R. The Deterrent Effect of Capital Punishment. Philadelphia, 1935.
2
Savitz L. A study in capital punishment. J . Crim // Criminol. Police Sci. 49. 1958. P . 338 –341.
3
Schuessler K. The deterrent effect of the death penalty // Annals. 284 . 1952. P . 54–62.
4
Sellin T. The Death Penalty. Philadelphia, 1959.
Роберт Вайсберг
112
и Колорадо – Канзас, возможно, потому, что он не учел вероятность того, что
некоторые, пусть и смежные, штаты могут существенно отличаться в социальном,
экономическом или политическом аспектах, что влияет на количество совершаемых
в них убийств. Кроме того, Селлин исследовал статистику убийств в нескольких
штатах в течение определенного времени, пытаясь решить проблему исходного по-
ложения, т.е. он отслеживал количество убийств в конкретных штатах, когда в них
менялся статус смертной казни: ее отменяли или, наоборот, вновь вводили; однако
опять-таки ему не удалось обнаружить никаких доказательств предупреждающего
воздействия высшей меры наказания. Селлин признавал существование проблемы
обратного эффекта – вероятности того, что штаты упраздняют смертную казнь
тогда, когда количество убийств снижается, и именно по этой причине, т.е ., при-
чинно-следственная связь может быть обратной, и он провел несколько тестов,
результаты которых противоречили этой гипотезе. Наконец, Селлин исследовал
убийства, совершаемые заключенными с пожизненным сроком, и заключил, что
основная часть незначительного количества тюремных убийств совершается в тех
штатах, где применяется смертная казнь.
Поворотный момент в истории исследований предупреждающего эффекта
смертной казни наступил в середине 1970-х гг. благодаря работе экономиста из Чи-
кагского университета Исаака Эрлиха. По сути, всю историю этих исследований
можно разделить на две эпохи: до и после Эрлиха. Эрлих впервые начал исследовать
предупреждающее воздействие смертной казни с помощью многомерного регрес-
сионного анализа
1
; этот подход позволил ему разграничить влияние на количество
убийств таких факторов, как расовый и возрастной состав населения, средний доход
на душу населения, уровень безработицы и количество смертных казней.
В своей знаменитой работе 1975 г. Эрлих проанализировал данные временных
рядов периода с 1933 по 1969 г.: он пытался установить влияние на количество со-
вершаемых в стране убийств различных потенциальных сдерживающих факторов
(вероятность ареста, приговора и реального исполнения казни), демографических
факторов (численность населения, процент меньшинств в составе населения, про-
цент людей в возрасте от 14 до 24 лет в составе населения), экономических факторов
(уровень безработицы, постоянный доход на душу населения, бюджетные затраты
на душу населения и затраты на содержание полиции), а также фактора времени.
Эрлих выявил наличие статистически значимой обратной зависимости между
количеством совершаемых убийств и количеством смертных казней, т.е. наличие
предупреждающего эффекта; в частности, он подсчитал, что каждая смертная
казнь предотвращает приблизительно семь-восемь убийств. Черновой вариант
этой работы был представлен Верховному суду генеральным прокурором в ходе
судебного разбирательства по делу Грегга и затем процитирован в тексте коллек-
тивного решения по этому делу, где судья Стюарт ссылался на него как на одно
из комплекса рассмотренных исследований, которое, заключил он, свидетельствует
о расхождении ученых по вопросу предупреждающего эффекта смертной казни
и тем самым подтверждает тот факт, что этот вопрос, по сути, не имеет отношения
к конституционности высшей меры наказания.
1
Ehrlich I. The deterrent effect of capital punishment: a question of life and death // Am. Econ Law Rev. 65.
1975. P . 347–417.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
113
В своей следующей работе
1
Эрлих анализировал сравнительные данные по 50 шта-
там за период с 1940 по 1950 г. Тогда как в своей первой работе он отслеживал
изменения во времени количества убийств по отношению к количеству смертных
казней в целом по США, на этот раз Эрлих анализировал соотношение между ко-
личеством смертных казней и убийств в каждом штате отдельно в течение одного
года. В этом исследовании Эрлих снова применил метод многомерного регресси-
онного анализа, учитывая примерно те же переменные, что и в предыдущей работе
1975 г. (в качестве сдерживающего фактора он добавил среднее время нахождения
в тюрьме, а также бинарный показатель для деления штатов на те, где действительно
совершаются казни, и те, где этого не происходит, а также в качестве экономических
переменных – средний объем семейного дохода и процент семей, имеющих доход
менее половины среднего объема). И на этот раз Эрлих выявил существование
значительного предупреждающего эффекта. Сам Эрлих публично демонстрировал
осторожное отношение к своим выводам, однако его работа немедленно получи-
ла как восторженные отзывы со стороны общественности, так и резкую критику
со стороны научного сообщества; информация об этом исследовании очень скоро
проникла в политическую сферу в качестве «научно обоснованных доказательств»
того, что каждая смертная казнь действительно может спасти как минимум во-
семь жизней невинных людей. Однако за последующие годы многие социологи
пытались воспроизвести результаты исследования Эрлиха, используя иного рода
данные и методы, но большинству из них не удалось подтвердить выводы Эрлиха,
и в 1978 г. экспертная комиссия Национальной академии наук подвергла работу
Эрлиха публичной критике
2
.
Поскольку работа Эрлиха была или казалась столь существенной вехой в истории
исследования смертной казни, имеет смысл привести более подробное описание
недочетов его исследований; оно было сделано социологом-правоведом Ричардом
Лемпертом
3
. По мнению Лемперта, Эрлиху следует отдать должное за применение
метода многомерного регрессионного анализа при исследовании гипотезы предуп-
реждающего эффекта, однако нужно признать, что он использовал данный метод
не в полном объеме или неправильно. Во-первых, как признавал сам Эрлих, ему
не удалось в своей работе учесть эффекты общей продолжительности тюремных
заключений, или вероятность пожизненных заключений, из чего, в частности, сле-
дует, что его исследование «хромает» именно в вопросе предупреждающего эффекта.
Как полагает Лемперт, если убийцы, которых могли бы казнить или приговорить
к пожизненному заключению в периоды, когда показатели по смертным казням
были высоки, часто приговаривались к срокам, меньшим, чем пожизненный, в пе-
риоды, когда показатели по смертным казням снижались (что, возможно, означало
в целом более снисходительные приговоры в периоды ослабления страха перед пре-
ступностью), взаимосвязь между низким уровнем убийств и высокими показателями
по смертным казням не обязательно означает, что смертная казнь является более
эффективным средством предупреждения убийств, нежели пожизненное заключе-
1
Ehrlich I. Capital punishment and deterrence. Some further thoughts and additional evidence // J. Polit.
Econ. 85. 1977. P . 741–788.
2
Blumstein A., Cohen J. Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on
Crime Rates. Washington, DC, 1978.
3
Lempert R. Desert and deterrence // Mich Law Rev. 79. 1981. P. 1177–1225.
Роберт Вайсберг
114
ние. Эта взаимосвязь может существовать, поскольку смертная казнь и пожизненное
заключение или же только пожизненное заключение действительно являются более
эффективным средством устрашения преступников, нежели тюремное заключение
сроком не на всю жизнь. Однако вопрос о предельной эффективности, а именно,
является ли смертная казнь более эффективным предупреждающим средством,
нежели пожизненное заключение (либо в рамках нынешних правил вынесения
приговоров пожизненное заключение без права досрочного освобождения), в дан-
ном случае не получает убедительного ответа.
Во-вторых, воспроизведение данных Эрлиха показывает, что если исключить
годы с 1965-го по 1969-й, то предупреждающий эффект окажется статистически
незначимым или даже становится отрицательным. Как объясняет эту проблему
Лемперт
1
, подход Эрлиха изначально не эмпирический, а теоретический: в его
основе лежит экономическая модель предупреждения преступлений с помощью
наказания, а затем он использует эмпирические данные для проверки правильности
этой теории предупреждения, и эти данные подтверждают теорию. Однако теория
не может объяснить, почему экономическая модель обеспечивает разные результаты
в разные периоды времени, потому что эта модель делает очень сильные предполо-
жения о свойствах человеческой природы. Единственный способ нейтрализовать
эту зависимость от фактора времени, нарушающую состоятельность выводов Эрли-
ха, – это учесть в исследовании другие факторы, такие как степень напряженности
межрасовых отношений, количество людей, имеющих оружие и пользующихся им,
война во Вьетнаме и прочие политические факторы, и выяснить, объясняют ли они
зависимость модели от временного периода. Эрлих не только не сделал этого, но и,
как утверждает Лемперт, не существует очевидного объяснения этой зависимости
устойчивости модели от фактора времени.
И наконец, Лемперт
2
предлагает применить метод Эрлиха в обратном направ-
лении, т.е. рассматривать результаты его исследования как гипотезу, а затем выяс-
нить, не противоречит ли эта гипотеза данным из различных юрисдикций. Один
исследователь предпринял подобную попытку с данными из нескольких штатов
и обнаружил, что они не подтверждают гипотезу Эрлиха
3
. Сам Лемперт применил
иной подход, основываясь на идее Селлина о том, что флуктуации уровня убийств
с течением времени имеют тенденцию быть похожими в смежных штатах, и, сле-
довательно, если в одном штате проводятся смертные казни, а в другом нет, то пре-
имущество первого штата в снижении количества убийств должно увеличиваться
с каждой новой казнью. Пересмотр работы Селлина через призму Эрлиха позволяет
предложить лучшие контрольные переменные для других значимых факторов,
поскольку каждый штат становится своей собственной контрольной переменной.
В таком ключе Лемперт заново обрабатывает данные Эрлиха и обнаруживает, что
они не поддерживают гипотезу Эрлиха
4
.
1
Lempert R. Desert and deterrence // Mich Law Rev. 79. 1981. P. 1177–1225.
2
Ibidem.
3
Bailey W. Deterrence and the death penalty for murder in Utah: a time-series analysis // J. Contemp.
Laws. 5.1978.P.1–20.
4
Lempert R. The impact of executions on homicide: a new look in an old light // Crime Delinq. 29. 1983.
P. 88–113.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
115
Исследования после Эрлиха
Новаторство методов Эрлиха наряду с его поразительными выводами привлекло
к его исследованиям пристальное внимание. Заявление судьи Стюарта в ходе разби-
рательства дела Грегга об эмпирическом тупике, в который зашли научные споры
о предупреждении преступлений, и упоминание им работы Эрлиха в подтвержде-
ние того, что смертная казнь является предупреждающим фактором, подтолкнули
исследователей к дальнейшему изучению предупреждающего эффекта смертной
казни: в работах последователей Эрлиха, которые появились незамедлительно,
использовались те же самые или подобные массивы данных и те же самые либо
родственные методы статистического исследования. Одним из этих исследователей
удалось выявить предупреждающий эффект высшей меры наказания
1
, а другим нет
2
, в то время как один ученый пришел к разным выводам в зависимости от года,
подлежащего рассмотрению
3
.
Второе поколение эконометрических исследований после Эрлиха – конца
1980-х и 1990-х гг. – использовало более длинные временные ряды по общена-
циональным данным либо пользовалось более современными сравнительными
данными по штатам. Как и ранее, некоторым ученым удалось установить предуп-
реждающий эффект, продлив, например, исследуемые Эрлихом временные ряды
общенациональных данных до 1977 г.
4
или рассматривая такие же временные ряды
с 1966 по 1985 г.
5
Тем не менее другие исследователи опять-таки не обнаружили
предупреждающего эффекта, исследуя, например, ежедневные данные по Ка-
лифорнии за период с 1960 по 1963 г.
6
Тем не менее большинство исследований
второго поколения отличала зависимость либо от общенациональных временных
рядов, либо от сравнительных данных. Общенациональные временны
е ряды
создавали серьезные трудности в обобщении данных: например, если уровень
количества убийств в штате, где не было ни одной смертной казни, случайно
повышается одновременно с понижением количества убийств в штате, где было
проведено некоторое количество казней, аггрегированные данные могут скрыть
реальный предупреждающий эффект. С другой стороны, сравнительные исследо-
вания по определению не могут учитывать изменения в поведении преступников,
а также в работе системы уголовного правосудия, происходящие со временем,
а также культурные факторы, способные повлиять на уровень убийств в отдельных
регионах.
1
Cloninger D. Deterrence and the` death penalty: a cro ss-sectional analysis // J. Behav. Econ. 6 . 1977.
P. 87–107; Yunker J. Is the death penalty a deterrent to homicide? Some time-series evidence // J. Behav. Econ.
5(1), 1976. Р . 45–81 .
2
Bowers W., Pierce J., 1980. Op. cit.; Passel P., Taylor J. The deterrent effect of capital punishment: another
view // Am. Econ. Rev. 67. 1977. P . 445–451.
3
Leamer E. Let’s take the con out of econometrics // Am. Econ. Rev. 73. 1983. P . 31 –43 .
4
Например: Layson S. Homicide and deterrence: a reexamination of the United States evidence // South.
Econ. J. 52. 1985. P . 68–89.
5
Chressanthis G . Capital punishment and the d eterrent effect revisited: recent time-series econom etric
evidence // J. Behav. Econ. 18. 1989. P . 81 –97.
6
Grogger J. The deterrent effect of capital punishment: an analysis of daily homicide counts // J. Am. Stat.
Assoc. 85. 1990. P. 295–303 .
Роберт Вайсберг
116
Панельные исследования и новые доказательства предупреждающего
эффекта
Недавно возникшее многообещающее направление в исследовании предупреж-
дающего эффекта, возможно, наконец разрешит существующие проблемы путем
исследования панельных данных, т.е. данных о множестве территориальных единиц
(в американской системе уголовного правосудия это 50 штатов или все округа,
входящие в состав Соединенных Штатов) за множество периодов времени. Эти
массивы данных позволяют сравнивать различные юрисдикции во времени и обес-
печивают достаточное количество наблюдений, для того чтобы выводы, на них
основанные, имели статистическое значение; кроме того, они учитывают данные
1980-х и 1990-х гг ., на протяжении которых произошло увеличение количества смер-
тных казней, что делает их результаты более достоверными. И как ни удивительно,
эти новейшие исследования, использующие современные методы регрессионного
анализа, показывают: смертная казнь оказывает не только статистически значимый,
но и значительный предупреждающий эффект.
Например, одно из новых исследований, проведенное Хашимом Дежбакш,
Полом Х. Рубин и Джоанной Шеферд, охватывает данные за 20 лет из 3054 округов
по всей стране и выявляет различия между округами, которые влияют на различия
в уровне убийств
1
. Авторы заключают, что смертная казнь оказывает предупреж-
дающий эффект на все виды убийства, и утверждают, основываясь на результатах
своего исследования, что каждая осуществленная смертная казнь предотвращает
целых 18 убийств. В другом своем исследовании Шеферд2
анализирует ежемесяч-
ные данные из всех 50 штатов за период в 22 года с целью выявить краткосрочный
предупреждающий эффект смертной казни, а также предпринимает дополнитель-
ный и важный шаг, рассматривая различные градации убийства. Фактор градации
значим потому, что можно предположить, например, что так называемые убийства
в состоянии аффекта предупредить невозможно и что иные виды убийств могут
быть даже вдохновлены смертной казнью. Исследование Шеферд3
показывает,
что сочетание смертных приговоров и казней предотвращает все виды убийства –
от убийства близких в состоянии аффекта до убийства незнакомцев и с целью
ограбления, независимо от расовой или этнической принадлежности убийцы или
жертвы. Из результатов этой работы следует, что в целом каждый смертный при-
говор предотвращает приблизительно 4,5 убийства, а каждая казнь предотвращает
еще примерно 3 убийства. Стоит отметить, что еще одно недавнее исследование
Дежбакш и Шеферд сосредоточено на обратном эффекте предупреждения, а имен-
но на влиянии на количество совершаемых убийств отсрочек или даже морато-
рия на осуществление казни
4
. Сроки задержки казни после вынесения смертного
приговора, безусловно, зависят от проволочек в апелляционной инстанции штата
1
Dezhbaksh H., Rubin P., Shepherd J. Does capital punishment have a deterrent effect? New evidence from
post-moratorium panel data // Am Law Econ. Rev. 5(2). 2002 . P . 344–376.
2
Shepherd J. Murder of passion, execution delays, and the deterrence of capital punishment // J. Leg. Stud. 33(2).
2004. P . 283 –322.
3
Ibidem.
4
Dezhbaksh H., Shepherd J. The deterrent effect of capital punishment: evidence from a judicial experiment.
Work. Pap. 03 –14, Dep. Econ., Emory Univ., 2003. http://people.clemson.edu/~jshepe/CaPuJLĖsubmit.pdf
Смертная казнь как предмет социологического исследования
117
или общегосударственной, а моратории могут быть в отдельных юрисдикциях
результатом судебных постановлений, приостанавливающих вынесение смертных
приговоров, либо на решениях исполнительной власти о приостановке испол-
нения смертных казней. В этом исследовании используются панельные данные
по штатам за период с 1960 по 2000 г. с целью сравнить показатели по количеству
убийств для каждого штата непосредственно до и после того, как в этом штате
была приостановлена либо восстановлена практика смертной казни. Этот подход
опирается на тот факт или предположение, что многие факторы, способные пов-
лиять на уровень совершаемых убийств, а именно социально-культурные факторы
либо функциональные изменения в системе уголовного правосудия, практически
не меняются в течение короткого периода времени. Вдобавок, и к успеху данного
исследования, в различные годы в разных штатах случались временные отмены
высшей меры наказания и на очень разные сроки. Согласно результатам этого ис-
следования в 90% штатов после приостановки смертных казней количество убийств
повышалось, в то время как после восстановления практики казней в 70% штатов
показатели по убийствам снижались. Исследователи делают еще более поразитель-
ный вывод о том, что сокращение среднего срока ожидания между вынесением
и исполнением смертного приговора на 2,75 года в среднем предотвращает одно
убийство. Авторы заявляют:
Результаты совершенно очевидны: смертные казни предотвращают убийства,
а в периоды мораториев количество совершаемых убийств повышается. Эти результаты
стабильны и для сравнений состояний «до» и «после», и для регрессий независимо
от уровня агрегации данных, временнóго периода или того, какая переменная исполь-
зуется для измерения количества казней
1
.
Наконец, экономист из Федеральной комиссии по связи Пол Циммерман
2
в своем недавнем исследовании с применением панельных данных по штатам
за период с 1978 по 1997 г. не только выявил наличие предупреждающего эффек-
та, но и задался целью классифицировать предупреждающий эффект различных
способов казни (последняя попытка может оказаться юридически бесполезной,
поскольку на сегодняшний день практически все смертные казни осуществляются
с помощью смертельных инъекций). Проанализировав панельные данные по всем
50 штатам (исключая Вашингтон, округ Колумбия) за период с 1978 по 1997 г.,
Циммерман делает вывод, что каждая смертная казнь предупреждает в среднем
14 убийств и что, более того, казнь на электрическом стуле может увеличить это
число до показателя в районе 25.
Современные исследования предупреждающего эффекта смертной казни
с применением других методов
Новая волна исследований, выявляющих сильные доказательства в пользу пре-
дупреждающего эффекта, не ограничивается исследованиями панельных данных.
1
Dezhbaksh H., Shepherd J. The deterrent effect of capital punishment: evidence from a judicial experiment.
P. 27.
2
Zimmerman P. State execution, deterrence, and the incidence of murder // J. Appl. Econ. 7 . 2004 .
P. 163–193.
Роберт Вайсберг
118
Например, Клонингер и Маркезини
1
при проведении своего рода контролируемого
эксперимента используют данные портфолио-анализа, изучая неофициальный мо-
раторий на смертную казнь в Техасе в течение почти всего 1996 г. Они отмечают, что
за время этого перерыва были сохранены жизни нескольких заключенных, однако
показатель смертности в результате убийств существенно повысился. Еще одно срав-
нительное исследование
2
по 58 городам в течение 1985 г. имело целью выявить степень
предупреждающего воздействия на преступников воспринимаемой вероятности
наказания; результаты этого исследования показали, что уровень воспринимаемого
риска, включая оценку преступниками вероятности смертной казни, находится
в значимой негативной корреляции с количеством совершаемых убийств. Другие
исследования, в частности, и с участием самого Эрлиха
3
, представляют собой срав-
нительный анализ данных по штатам и подтверждают существование значительного
предупреждающего эффекта. Еще одно исследование, проведенное коллегой Эрлиха
Лиу в 2004 г.
4
, показало, что легализация смертной казни не только добавляет собст-
венно смертную казнь как источник предупреждающего эффекта, но и увеличивает
предельную эффективность других мер предотвращения в снижении уровня убийств.
Наконец, Юнкер
5
проверяет гипотезу о предупреждающем эффекте с помощью двух
массивов данных, собранных после введения моратория на смертную казнь: сравни-
тельных данных по штатам за период с 1976 по 1997 г. и общенациональных временных
рядов с 1930 по 1997 г. Анализ временных рядов показывает наличие заметного предуп-
реждающего эффекта, который, однако, исчезает, если сократить исследуемый период
до 1930–1976 гг. Таким образом, заключает автор, данные, полученные после моратория,
имеют критическое значение для проверки гипотезы о предупреждающем эффекте.
Резюмируя достижения этой новой волны исследований предупреждающего
эффекта, использующих метод анализа панельных данных и другие, один из ак-
тивных участников этих исследований с уверенностью делает даже такой вывод:
Исследования, выявляющие предупреждающий эффект других уголовных санкций,
тем самым поддерживают гипотезу о предупреждающем воздействии смертной казни,
поскольку, если менее суровые наказания предотвращают преступления, то очевидно,
что более суровые также способствуют предотвращению. Исследования, устанавлива-
ющие предупреждающий эффект 1) усиления контроля полиции либо иных уровней
поддержания безопасности; 2) арестов/статистики арестов; 3) количества приговоров/
сроков заключения и 4) наличия правил, законов и постановлений – все дополнительно
поддерживают гипотезу о предупреждающем воздействии смертной казни
6
.
1
Cloninger D., Marchesini R. Executions and deterrence: a quasi-controlled group experiment // Appl. Econ.
35(5). 2001 . P. 569–576.
2
Brumm H., Cloninger D. Perceived risk of punishm ent and the commission of homicides: a covariance
structural analysis // J. Econ. Behav. Org. 31 . 1996. P . 1 –11 .
3
Ehrlich I., Liu Z. Sensitivity analysis of the deterrence hypothesis: let’s keep the econ in econometrics //
J. Law Econ. 41(1). 1999. P . 455–488.
4
Liu Z. Capital punishment and the deterrence hypothesis: some new insights and empirical evidence //
East. Econ. J . 30(2). 2004 . P . 237–258.
5
Yunker J. A new statistical analysis of capital punishment incorporating U.S . post-moratorium data //
Soc. Sci.Q.82.2002.P.297–311.
6
Shepherd J. Statement at the Terrorist Penalties Enhancement Act of 2003 hearing before House Judiciary
Subcom mittee on Crime Terrorism and Homeland Security, April 21. 108th Congr., 2
nd
sess, 2004. http://
commdocs.house.gov/committees/judiciary/hju93224.000/hju93224̇0f.htm
Смертная казнь как предмет социологического исследования
119
Критическая оценка новых исследований
Неудивительно, что очевидная убедительность и единогласие этого ряда новых
исследований в доказательстве предупреждающего эффекта спровоцировали рез-
кую критику со стороны скептиков. Несмотря на то что эта серия исследований
еще не подверглась подробной научной критике вроде той, что в итоге поставила
под сомнение ценность ранних исследований Эрлиха, уже высказываются отде-
льные критические замечания по определенным аспектам новых исследований.
Как заключил Джеффри Фаган
1
, можно выделить две основные причины для кри-
тики: во-первых, все эти исследования слишком подвержены риску статистической
ошибки, поскольку их результаты в целом обеспечены данными из всего лишь
нескольких юрисдикций с сильным отклонением от нормы, и в первую очередь
Техаса. Следовательно, результаты нужно перепроверить путем более подробных
сравнений определенных штатов (например, Техаса и Калифорнии). Во-вторых,
эти исследования не учитывают существование самого значимого законодательного
новшества, введенного после разбирательства по делу Грегга, а именно возмож-
ности присуждения пожизненного тюремного заключения без права на досрочное
освобождение во всех штатах, где применяется смертная казнь, кроме двух (Нью-
Мексико и пресловутого Техаса, где новый закон о таком виде заключения лишь
недавно вступил в силу). На сегодняшний день преступники приговариваются
к пожизненному сроку без права на досрочное освобождение гораздо чаще, чем
к смертной казни, и, очевидным образом лишая преступников дееспособности,
эта мера, вполне вероятно, имеет также и мощный предупреждающий эффект.
Более того, этот тип заключения может быть ключевым сдерживающим фактором
даже в том случае, когда потенциальный преступник имеет основания опасаться
смертной казни. Данные, свидетельствующие о том, что некоторые приговоренные
к смерти отказываются от права на апелляцию, представляют собой, пусть и спора-
дические, доказательства того, что Уголовный кодекс, предписывающий в качестве
высшей меры наказания только пожизненное заключение без права на досрочное
освобождение, может страшить преступников сильнее, чем Кодекс, допускающий
альтернативную меру в виде смертной казни.
Фаган предполагает и другие потенциальные поводы для критики:
1. Эти новые исследования имеют тенденцию к обобщению разных видов убий-
ства, и, как было отмечено выше, единственное исследование, которое их разгра-
ничивает, показывает, что смертная казнь является средством предупреждения
всех видов убийства. Этот вывод может прозвучать неправдоподобно, если принять
во внимание то, что убийства в состоянии аффекта в известном смысле предупре-
дить труднее, чем другие. В таком случае необходимо более детальное исследование,
особенно таких специфических контекстуальных факторов, как доступ к оружию
в определенных бытовых ситуациях.
2. Новые исследования не контролируют возможность авторегрессии, а именно
то влияние, которое тенденции определенных лет могут оказывать на данные лонги-
1
Fagan J. Deterrence and the death penalty: a critical review of the new evidence. Testimony to NY State
Assem. Standing Comm. on Codes, Judiciary and Correction. Jan. 21 . 2005. http://www.deathpenaltyinfo.org/
FaganTestimony.pdf
Роберт Вайсберг
120
тюдного анализа или временных рядов. Эта проблема становится особенно серьезной
в контексте изучения таких редких событий, как исполнение смертных приговоров.
3. Новые исследования в лучшем случае лишь спорадически учитывают конт-
рольные переменные, связанные с оперированием системой уголовного правосудия,
включая столь значимые факторы, как, например, успех полиции в выявлении
преступников. Соображение, что неизбежность (certainty) наказания любого рода
является более эффективным предупреждающим средством, нежели возможность
(possibility) сурового наказания, в случае раскрытия преступления и вынесения
приговора, является общим местом. Если этот стереотип справедлив, тогда изна-
чально успех полиции в поимке преступников должен быть более эффективным
средством предотвращения преступлений, нежели редкие случаи вынесения смер-
тного приговора и еще более редкие случаи его исполнения. Если в штатах, где
часто проводятся смертные казни, также выше среднего показатели по раскрытию
убийств и арестам убийц, то этот факт может объяснять наличие предупреждаю-
щего эффекта. Некоторые авторы исследований нового типа пытаются учитывать
в своей работе статистику арестов по обвинению в убийстве
1
, однако если успех
полиции в выявлении и аресте преступников, как правило, выше для тех убийств,
за которые не предусмотрена или редко присуждается смертная казнь (например,
в результате драки между друзьями или на почве ревности), то адекватность этой
контрольной переменной сомнительна, если только не классифицировать данные
по арестам, а также по убийствам, с учетом вероятности присуждения смертной
казни. К сожалению, ни в одном из новых исследований не была предпринята
попытка подобной классификации.
4. Эти исследования пренебрегают огромными объемами недостающих данных
из таких значимых штатов, как, например, Флорида, что ведет к потенциальным
искажениям результатов. Фаган полагает, что необходимо применять различные
методы восполнения недостающих данных, дабы установить, влияет ли недостаток
доступных данных на полученные выводы о предупреждающем эффекте.
Наконец, тем, кто пытается исследовать эффективность предотвращения убийств,
используя новые данные и количественные методы исследования в поддержку
своих находок, Фаган предлагает поискать подтверждения своих гипотез в реаль-
ных механизмах предупреждения преступлений. Например, подспорьем могут
послужить свидетельства того, что люди, склонные к насилию, знают о проведении
казней и о том, какова вероятность смертных приговоров в их штате. Исследования,
опирающиеся исключительно на общенациональные данные, подразумевают тот
маловероятный факт, что люди, склонные к насилию, осведомлены о статистике
смертных казней в отдаленных штатах, а это предположение явно требует пере-
смотра. Точно так же исследователи могли бы предложить объяснение тому, каким
образом смертные казни могут предотвращать убийства, за которые это наказание
не присуждается. Возможно, потенциальные преступники следят за наказаниями
достаточно внимательно, чтобы знать, что убийства караются казнью, но не до-
статочно для того, чтобы знать, что смертная казнь присуждается лишь за опре-
1
Dezhbaksh H., Rubin P., Shepherd J. Does capital punishment have a deterrent effect? New evidence from
post-moratorium panel data // Am Law Econ. Rev. 5(2). 2002 . P. 344–376; Mocan N., Gittings K. Getting off death
row: committed sentences and the deterrent effect of capital punishment // J Law Econ. 46(2). 2005. P . 453–478.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
121
деленные формы убийства? Может быть, они в курсе, что смертные приговоры
за убийства приводятся в исполнение, но не знают, насколько редко это случается
во многих штатах? Существуют ли какие-либо свидетельства того, что убийцы мо-
гут сознательно воздерживаться от убийства в пользу нелетальных форм насилия?
Чтобы ответить на все эти вопросы, утверждает Фаган, исследователи-эмпирики
должны задуматься о более современном подходе к социологическим исследовани-
ям с учетом данных об ограниченной рациональности принятия решений людьми
вообще и попытаться применить его к еще более сомнительному в плане рацио-
нальности образу мыслей людей, совершающих насильственные преступления.
Одно из исследований эффективности предотвращения преступлений достойно
дальнейшего внимания, поскольку его результаты были тщательно изучены, а дан-
ные подвергнуты повторному анализу ведущим специалистом в сфере количест-
венной социологии – Ричардом Берком. Статья Берка 2005 г.
1
содержит жесткую
критику работы Мокана и Гиттингса
2
. Эти исследователи использовали панель-
ные данные по штатам за период с 1977 по 1997 г. (включая сведения по всем 6143
смертным казням, проведенным за этот период) для изучения зависимости между
количеством смертных казней, смягчений наказания (замена казни другим видом
наказания) и убийств. Это исследование выявляет существенный предупреждающий
эффект и предполагает, что каждая смертная казнь предотвращает в среднем пять
убийств. Авторы также делают еще более поразительный вывод о том, что каждое
смягчение наказания приводит к совершению приблизительно пяти убийств и что
каждой отмене казни сопутствует еще одно убийство; наконец, утверждается, что
каждые три помилования (например, смягчения смертного приговора) приводят
к дополнительным 1–1,5 убийствам.
Резкая критика Берком
3
выводов, полученных в результате вышеупомянутого
исследования, критика, значение которой выходит за рамки обсуждения лишь
одного исследования, заключалась в том, что, по его мнению, эти новые иссле-
дования имеют целый ряд изъянов – от «концептуальной ошибки, когда данные на-
блюдения обрабатываются как экспериментальные данные, до большого количества
технических неточностей в применении статистических методов». Берк отмечает,
что в исследовании Мокана – Гиттинга указано, что средний показатель по коли-
честву смертных казней за год в каждом штате составляет 0,35, из чего следует, что
в каждом штате за трехлетний период казнят примерно по одному человеку, но,
замечает Берк, поскольку стандартное отклонение составляет 1,35, имеет место
серьезное искажение результатов. Более того, продолжает Берк, в исследовании
Мокана – Гиттинга медианный показатель вообще равен нулю, а среднее значение
получается за счет нескольких аномально высоких показателей (например, 29 каз-
ней в Техасе за 1997 г. – по с л едний год исследуемого периода). Следовательно,
аномальные величины становятся серьезной проблемой, потому что крайние зна-
чения независимой переменной связываются с крайними значениями зависимой
переменной. Как выразился Берк, «потенциальное влияние аномальных значений
1
Berk R. New claims about executions and general deterrence: deja vu all over again? // J. Empir. Leg. Stud.
In press, 2005. http://preprints.stat.ucla.edu/396/JELS.pap.pdf
2
Mocan N., Gittings K. Getting off d eath row : c ommitted sentences and the deterrent effect of capital
punishment // J Law Econ. 46(2). 2005. P . 453–478.
3
Berk R., 2005 Op. cit.
Роберт Вайсберг
122
на достоверность модели становится реальностью», и проблема обостряется в том
случае, когда крайнее значение не просто нетипично, а аномально, т.е . значитель-
но удалено от основной массы данных (это справедливо в отношении количества
убийств в год, которое в среднем составляет 420 при стандартном отклонении в 607).
Далее, заявляет Берк, после выявления потенциальных искажающих факторов
можно заключить, что если вам известно о большом количестве убийств в отдельно
взятом штате за 20-летний период, то знание о количестве казней практически бес-
полезно для статистического анализа (это особенно характерно для тех случаев, когда
казней всего пять или меньше). Что касается временнóго аспекта, то, когда для выявле-
ния тенденций изменения показателей количества и частоты совершаемых убийств
в национальном масштабе используются индикаторные переменные годичных
периодов, а не штатов, мы не получаем никаких новых данных об этих изменениях.
В результате повторного анализа данных Берк обнаруживает, что зависимость,
выявленная Моканом и Гиттингсом, полностью зависит от небольшого коли-
чества штатов, где проводится более пяти казней: если исключить из выборки
11 наблюдений из 1000, где в данный год в данном штате осуществлено было более
пяти казней, то мы не увидим никакой систематической разницы в средней час-
тоте убийств между теми штатами, где вообще не проводилось смертных казней,
и теми, где была проведена одна казнь; можно обнаружить небольшую обратную
зависимость при сравнении штатов, где осуществляется одна казнь, со штатами
с двумя и тремя казнями, и небольшую прямую зависимость при сравнении штатов
с тремя, четырьмя и пятью казнями.
Берк признает, что можно выдвинуть встречный аргумент, заключающийся
в том, что в разных штатах может наблюдаться разный уровень стремления и спо-
собности прокуроров добиваться смертной казни, поэтому контролировать по раз-
нице между штатами ведет к ошибочным выводам. В таком случае использование
показателя частоты убийств только по 1977 г. в качестве предикторной переменной
могло бы решить эту проблему, поскольку факторы, влияющие на частоту соверша-
емых убийств, вряд ли были неизменными на протяжении последующих 20 лет. Тем
не менее Берк заключает, что использование этого фактора в качестве предикторной
переменной вряд ли вообще повлияет на результат, и тогда нет ничего удивитель-
ного в том, что если вместо показателя количества смертных казней используется
бинарный показатель «ноль казней – одна казнь или более», то свидетельства на-
личия предупреждающего эффекта исчезают. Столь же неудивительно, отмечает
Берк, что, если из анализа исключить Техас, практически исчезают доказательства
существования предупреждающего эффекта. Другими словами, если перемешать
в произвольном порядке количество казней по всем штатам, кроме Техаса, с тем
чтобы это количество не имело отношения к остальным переменным для этих
штатов, а затем снова добавить в эту смесь Техас, то в результате будет выявлен
очевидный предупреждающий эффект, подобный тому, который и был обнаружен
при анализе реальных данных. С еще большим скептицизмом Берк утверждает, что
использование помесячных данных или территориальных единиц в размере округа,
а не штата не решит ни одну из указанных проблем, потому что для подавляющего
их большинства количество казней будет нулевым. Наконец, Берк высказывает
сомнение в том, что данные по Техасу достаточно подробны, чтобы доказать пре-
дупреждающий эффект смертной казни хотя бы в этом штате.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
123
Неопределенное будущее исследований предупреждающего эффекта
смертной казни
Идею предупреждающего воздействия смертной казни наглядным образом
отражают некоторые наблюдения за ситуацией, сложившейся в Соединенных
Штатах: за последние полтора десятка лет уровень убийств стремительно снизил-
ся, и можно предположить, что в этом сыграла роль стабильная статистика казней.
В период с 1966 по 1980 г. частота совершаемых убийств увеличилась практически
вдвое – с 5,6 до 10,2 на 100 000 жителей; в течение этого периода в Соединенных
Штатах в среднем приводился в исполнение только один смертный приговор
за три года, с максимумом в две казни в течение одного года, в первую очередь
потому, что на этот период приходится срок последнего общенационального
моратория на исполнение смертных казней (с июня 1967 по январь 1976 г.) . И на-
оборот, с 1995 по 2000 г. частота совершаемых убийств в целом по стране снизилась
на 46% – с 10,2 до 5,5 на 100 000, в то время как в среднем за этот период ежегодно
приводился в исполнение 71 смертный приговор. Однако, безусловно, эти циф-
ры, как бы убедительно они ни выглядели, очень мало говорят о реальной связи,
если таковая вообще существует, между этими параллельными показателями.
Аналогичным образом одна из самых поразительных корреляций наблюдается
в самой активной по части смертных казней юрисдикции в стране – округе Хар-
рис (Хьюстон, штат Техас), где за период с 1982 г., когда смертная казнь снова
была введена, по 2000 г. количество убийств снизилось на 73%; однако эта кор-
реляция может означать лишь то, что Техас слишком аномален, чтобы мы могли
получить из техасских данных какие-то сведения о стране в целом. В целом же,
в то время как количество убийств резко снижалось по всей стране, то же самое
происходило и с количеством других преступлений, за которые не предусмотрена
смертная казнь
1
.
Данные уже упомянутых исследований методом многомерного регрессионно-
го анализа менее наглядны, чем простые статистические сведения, приведенные
выше, но очевидно, что потенциально они более значимы. Тем не менее возникли
сомнения, действительно ли современные эконометрические методы, применяемые
в большинстве исследований новой волны, настолько эффективны и тщательно
разработаны, как может показаться. Вот как об этих эконометрических методах
высказался один из критиков: «Просто существует слишком мало данных и слишком
много возможностей ими манипулировать»
2
. А именно существует слишком много ва-
риантов выбора параметров модели. В техническом плане, отмечает другой критик,
для того чтобы выявить существенный предупреждающий эффект, многие из новых
исследователей применяют сомнительный подход, добавляя объем данных с от-
сутствием смертных казней во временные ряды и включая в сравнительный анализ
бинарную переменную наличия/отсутствия казней
3
. Следовательно, тщательность
1
Levitt S. Understanding why crime fell in the 1990: four factors that explain the decline and six that do not //
J. Econ. Perspect. 18 . 2004. P . 163–190.
2
Goertzel T. Capital punishment and homicide: sociological realities and econometric illusions // Skept.
Inq. 2004 . http://www.csicop.org/si/2004–07/capital-punishment.html
3
Cameron S. A review of the econometric evidence on the effects of capital punishment // J. Socio-Econ. 23 .
1994. P . 197–214.
Роберт Вайсберг
124
проработки эконометрических методов исследования может быть оспорена и вы-
бор, который делают исследователи, даже если его можно обосновать, неизбежно
содержит в себе субъективный элемент и, что весьма вероятно, может в большей
мере влиять на результаты исследования, чем сами используемые данные.
Вспомним заявление судьи Стюарта в ходе разбирательства дела Грегга о не-
однозначности эмпирических выводов по вопросу ценности предупреждающего
эффекта смертной казни; это заявление, таким образом, справедливо и теперь, даже
если его формулировка преуменьшает очевидную значимость тех исследований,
которые были проведены прежде. Стороннему наблюдателю, безусловно, трудно
с уверенностью сказать, кто же тут прав. Претензии последней волны эмпиричес-
ких исследований кажутся серьезными, и их работы устойчивы к той относитель-
но простой и убедительной критике, которая постигла первую попытку Эрлиха
заняться этими вопросами. Критика Фагана и пристальный анализ Берка данных
исследования Мокана – Гиттинга предполагают, однако, что результаты даже
таких сложных исследований нуждаются в подтверждении, так как анализ данных
о предупреждающем эффекте смертной казни становится еще более тонким. Сейчас
невозможно сказать, каковы будут результаты дальнейшей экспертной оценки этих
исследований – будут ли они в поддержку гипотезы предупреждающего эффекта,
хотя, скорее всего, с некоторыми уточнениями, или будут обнаружены новые свиде-
тельства несостоятельности этой гипотезы. Однако с большей уверенностью можно
заключить, что теперь, когда критики вступили в полемику по поводу новейших
исследований, выяснилось, что взаимозависимость казней и убийств до сих пор
нуждается в более убедительных доказательствах.
Социологические исследования по другим вопросам, связанным
со смертной казнью
Некоторые из наиболее глубоких проникновений социальных наук в процессы,
связанные со смертной казнью, затронули аспекты этого явления, не касающиеся
предупреждающего эффекта; предлагаю вашему вниманию краткий обзор этих
исследований.
Дискриминация по признаку расовой принадлежности жертв
Когда в результате решения Верховного суда по делу Фурмана в 1972 г. в Со-
единенных Штатах была временно приостановлена практика смертной казни,
основной предпосылкой была расовая дискриминация в присуждении смертных
приговоров: многие отмечали, что процент представителей меньшинств, по большей
части чернокожих американцев, приговариваемых к смертной казни, в несколько
раз превышает их процент в составе населения. Однако, поскольку такая же не-
пропорциональность наблюдалась и на этапе вынесения вердикта о виновности
по обвинению в убийстве, трудно было согласиться, что смертная казнь как таковая
непропорционально чаще присуждается чернокожим подсудимым. Представление
о том, что подсудимые действительно подвергаются дискриминации по расовому
признаку, могло повлиять на исход дела Фурмана, но вскоре после этого, в ходе
разбирательства по делу Грегга, Верховный суд пришел к выводу, что новые правила
Смертная казнь как предмет социологического исследования
125
вынесения приговоров к смертной казни, принятые после дела Фурмана, были
достаточны, чтобы не допускать подобного влияния.
После того как в результате решения по делу Грегга практика смертной казни
была восстановлена, исследования проблемы дискриминации при вынесении смерт-
ных приговоров в основном переключились с расовой принадлежности обвиняе-
мого на расовую принадлежность жертвы. Авторы одного крупного исследования,
впервые опубликованного в 1983 г., Дэвид С. Балдус, Джордж Вудворт и Чарльз
Пуласки
1
изучили более 2000 дел об убийстве, возбужденных в штате Джорджия
в 1970-х гг., и пришли к выводу, что подсудимые, обвинявшиеся в убийстве бе-
лых граждан, приговаривались к смертной казни в 11% случаев, в то время как
обвиняемые в убийстве чернокожих граждан приговаривались к высшей мере
только в 1% случаев. Парадоксально, но примечательно (учитывая тот факт, что
большинство убийств совершаются в рамках одной расовой группы), что анализ
статистики приговоров с учетом расовой принадлежности подсудимых выявил
обратную диспропорцию – к смертной казни приговаривались 4% процента чер-
нокожих подсудимых и 7% белых.
Авторы этого исследования
2
также проанализировали данные с учетом ком-
бинации расовой принадлежности подсудимых и жертв и обнаружили, что смер-
тные приговоры выносились чернокожим подсудимым за убийство белых жертв
в 22% случаев; в делах, где и подсудимые, и жертвы были белыми – в 8% случаев;
там, где подсудимые и жертвы были чернокожими, – в 1% случаев, и белым, обви-
няемым в убийстве чернокожих, – в 3% случаев. Что касается решений прокуроров,
то они требовали высшей меры наказания в 70% дел об убийстве чернокожими
белых, в 32% дел об убийствах белыми белых, в 15% дел об убийствах чернокожими
чернокожих и в 19% дел об убийствах белыми чернокожих.
В исследовании Балдуса изначально использовались техники многомерного
регрессионного анализа, чтобы контролировать результаты по 230 переменным;
последующие регрессии включали только теоретически или существенно значи-
мые независимые (каузальные) переменные. Авторы исследования заключили,
что для людей, убивавших белых жертв, вероятность получить смертный приговор
была более чем в 4 раза выше, чем для убийц чернокожих жертв. Параллельное
исследование с использованием более современных данных, охватывающее другие
штаты
3
, показало очень похожие результаты, и ни одно из последующих исследо-
ваний не поставило эти результаты под серьезное сомнение.
Исследование Балдуса стало главным аргументом защиты подсудимого по делу
МакКлески против Кемпа
4
–
чернокожего, обвиненного в убийстве белого, чтобы
потребовать отмены смертного приговора на основе факта расовой дискримина-
ции. Когда дело МакКлески было передано в Верховный суд, многие предсказы-
вали, что Суд сможет отклонить этот аргумент на основании неубедительности или
недостаточности эмпирических исследований. К удивлению многих, Суд оказал
поддержку такого рода исследованиям явной готовностью признать, что результаты
1
Baldus D., Woodworth G., Pulaski C., Jr. Equal Justice and the Death Penalty: A Legal and Empirical
Analysis. Boston, 1990.
2
Ibidem.
3
Gross S., Mauro R. Death and Discrimination. Boston, 1989.
4
McCleskey v. Kemp, 481 U.S . 279. 1987.
Роберт Вайсберг
126
работы Балдуса достоверны. Однако на дальнейшее заявление МакКлески о том,
что его смертный приговор таким образом нарушает пункт о равной защите зако-
ном Конституции США, Суд отреагировал, последовав установленной доктрине
и потребовав доказательства намеренной дискриминации. Но статистические до-
казательства в исследовании Балдуса не демонстрировали намерений, и, за исклю-
чением случаев крайне выраженной намеренной дискриминации, когда сомнений
быть не может, чисто статистические свидетельства дискриминации, как правило,
допускают разнообразные объяснения причин. Несмотря на то что в некоторых
случаях вынесения смертного приговора нельзя исключить намеренную дискри-
минацию, дискриминационные тенденции, выявленные Балдусом, на самом деле
вполне могли быть результатом сложной смеси полуосознанных или неосознанных
решений, принимаемых различными субъектами правовой системы, включая судей,
членов суда присяжных и прокуроров. Что касается утверждения МакКлески, что
в соответствии с Восьмой поправкой сами по себе дискриминационные тенденции
делают смертную казнь антиконституционной, оно было отклонено, потому что,
как это ни парадоксально, Суд решил, что выводы, сделанные Балдусом в результате
исследования, достаточно значительны, чтобы угрожать всей системе. Суд признал,
что причины дискриминационных тенденций, отмеченных Балдусом, скорее всего,
инфицировали всю систему уголовного правосудия, и судьи побоялись, что если
они признают такие аргументы защиты в деле о преступлении, за которое положена
смертная казнь, то логика их решения в результате потребует поставить под угрозу
всю систему уголовного правосудия.
Склонность присяжных к вынесению обвинительного приговора
За год до дела МакКлески Суд выслушал и отклонил еще одну, основанную
на социологических исследованиях сенсационную апелляцию об отмене смерт-
ной казни в ходе разбирательства дела Локхарт против МакКри
1
. Эта апелляция
по большей части опиралась на процедуру вынесения смертного приговора нового
типа, законодательно утвержденную после дела Фурмана и апробированную в ходе
процесса по делу Грегга. В соответствии с регламентом, принятым после дела Грег-
га, суд присяжных сначала определяет, виновен ли подсудимый в тягчайшем виде
убийства. Затем, если истец/прокурор требует смертной казни, то устраивается вто-
рой, отдельный судебный процесс, и в подавляющем большинстве случаев решение
в ходе этого дополнительного процесса принимает тот же самый суд присяжных,
который уже вынес обвинительный приговор. Состав суда присяжных всегда прохо-
дит проверку на отношение к смертной казни, а именно в ходе выбора присяжных
заседателей прокурор может отвести тех претендентов, которые на собеседовании
заявляют, что категорически против смертной казни и не будут голосовать за смер-
тный приговор. Основанием для такого требования является то, что присяжный,
признающий, что придерживается подобных взглядов, автоматически признает, что
он или она не сможет или не захочет соблюдать инструкции судьи при вынесении
решения о наказании, поскольку инструкции в таком деле подразумевают, что он
как минимум должен рассмотреть возможность смертного приговора.
1
Lockhart v. McCree, 476 U.S . 162. 1986.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
127
Несколько десятилетий назад ответчики начали заявлять, что автоматическое
исключение из состава присяжных противников смертной казни лишает обвиняе-
мого честного представительного выбора присяжных, а также создает вероятность
того, что суд присяжных проголосует в пользу обвинения на этапе вынесения ре-
шения о виновности. Конечно, имея возможность вынесения отдельного решения
о наказании после оглашения обвинительного приговора, вслед за представлением
свидетельств, имеющих отношение только к наказанию, суд мог бы менять состав
присяжных после вынесения приговора, исключая и заменяя тех его членов, ко-
торые ранее заявляли о своем категорическом отказе или неспособности проголо-
совать за смертную казнь.
Ответчик по делу Уизерспун против штата Иллинойс
1
выдвинул Верховному суду
именно этот аргумент, подкрепив его некоторыми эмпирическими доказательст-
вами. Суд по делу Уизерспуна, придерживаясь регламента вынесения смертного
приговора в его версии до прецедента Грегга, признал, что апелляция теоретически
убедительна, но Суд счел недостаточными доказательства того, что суд присяжных,
состоящий из сторонников смертной казни, более склонен к обвинительному при-
говору, чем суд присяжных, в состав которого входят как сторонники, так и про-
тивники казни. Однако вместо того чтобы закрыть этот вопрос, Суд, наоборот, как
будто предлагал противникам смертной казни заново подать иск, если им удастся
предоставить больше убедительных доказательств.
Когда практика смертной казни была восстановлена по новым законам, четко
отделяющим стадию вынесения обвинительного приговора от стадии определения
наказания, противники смертной казни снова получили возможность заявить о том,
что нет необходимости проводить проверку на отношение к смертной казни состава
суда присяжных, который выносит обвинительный или оправдательный приговор,
и они предприняли попытку предоставить более убедительные социологические
доказательства благосклонности к обвинению у сторонников смертной казни, чем
те, которые были представлены в деле Уизерспуна.
Опираясь на некоторое количество новых эмпирических исследований, про-
веденных с применением сложной техники опроса и имитации суда присяжных
2
,
защита по делу Локхарт против МакКри сделала аргументированное заявление
о том, что те члены суда присяжных, которые против смертной казни, в более общих
вопросах о виновности и невиновности склоняются к более снисходительному или
оправдательному приговору. Более того, она представила доказательства того, что
процесс проверки на отношение к смертной казни сам по себе способен склонить
присяжных к вынесению обвинительного вердикта
3
.
Однако, несмотря на достоверность этих эмпирических данных, Суд отклонил
аргумент, заключающийся в том, что этот аспект отбора присяжных нарушает Шес-
тую поправку, требующую беспристрастно отобранного и непредвзятого суда при-
сяжных. Суд подверг критике бóльшую часть упомянутых защитой исследований,
отдельно отметив недостатки каждого из них, однако не признал убедительности
1
Witherspoon v. Illinois, 391 U.S . 510. 1968.
2
Например: Cowan C., Thompson W., Ellsworth P. The effects of death qualification on jurors’ predisposition
to convict and on the quality of deliberation // Hum. Behav. 8 . 1984. P . 53–79.
3
Haney C. On the selection of capital juries: the biasing effects of death qualification // Hum. Behav. 8 .
1984. P . 121 –132.
Роберт Вайсберг
128
этих исследований в целом, а также тот факт, что все результаты исследований,
представленные к рассмотрению, указывали на одно и то же направление. Суд
не только не счел обвинения в несправедливости убедительными, но и выразил
мнение о том, что единственным выходом, с учетом новых законов о смертной каз-
ни, было бы собрать второй, отдельный состав присяжных для вынесения решения
о наказании, но посчитал эту процедуру слишком обременительной, чтобы навязать
ее штатам. С тех пор споры о склонности присяжных к обвинению поутихли; один
федеральный судья недавно заявил, что новейшие исследования в достаточной мере
подкрепляют ранее выдвинутые аргументы о склонности к обвинению, чтобы быть
основанием для требования созыва второго, отдельного состава присяжных для оп-
ределения наказания по тем делам федерального суда, по которым был вынесен
смертный приговор, хотя этот аргумент был затем отклонен апелляционным судом
1
.
Особенности поведения присяжных
Новейшая категория применения социологических исследований затрагивает
некоторые менее очевидные процессы, в результате которых члены суда присяжных
решают, получит обвиняемый смертный приговор или пожизненное заключение.
Эти исследования еще более явно, чем связанные с делом Локхарта, являются по-
бочным эффектом конкретных судебных процедур, санкционированных новыми
законами, принятыми после дела Грегга. Они также спровоцированы появлением
значительного объема доступных данных о проведении сотен судебных разбира-
тельств дел о преступлениях, караемых смертной казнью, проходящих в Соединен-
ных Штатах ежегодно. Новые исследования последнего десятилетия, в частности
достойный особого внимания ряд работ, проведенных группой исследователей
юридического факультета Корнельского университета (Теодор Айзенберг, Стивен
Гарви и Мартин Уэллс), с успехом пользуются возможностью найти и опросить
огромное число людей, которые непосредственно входили в состав суда присяжных
по делам с вынесением смертного приговора, особенно из Южной Каролины, где
эти сведения были собраны в рамках «Capital Jury Project». Исследователи из Кор-
нела разработали методы опроса/анкетирования для изучения множества важных
вопросов, актуальных после прецедента Грегга, например, насколько прилежно
присяжные соблюдают инструкции и какие осознанные либо неосознанные факто-
ры влияют на их голосование в делах о преступлениях, караемых смертной казнью.
На основе ответов присяжных была разработана комплексная классификация
факторов, вслед за тем был применен усовершенствованный метод многомерного
регрессионного анализа.
Одно из этих исследований
2
показывает, что личные характеристики присяж-
ных оказывают существенное влияние на характер их голосования – за или против
смертной казни, при этом доминирующими факторами являются расовая и религи-
озная принадлежность, а также общие представления об оправданности смертной
казни за убийство. Более того, эти факторы играют особенно существенную роль
1
U.S . v . Green, U.S . AP. LEXIS 8236. 1st Cir. 2005.
2
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. Forecasting life and death: juror race, religion, and attitude toward the
death penalty // J. Leg. Stud. 30. 2001 . P . 277.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
129
на первом этапе голосования, а это первое голосование, как правило, определяет
окончательное решение.
Другое исследование
1
рассматривает поведение присяжных, которые свиде-
тельствовали о своей готовности присудить смертную казнь; его результаты по-
казывают, что некоторые из этих присяжных тем не менее всерьез задумываются
о потенциальной несправедливости этого наказания и склоняются к тому, чтобы
отказаться от присуждения смертной казни в пользу пожизненного заключения
без права досрочного освобождения. Авторы отмечают, что подобные тенденции
особенно отчетливо проявляются у чернокожих присяжных и у представителей
Южной баптистской церкви независимо от расовой принадлежности.
Более раннее исследование Корнельской группы
2
имело целью установить, при-
нимают ли присяжные личную ответственность за свое решение. С одной стороны,
они могут придерживаться той точки зрения, что, когда голосуют за смертный
приговор, они, по сути, просто тем самым подтверждают решение, естественным
образом следующее из вопиюще неприемлемых действий подсудимого. С другой
же стороны, они могут полагать, что их голосование – это всего лишь этап, при-
чем не обязательно основной этап, в сложном процессе судопроизводства, так что
реальная ответственность за окончательный смертный приговор ложится скорее,
скажем, на судью или на апелляционную инстанцию, которая будет рассматривать
результаты их голосования. Однако закон предполагает, что суд присяжных несет
на себе основную ответственность и обладает непосредственным правом определять,
жить подсудимому или умереть, и упомянутое исследование направлено на изучение
настроений присяжных и их представлений о своих обязанностях. Авторы приходят
к довольно оптимистичному выводу, что присяжные в целом отдают должное той
степени ответственности, которую возлагает на них Уголовный кодекс, однако
необходимо усовершенствование механизмов донесения смысла этой миссии.
Еще более раннее исследование
3
изучает степень понимания присяжными тех
инструкций, которые они получают; авторы приходят к выводу, что присяжные за-
частую недооценивают альтернативы смертному приговору, которые предоставляет
закон штата, а также не понимают специальных правил о лежащем на обвинении
бремени доказывания (burden of proof), применяемых на стадии вынесения при-
говора. В обоих случаях, заключают авторы, подобное недопонимание работает
не в пользу подсудимого.
Для сравнения исследование так называемых утверждений о влиянии жертвы
на приговор и их роли в присуждении смертного приговора
4
позволяет сделать бо-
лее утешительные выводы, по крайней мере для тех, кто сомневается в честности
этих заявлений. Несмотря на то что заявления потерпевших поднимают «рейтинг»
жертвы убийства в глазах присяжных, исследователям удалось найти крайне мало
1
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. The deadly paradox of capital jurors // South. Calif Law Rev. 74. 2001 .
P. 371–397.
2
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. Jury responsibility in capital sentencing: an empirical study // Buff Law
Rev. 44. 1996. P . 339–380.
3
Eisenberg T.,Wells M. Deadly confusion: juror instructions in capital cases // Cornell Law Rev. 79. 1993.
P.1–11.
4
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. Victim characteristics and victim impact evidence in South Carolina
capital cases // Cornell Law Rev. 88 . 2003. P . 306–41 .
Роберт Вайсберг
свидетельств того, что повышение этого рейтинга увеличивает шансы на смертный
приговор для подсудимого. Наоборот, влияние «рейтинга» потерпевшего, как
правило, незначительно по сравнению с влиянием фактов о собственно убийстве.
Параллельное исследование
1
на основе данных из Калифорнии предоставляет более
существенные доказательства того, что представление о личности жертвы влияет
на приговор присяжных. Когда участвовавшим в опросе присяжным задавали чисто
абстрактные вопросы, они в большинстве своем отрицали, что личность жертвы
имеет какое-то значение. Однако описание ими реальных случаев принятия реше-
ний присяжными выявило две важные тенденции в поведении присяжных в зави-
симости от характера жертвы: намного чаще присяжные склонялись к смертному
приговору в тех случаях, когда жертва занималась повседневными делами и была
выбрана убийцей произвольно, и были более снисходительны к подсудимым в тех
случаях, когда жертва демонстрировала асоциальное или девиантное поведение,
даже если это поведение никоим образом не смягчало вину убийцы за совершенное
преступление.
Даже в том случае, если эти и подобные им исследования не приведут к гло-
бальному оспариванию легитимности смертной казни на основе конституци-
онных аргументов, они все же весьма перспективны в смысле просвещения
судей и даже самих законодателей для того, чтобы цели, преследовавшиеся
при введении и утверждении так называемых законов об ограничении дискреци-
онного права, одобренных еще при разбирательстве дела Грегга, действительно
достигались.
Однако, учитывая воспринимаемую легитимность высшей меры наказания,
возросшее за последнее десятилетие количество оправданий на основе теста ДНК,
возможно, является более значимым явлением, чем эти исследования. На основе
теста ДНК, в частности, были признаны невиновными многие заключенные-
смертники, а также заключенные, отбывающие пожизненный срок, но которые
были бы приговорены к смерти, если бы совершили свои предполагаемые пре-
ступления не в период моратория на смертную казнь
2
(поражает само количество
таких случаев). Несмотря на то что сторонники смертной казни могли признавать,
что в принципе в ходе судебного разбирательства могут быть допущены ошибки,
до появления возможности оправдания с помощью тестов ДНК было принято счи-
тать, что судебная система уделяет максимальное внимание тем делам, по которым
может быть вынесен смертный приговор, и что вероятность ошибки в этих случаях
минимальна. Теперь нам известно, что это не так, и мы можем воочию увидеть лю-
дей, которые, если бы не системная волокита или просто везение, могли бы быть
казнены за убийства, которых они не совершали, и эта человеческая реальность
может оказаться куда важнее, чем масса социологических доказательств предуп-
реждающего эффекта и наличия других проблем, для определения в дальнейшем
отношения к смертной казни.
1
Sundby S. The capital jury and empathy: the problem of worthy and unw orthy victims // Cornell Law
Rev. 88. 2003 . P . 343 –381.
2
Scheck B., Neufeld P., Dwyer J. Actual Innocence. N .Y., 2000.
131
Право и общество
Поведение закона. глава 1. введение,
глава 2. стратификация, часть 1
Дональд Блэк
Пер. Д.В. Гончарова
Источник: Black D. The Behavior of Law, Bingley: Emerald, 1980. P. 2 –16
Дональд Блэк, профессор общественных наук в Университете Вирджинии. С 1986 по 1989 г.
возглавлял факультет социологии этого же университета, также работал в Йельском
университете и в Гарварде. Специализируется в социологии права, изучении нравствен-
ности и конфликтов. Является основателем «чистой социологии» – социологической
парадигмы, которая отвергает идею обращения к психологии и не рассматривает людей
как таковых. Автор книг «The Behavior of Law» (N.Y.: Academic Press, 1976), «The Manners
and Customs of the Police» (N.Y.: Academic Press, 1980), «Sociological Justice» (N.Y.: Oxford
University Press, 1989). В 1994 г. его книга «The Social Structure of Right and Wrong» (San
Diego: Academic Press, 1993) получила сразу две награды Американской ассоциации
социологии – награду за выдающуюся книгу и приз за лучшую теоретическую работу.
Также является редактором серии «Studies on Law and Social Control» издательства Ок-
сфордского университета.
Глава 1
Введение
Поведение представляет собой изменчивый аспект реальности. Все так или иначе
как-то «ведет себя» – живое или неживое, будь то молекулы, организмы, планеты
или индивиды. Это относится и к общественной жизни, к семьям, организациям
и городам, к дружбе, речевой коммуникации, правительству и революции. Обще-
ственная жизнь «ведет себя». Можно говорить о поведении искусства или идей,
поведении музыки, литературы, медицины или науки.
***
У общественной жизни есть несколько изменчивых аспектов: стратификация,
морфология, культура, организация и социальный контроль. Стратификация яв-
ляется вертикальным аспектом общественной жизни, т.е . характеризует любое
неравное распределение условий существования, таких как продовольствие, доступ
к земле, воде или деньгам. Морфология – это горизонтальный аспект, обознача-
ющий расположение индивидов по отношению друг к другу, включая разделение
Дональд Блэк
132
труда, интеграцию и близкие связи. Культура – это символический аспект, т.е., на-
пример, религия, фольклор, предметы украшения. Организация представляет собой
корпоративный аспект, или способность к коллективному действию. Наконец,
социальный контроль – это нормативный аспект общественной жизни, или оп-
ределение отклоняющихся способов действия и реакции на них, таких как запрет,
обвинение, наказание и компенсация.
У каждого аспекта общественной жизни множество форм выражения, которые
также изменяются, увеличиваясь и уменьшаясь в разные моменты во времени
и в пространстве. Можно сформулировать некоторые положения, предсказываю-
щие количество каждого из них в разных контекстах и соответствующим образом
объясняющие их поведение
1
. Каждый аспект общественной жизни может быть
использован также и как стратегия объяснения. Так, стратификация сообщает
об иных формах общественной жизни
2
, то же самое применимо к морфологии
3
,
к культуре
4
, организации
5
и социальному контролю
6
. Более того, каждая из этих
стратегий независима по отношению к другим, и для понимания поведения лю-
бой формы общественной жизни их можно применять одновременно. Возьмем,
например, поведение права.
Право
Право – социальный контроль, осуществляемый в контексте национального
управления (государства)
7
. Иными словами, это нормативные отношения госу-
дарства и его граждан, такие как законодательство, судебное состязание и урегу-
лирование споров. Социальный контроль, имеющий место в повседневной жизни
1
Braithwaite R. Scientific Explanation: A Study of the Function of Theory, Probability and Law in Science.
N.Y .: Harper and Row, 1960; Hempel C. Aspects of scientific explanation // Aspects of Scientific Explanation
and Other Essays in the Philosophy of Science. N.Y.: Free Press, 1965. P . 331 –496.
2
Например: Тocqueville A.,1840. Democr acy in Am erica. Garden City: Anchor Books, 1969. Vol. 2;
Marx K., Engels F., 1888. Manifesto of the Communist Party // Basic Writings on Politics and Philosophy / Ed.
Feuer L. Garden City: Anchor Books, 1959. P . 1–41.
3
Например: Durkheim E., 1893. The Division of labor in Society. N.Y.: Free Press, 1964; Parsons T. Societies:
Evolutionary and Comparative Perspectives. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1966; Bott E. Family and Social
Network: Roles, Norms, and External Relationships // Ordinary Urban Families. N .Y .: Free Press, 1971.
4
Например: Weber M. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. N .Y .: Charles Scribner›s Sons,
1904–1905; Sorokin P. Socio/ and Cultural Dynamics. N.Y .: American Book Company, 1937; Sorokin P. Social
Mobility. N .Y .: Harper and Brothers, 1937; Spencer H. The Principles of Sociology. Vol. 1 . London: Williams
and Norgate, 1876; Merton R. Social structure and anomie // American Sociological Review. 3 (October). 1938.
Р. 672–682.
5
Например: Michels R. Political Parties: A Sociological Study of the Oligarchical Tendencies of Modern
Democracy. N.Y .: Collier Books, 1962; Swanson G. An organizational analysis of collectivities // American
Sociological Review. 36 (August). 1971. P . 607–624; Smith M.G . Corporations and Society. London: Gerald
Duckworth, 1974.
6
Например: Ross E. Social Control: A Survey of the Foundations of Order. N .Y .: Macmillan, 1901; Etzioni
A. A Comparative Analysis of Complex Organizations. N.Y .: Free Press, 1961; Goffman E. Behavior in Public
Places: Notes on the Social Organization of Gatherings. N .Y .: Free Press, 1963.
7
Black D. The b oundaries of legal so ciology // Yale Law J ournal. 81 (May). 1972. P . 1096; Radcliffe-
Brown A.R. Primitive law // Structure and Function in Primitive Society: Essays and Addresses. N .Y .: Free Press,
1965. P . 213 –219; Pound R. The History and System of the Common Law. N .Y .: P. F. Collier, 1939. P . 3 –9;
Redfield R. Primitive law // University of Cincinnati Law Review. 33 (Winter). 1964. P . 1 –22 .
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
133
государственных служб, таких как почта или пожарная охрана, правом не считается,
поскольку здесь имеет место управление служащими, а не гражданами как таковы-
ми. Дисциплина в публичных школах, в тюрьмах или в армии также не относится
к сфере социального контроля граждан. В соответствии с данным определением
право – это всего лишь одна из форм социального контроля. Более того, многие
общества были анархическими, т.е. не имевшими права
1
. Фактически в этом смысле
большая часть общественной жизни всякого общества является анархичной.
***
Право – это количественная переменная. Его объем уменьшается и возрас-
тает, и в одном контексте его больше, чем в другом. Право можно измерить ко-
личественно множеством способов. Жалоба, направленная официальному лицу
(чья деятельность связана с правоприменением), будь то вызов полиции, визит
в управляющее ведомство или судебный иск, представляет большее количество
права, чем отсутствие обращения. Каждое обращение увеличивает количество
права. То же относится и к принятию обращения, идет речь о простом протоколе,
расследовании или предварительном слушании любого рода. В уголовных делах
арест означает больше права, чем отсутствие ареста, то же относится к обыску или
допросу. Обвинение – это больше права, чем отсутствие обвинения (то же справед-
ливо и в отношении судебного преследования), а серьезное обвинение представляет
больше права, чем незначительное. Всякое установление права, обращение к нему
и применение увеличивает его количество даже в тех случаях, когда индивиды
используют право против самих себя, как это бывает в случае добровольной сда-
чи, признания или принятия вины. Досудебное заключение или внесение залога
создает больше права, чем отсутствие таковых, а более высокий залог означает
больший объем права, чем залог меньший. Судебный процесс или другой вид су-
дебных слушаний сам по себе увеличивает количество права, а некоторые судебные
результаты являют больше права, чем другие. Так, решение в пользу истца (а также
вынесение обвинительного вердикта) означает больше права, чем решение в пользу
ответчика (или оправдательного заключения). Чем больше указанная в приговоре
компенсация, тем больше права. То же относится и к степени суровости наказания,
определяемого в том или ином контексте: чем выше штраф, длиннее тюремный
срок, сильнее причиняемые боль, увечье, унижение или убыток, тем больше права.
Всякое судебное решение или приговор, вынесенные официальным лицом, име-
ющим отношение к правовой сфере, также создают больший объем права. Всякое
помилование, смягчение наказания или досрочное освобождение представляют
меньше права, а замена условно-досрочного освобождения заключением – больше.
Если государство обеспечивает лечение нарушителя (например, госпитализацию
или реабилитацию), то это также больший объем права. То же применимо к посред-
1
Black, 1972. Op. cit. P . 123 –124 . Ср.: Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. Paterson:
Littlefield, Adams, 1962. P . 15; Hoebel E.A . The Political Organization and Law-Ways of the Comanche Indians.
Memoir s of the Am erican Anthropological A ssociation, N umb er 54. Menasha: A merican Anthrop ological
Association, 1940. P . 45–48; Hoebel E.A . The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics.
Cambridge: Harvard University Press, 1954. P. 18–28; Pospisil L. Kapauku Papuans and Their Law. New Haven:
Yale University Publications in Anthropology, Number 54. 1958. P . 257–278.
Дональд Блэк
134
ничеству и урегулированию споров. Если решение принимается не в пользу истца,
после чего он подает апелляцию, – это увеличение объема права, а последующая
отмена решения апелляционным судом в пользу истца – последующий рост права.
Но если отмены добивается ответчик, то это снижает объем права. В общем виде
объем права определяется числом и масштабом запретов, обязательств и других
норм, субъектом которых являются люди, а также уровнем законодательной и су-
дебной активности. Будучи количественной переменной, право состоит из всего
этого, но предполагает и еще нечто большее.
Количество права изменяется в зависимости от времени и места. Оно не одина-
ково в разных странах, десятилетиях и годах, месяцах и днях, даже временах суток.
Оно неодинаково в разных обществах, регионах, группах и местных сообществах,
семьях и отношениях всякого рода. Оно зависит от того, кто подает жалобу, про-
тив кого, какому официальному лицу жалоба адресована и кто является треть-
ей стороной. Оно зависит от статуса этих людей, степени их интегрированности
в общественную жизнь, а также от уровня близости в отношениях между ними, их
социальной укорененности, от содержания социальных связей и репутаций. Оно
зависит от каждого аспекта их социального окружения – вертикального, горизон-
тального, культурного, организационного или нормативного. Оно неодинаково
в разных пространственных и временных контекстах, в разных обществах или
отдельных сообществах, в тех или иных судебных делах или в конкретном еже-
дневном обходе полицейского. Все это характеризует поведение права и все это
может быть объяснено.
***
Помимо общего количества права можно объяснить и его стиль. Он также от-
носится к разряду количественных переменных. Насчитывается несколько стилей
права, при этом каждый из них соответствует стилю социального контроля, обна-
руживаемого в социальной жизни вообще. Это карательный, компенсаторный, те-
рапевтический и примиренческий (conciliatory) стили. Каждый из них предполагает
особый способ определения девиантного поведения и реакции на него. Каждый
имеет свой язык и логику
1
.
В своей чистой форме карательный контроль запрещает определенные действия
и приводит запрет в жизнь через наказание. В случае нарушения сообщество как
единое целое принимает меры против предполагаемого нарушителя, ставя вопрос
о его вине или невиновности. В случае компенсаторного контроля, наоборот,
инициатива принятия мер принадлежит жертве. Она утверждает, что некто явля-
ется ее должником, который не выполнил некое обязательство, и требует уплаты.
И карательная, и компенсаторная формы контроля относятся к обвинительным
стилям социального контроля. Они предполагают наличие соперников: жалоб-
щика и ответчика, выигравшего и проигравшего. Оба означают получение всего
или ничего – наказания или ничего, уплаты или ничего. В отличие от них тера-
1
Ср.: Gibbs J. The Kpelle moot: a therapeutic model for the informal settlement of disputes // Africa. 33
(January). 1963. P. l –10; Nader L. Styles of court procedure: to make the balance // Law in Culture and Society /
Ed. L. Nader. Chicago: Aldine, 1969. P . 86–91.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
135
певтическая и примиренческая формы контроля носят исправляющий характер;
это методы социального восстановления и сохранения, помощи людям в сложной
ситуации
1
. Здесь не ставится вопрос о выигрыше и проигрыше, о принципе «все
или ничего». Наоборот, эти стили социального контроля стремятся установить,
чтό является необходимым для улучшения ситуации. Целью терапии является
состояние нормальности. В идеальном случае девиант сам инициирует действия
в своих интересах. Он сам жертва и нуждается в помощи. Он прибегает к помощи
другого лица, и они вместе работают над улучшением его ситуации. И наконец,
в примирении идеалом является социальная гармония. В идеальном случае стороны
конфликта инициируют встречу и стремятся восстановить свои взаимоотношения
в прежнем виде. Они также могут привлечь посредника или еще какую-то третью
сторону для совместной выработки компромисса или иного взаимоприемлемого
разрешения конфликта.
В таблице, приведенной ниже, представлена обобщенная характеристика этих
четырех стилей.
Четыре стиля социального контроля
Карательный Компенсаторный Терапевтический
Примиренческий
Стандарт
Запрет
Обязательство Нормальность
Гармония
Проблема
Вина
Долг
Потребность
Конфликт
Инициирование
дела
Группа
Жертва
Девиант
Участники
конфликта
Идентичность
девианта
Нарушитель
Должник
Жертва
Участник
конфликта
Решение
проблемы
Наказание Компенсация
Помощь
Разрешение
конфликта
В действительности социальный контроль может отличаться от этих стилей,
взятых в чистом виде, при сочетании их разными способами. Например, уголовное
дело может быть возбуждено по инициативе истца, действующего в своих интересах,
как в случае компенсаторного контроля. Или терапевтическое дело может иметь
карательные черты, например когда группа или помощник берут на себя инициати-
ву, в то время как девиант протестует и утверждает, что он не нуждается в помощи.
Даже при наличии таких комбинаций, однако, большинство элементов каждого
стиля образуют некие кластеры, и, как правило, можно выделять доминирующий
стиль. Во всяком случае, даже если ни один из стилей не является доминирующим,
можно идентифицировать все элементы комбинации.
Так же как и количественная сторона права в целом, стиль права изменяется
во времени и в пространстве. Отличия определяются географическими и исто-
рическими факторами, а также особенностями обществ и сообществ. Они не-
одинаковы в разных формах взаимоотношений, в разных правовых контекстах,
в разных судах и в разных разбирательствах. Они определяются стратификацией
общественной жизни, ее морфологией, культурой, организацией и социальным
1
Goffman E. Relations in Public: Microstudies of the Public Order. N .Y .: Basic Books, 1971. Ch. 4.
Дональд Блэк
136
контролем. В одном контексте больше, чем в другом, распространены наказания
или компенсация, терапия или примирение. Один индивид несет наказание, в то
время как другой должен заплатить за причиненный им ущерб; кого-то отправляют
в психиатрическую лечебницу, в то время как другой ведет переговоры и находит
путь к примирению. Кого-то осуждают, а кто-то несет денежное взыскание; кто-
то удостаивается сочувствия окружающих, а кто-то нет . И так же, как возможно
объяснить количественную характеристику права в целом, так же можно объяснить
и пропорцию каждого из этих стилей в определенных социальных условиях. И то,
и другое является аспектами поведения права.
Теория права
Существует возможность сформулировать предпосылки, от которых зависят
количество и стиль права в любом контексте. Каждое из этих утверждений устанав-
ливает связь между правом и другим аспектом общественной жизни – стратифика-
цией, морфологией, культурой, организацией или социальным контролем. Каждое
объясняет поведение права в разных пространственных и временных условиях
для любого общества в данный момент времени (если возможно измерение права
и других аспектов общественной жизни). Каждое объясняет известные факты,
имеющие отношение к праву, а также бесчисленное множество других. Каждое
из них даже обладает предсказательной силой, при условии, что известны тенден-
ции, определяющие эволюцию общественной жизни.
В качестве примера рассмотрим следующее суждение: «Право меняется обратно
пропорционально другим формам социального контроля»
1
. Проанализируем лишь его
форму и содержание, оставляя в стороне факты, которые оно объясняет, и более
ранние теории, которые оно предполагает
2
.
Право само по себе является формой социального контроля. Однако и многие
другие виды социального контроля присутствуют в общественной жизни, в семьях,
дружеских группах, местных сообществах, деревнях, племенах, профессиональных
сообществах, организациях и других группах. Следовательно, это суждение гласит,
что объем права растет по мере того, как количество иных способов социально-
го контроля уменьшается, и наоборот. Сформулированное таким образом, оно
может быть применено везде, где существует возможность измерить количество
того и другого. Суждение может быть применено ко всему – начиная с эволюции
общественной жизни в мире и заканчивая столкновением двух людей на улице.
Например, данное суждение предсказывает увеличение количества права в об-
ществах, где относительно слабы иные формы социального контроля; такое суж-
дение применимо как к истории этого общества, так и к разным обществам в дан-
ный момент времени. Суждение будет справедливо и по отношению к различным
сообществам и институциям внутри одного общества. И то же самое суждение
предполагает, что конфликтующие стороны с большей степенью вероятности при-
бегнут к праву, если у них нет других способов договориться. Оно предполагает,
что полицейский с большей степенью вероятности арестует нарушителя, который
1
Black D. The Behavior of Law. Bingley: Emerald, 1980. P . 107.
2
Ibid. P . 107–111.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
137
не подчиняется никакому другому авторитету. Оно гласит, что гражданин с большей
степенью вероятности обратится в полицию, если нет никого другого, кто бы мог
оказать ему помощь.
Рассмотрим лишь отношение между правом и социальным контролем в семье.
Положение о том, что право изменяется обратно пропорционально другим формам
социального контроля, предполагает при прочих равных, что в обществах, где ос-
лаблен внутрисемейный авторитет, будет больше семейного права. Оно предпола-
гает больше ювенального права в обществах, где сравнительно слаба родительская
власть. В то же время оно предполагает, что семья с ослабленным внутренним со-
циальным контролем с большей степенью вероятности прибегнет к помощи права
для урегулирования своих проблем. Оно предполагает, что незамужняя женщина
в отличие от женщин с иным семейным статусом с большей степенью вероятности
обратится в полицию по поводу проблем своего сына. В свою очередь полиция
с большей степенью вероятности арестует юношу, живущего только с матерью, чем
юношу, живущего с обоими родителями, и в будущем его освобождения следует
ожидать с меньшей степенью вероятности. Если он оказывается в суде, то судья
с большей вероятностью вынесет ему более суровый приговор (или установит не-
обходимость серьезного лечения), чем юноше с большим социальным контролем
дома. С другой стороны, это же самое положение объясняет, почему, как правило,
ювенальное право менее сурово, чем «взрослое» право, – потому, что несовер-
шеннолетние подвергаются более интенсивному социальному контролю разного
рода, чем взрослые. Одним словом, данное положение предполагает множество
возможных выводов, которые могут быть проверены фактами.
Но теория права содержит и другие положения; иные аспекты общественной
жизни также предсказывают и объясняют поведение права.
***
Предсказывая и объясняя общественную жизнь, теория такого рода, однако,
не рассматривает индивида как такового
1
. Она не предполагает и не подразумевает,
например, рациональность индивида, его ориентированность на достижение цели,
поиск удовольствия, стремление избежать боли. Теория не содержит никакой кон-
цепции человеческой природы. Она не рассматривает вопрос о том, как индивиды
воспринимают реальность. Она не выносит суждений об ответственности индивида
за свое поведение или о причинах такой ответственности. Эта теория не имеет от-
ношения к психологии права
2
. Она не отвергает и не опровергает психологические
предпосылки и теории, она просто является другим видом объяснения, другим
способом предсказания фактов.
Возьмем арест. Можно понимать арест как решение полицейского, как некое
психологическое событие. Само по себе оно может быть объяснено такими пере-
менными, как установки и восприятия полицейского, его прошлым и подготовкой,
1
Winch P. The Idea of a Social Science and Its Relation to Philosophy. London: Routledge and Kegan
Paul, 1958; Homans G. Contemporary theory in sociology // Handbook of Modern Sociology / Ed. E.L. Robert.
Chicago: Rand McNally, 1964; Homans G. The Nature of Social Science. N .Y.: Harcourt, 1967. Ch. 3 .
2
Например: Schwartz R. Social factors in the development of legal control: a case study of two Isr aeli
settlements // Yale Law Journal. 63 (February). 1954. P . 471–491.
Дональд Блэк
138
ожиданиями его начальников и коллег, действиями и реакциями граждан, вклю-
чая тех, кто находится под его контролем. Иначе говоря, мы можем использовать
психологическую теорию ареста. Но также можно понимать арест как право, как
социальный феномен. Арест означает увеличение количества права в общественной
жизни, и как таковой он толкуется на основании тех же принципов, что объясня-
ют другие виды права в других контекстах. Возможно, например, объяснить арест
на основании положения, что право изменяется обратно пропорционально другим
формам социального контроля
1
. Таким образом, умозаключение, применимое
к законодательству, судебным действиям, даже к исторической эволюции права,
объясняет также и то, почему полицейский в одном случае осуществляет арест,
а в другом нет. Но оно не объясняет поведение полицейского как индивида. Оно
объясняет поведение права.
Данная теория не только ничего не говорит об индивиде как таковом, но также
не рассказывает о социуме ничего, что не могло бы быть проверено эмпиричес-
ки. Она не предполагает, например, что все в общественной жизни имеет некую
функцию, или что социальная система стремится к гармонии или стабильности
2
,
или что конфликт, принуждение или изменение неизбежно присущи социаль-
ной жизни
3
. Таким образом, предположение о том, что количество права обрат-
но пропорционально другим формам социального контроля, не предполагает
и не подразумевает, что в каждом социуме присутствует столько социального
контроля, сколько нужно, или что право появляется в той ситуации, когда другие
формы контроля неэффективны
4
, или что оно приводит общественную жизнь
в состояние равновесия, эквилибриума
5
. Это положение также не предполагает
и не утверждает, что общество в конечном счете выигрывает от наличия права
или что от этого выигрывает какой-либо сегмент общества (сравни, например,
Chambliss and Seidman, 1971). Оно не предполагает и не подразумевает ничего
о цели, ценности или эффектах права. Оно только говорит о том, что количество
права изменяется в зависимости от изменений объема других форм социального
контроля и каким именно образом оно изменяется. Оно объясняет поведение
права, вот и все.
Девиантное поведение
Девиантное поведение – это поведение, подлежащее социальному контролю
6
.
Иными словами, социальный контроль определяет, что является отклоняющимся
1
Black D. The social organization of arrest // Stanford Law Review. 23 (June). 1971. P. 1097.
2
Например: Radcliffe-Brown A. On the concept of function in social science // Structure. and Function in
Primitive Society: Essays and Addresses. N.Y .: Free Press, 1965. P . 178–187.
3
Например: Dahrendorf R. Class and Class Conflict in Industrial Society. Stanford: Stanford University
Press, 1959. P . 157–165.
4
Firth R. Elements of Social Organization. N.Y.: Philosophical Library, 1951. P. 73; Schwartz, 1954. Op. cit.
5
Например: Parsons T. The law and social control // Law and Sociology: Exploratory Essay / Ed. W. Evan.
N.Y .: Free Press, 1962. P. 59–60.
6
Lemert E. Some aspects of a gener al theory of sociopathic behavior // Proceedings of the Meetings of
the Pacific Sociological Society. 16. 1948. P . 23–29; Lemert E. Social Pathology. N .Y .: McGraw-Hill, 1951;
Erikson K. Notes on the sociology of deviance // Social Problems. 9 (Spring). 1962. P . 307–314; Becker H.
Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. N .Y .: Free Press, 1963. Ch. 1 .
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
139
поведением. И чем больше поведение подвержено социальному контролю, тем
более отклоняющимся оно является. В этом смысле серьезность девиантного пове-
дения определяется количеством социального контроля, которому оно подвергается.
Количество социального контроля также определяет уровень девиантного поведе-
ния
1
. Более того, стиль социального контроля определяет стиль девиантного пове-
дения – является ли оно нарушением, за которым должно последовать наказание;
долгом, подлежащим уплате; болезнью, нуждающейся в лечении, или конфликтом,
который необходимо разрешить. Короче говоря, девиантное поведение – это один
из аспектов социального контроля.
В свою очередь противоправное поведение является аспектом права. Поэтому
теория права объясняет противоправное поведение. Она, таким образом, объясняет
те же самые факты, что и теории преступности, ювенальных правонарушений или
другого противоправного поведения. Каждая из этих концепций говорит о том, кто
оказывается объектом воздействия права, но каждая предлагает свои объяснения.
Теория права объясняет противоправное поведение с помощью тех же принци-
пов, которые используются для объяснения самого права. Теории преступности,
однако, объясняют эти факты с помощью принципов, побуждающих индивидов
нарушать право, становиться, например, преступником или несовершеннолетним
правонарушителем. Например, одна из таких теорий объясняет эти побуждения де-
привацией, как в случае бедности и отсутствия жизненных возможностей
2
; другая –
маргинальностью, как в случае отсутствия семьи и друзей
3
; еще одна – вовлечен-
ностью в определенную субкультуру
4
; и еще одна – последствиями стигматизации
девианта
5
. Независимо от деталей все они объясняют противоправное поведение
мотивацией индивида.
Теория права предсказывает те же факты, но в качестве аспекта поведения права,
а не мотивации индивида. Например, положение, что право изменяется обратно
пропорционально другим формам социального контроля, помогает спрогнозировать
объем преступности и других видов неправового поведения, одновременно прогно-
зируя количество права. Оно прогнозирует, как будет определяться преступность
в данном обществе и какова будет статистика преступности. В соответствии с этим
положением, например, индивид, не подверженный социальному контролю дома,
с большей степенью вероятности станет преступником, поскольку преступление
определяется правом, а объем права становится больше с ослаблением других
форм социального контроля. Таким образом, положение означает, что ребенок
из проблемной семьи более вероятно станет несовершеннолетним правонаруши-
телем, так как поведение такого ребенка с большей степенью вероятности будет
определено как правонарушение. Теория подростковой преступности (theory of
1
См.: Kitsuse G., Cicourel A. A note on the uses of official statistics // Social Problems. 11 (Fall), 1963.
P. 131 –139; Black D. Production of crime rates // American Sociological Review. 35 (August). 1970. P . 733–748.
2
Например: Cloward R., Ohlin L. Delinquency and Opportunity: A Theory of Delinquent Gangs. N .Y .:
Free Press, 1960.
3
Например: Hirsсhi T. Causes of Delinquency. Berkeley: University of California Press, 1969.
4
Например: Miller W. Lower class culture as a generating milieu of gang delinquency // Journal of Social
Issues. 14 (Number 3). 1958. P . 5 –19.
5
Например: Lemert E. The concept of secondary deviation // Human Deviance, Social Problems and
Social Control. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1967. P . 40 –64.
Дональд Блэк
140
juvenile delinquency) прогнозирует те же факты, но объясняет их иначе
1
. Более того,
так же как и теория права, теории разных видов социального контроля объясняют
девиантное поведение. Девиантное поведение по определению является аспектом
поведения социального контроля.
Поведение социального контроля
Можно сформулировать положения, объясняющие все формы социального
контроля. Этикет, к примеру, или охота за ведьмами, этика и другие формы соци-
ального контроля в науке, дисциплина в организации или психотерапия – каждая
из них отличается по количеству и стилю. Каждая «ведет себя». И те стороны об-
щественной жизни, что объясняют данную форму социального контроля, также
объясняют и девиацию. В действительности теория права предлагает положения,
объясняющие и иные формы социального контроля. Другими словами, она наводит
на мысли о ряде аспектов теории социального контроля.
Глава 2. Стратификация
Стратификация является вертикальным аспектом общественной жизни
2
. Она
представляет собой любое неравное распределение условий существования, таких
как продовольствие и убежище, а также средств, необходимых для их производства,
как то: земля, сырье, орудия, домашние животные и рабы. Стратификация также
включает в себя любое неравномерное распределение другой собственности, даже
роскоши и прибылей, если они в конечном счете могут быть обменены на условия
существования. Следовательно, она включает неравное распределение средств
обмена, будь то скот, зерно, раковины или деньги. В широком смысле стратифи-
кация – это неравенство богатства
3
.
Стратификация сама по себе имеет несколько изменяющихся аспектов. Один
из них – это величина различий в богатстве, или вертикальная дистанция. Другой
аспект – это степень, в которой богатство распределяется по определенным слоям,
а не просто в виде некоего континуума
4
. Это вертикальная сегментация. Число этих
уровней также меняется, равно как и их размеры по отношению друг к другу. Ме-
ханизмы распределения тоже не остаются неизменными. В некоторых случаях они
зависят от того, чем люди заняты (их работа и другие обязанности), в других слу-
чаях – от того, как и где они родились, от их возраста, пола, расы, места рождения
или происхождения
5
. Продвижение индивидов вверх – от одного ранга к другому
1
Например: Thrasher F. The Gang: A Study of 1,313 Gangs in Chicago. Chicago: University of Chicago
Press, 1963. P . 65, 339–32; Reiss A. Delinquency as the failure of personal and social controls // American
Sociological Review. 16 (April). 1951. P. 196–207; Cicourel A, The Social Organization of Juvenile Justice. N.Y.:
John Wiley, 1968. Ch. 2 .
2
Sorokin P. Social Mobility. N .Y .: Harper and Brothers, 1927. Ch . 1.
3
Fried M. On the evolution of social stratification and the state // Culture in History: Essays in Honor of
Paul Radin, 1960. P. 713–731; Fried M. The Evolution of Political Society: An Essay in Political Anthropology.
N.Y .: Random House, 1967. Ch. 5; Kelley J. The Birth of Privilege: Resources, Modernization and Mobility.
Unpublished manuscript. Department of Sociology, Yale University, 1976.
4
Fallers L. Inequality: Social Stratification Reconsidered. Chicago: University of Chicago Press, 1973. Ch. 1 .
5
Linton R. The Study of Man: An Introduction. N .Y .: Appleton-Century-Crofts, 1936. P . 115–116.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
141
(т.е. вертикальная мобильность) – также изменчиво
1
. В этих и других отношениях
стратификация меняется во времени и пространстве, в разных обществах, в опре-
деленных структурах одного и того же общества, между индивидами и группами,
внутри и между семьями, организациями, племенами и нациями.
Стратификация объясняет другие формы общественной жизни. Например, теория
исторического материализма объясняет разнообразные феномены, такие как религия,
брак, политика и революция, неравенством во владении средствами производства
2
.
Многие формы поведения объясняются общим уровнем неравенства
3
или другими
аспектами стратификации. Например, расположение индивидов в вертикальной
сегментации объясняет то, как они голосуют
4
, почему они восстают
5
, какую психи-
атрическую помощь получают
6
, их дружеские связи
7
и интеллектуальную жизнь
8
.
Стратификация также объясняет право, его объем и стиль. Давно было установ-
лено, например, что более богатые люди имеют правовые преимущества: «Общий
дух законов во всех странах благоволит сильным против слабых и помогает тем, кто
имеет имущество, против неимущих. Эта несправедливость неизбежна и не имеет
исключений»
9
.
Подобным образом теория исторического материализма утверждает, что это
преимущество получают собственники средств производства
10
. В ряде других фор-
мулировок содержатся похожие заявления
11
. Более того, сам уровень стратификации
влияет на поведение права, так же как и локализация права в вертикальной сегмен-
тации (выше или ниже) и его направления (вниз или вверх). Сначала рассмотрим
вопрос об уровне стратификации как таковой.
Уровень стратификации
Для целей данного исследования под уровнем стратификации понимается
вертикальная дистанция между индивидами в социальном контексте. Она из-
1
Sorokin P., 1938. Op. cit. Ch. 7 .
2
Например: Еngels, 1884. Op. cit.; Marx and Engels, 1888. Op. cit.
3
Например: Tocqueville A., 1840. Op. cit.
4
Например: Lipset S. Political Man: The Social Bases of Politics. Garden City: Anchor Books, 1960.
5
Например: Gurr T. Why Men Rebel. Princeton: Princeton University Press, 1970.
6
Например: Myers J., Schaffer L. Social stratification and psychiatric practice: a study of an outpatient
clinic // American Sociological Review. 19 (June): 307–310 . 1954; Hollingshead A., Redlich F. Social Class and
Mental Illness: A Community Study. N .Y.: John Wiley, 1958.
7
Например: Curtis R. Differential association and the str atification of the urban commu nity // Social
Forces. 42 (October). 1963; Laumann E. Prestige and Association in an Urban Community: An Analysis of an
Urban Stratification System. Indianapolis: Bobbs-Merrill., 1966. P. 63–70.
8
Mannheim K. Conservative thought // Essays on Sociology and Social Psychology / ed. Paul Kecskemeti.
N.Y .: Oxford Univer sity Press, 1953. P . 74–164; Merton R. The Matthew effect in science // Science. 159
(January 5). 1968. P . 55 –63.
9
Rousseau J. Emilius and Sophia: Or, A New System of Education. London: T. Becket and. P .A. de Hondt,
1763. Vol. 2; Rousseau J. The Social Contract: Or, Principles of Political Right. Middlesex: Penguin Books,
1968. P . 68.
10
Например: Engels F., 1888. Op. cit. P . 234 –237; Engels F., 1890. Op. cit. P . 403 –405.
11
Например: Rusche G., Kirchheimer O. Punishment and Social Structure. N .Y .: Russell and Russell, 1968;
Chambliss W., Seidman R. Law, Order, and Power. Reading: Addison-Wesley, 1971; Quinney R. Critique of Legal
Order: Crime Control in Capitalist Society. Boston: Little, Brown, 1974.
Дональд Блэк
142
меряется разницей в богатстве, взятом в среднем исчислении, между богатством
индивида (или группы) и другим индивидом (или группой)1; также разницей
между низшими и высшими показателями, т.е . высотой распределения
2
. Сле-
довательно, если измеряемый показатель остается одним и тем же – будь то до-
машний скот, мешки зерна или доллары, можно сравнивать размеры стратифи-
кации во времени и пространстве. Различия в этой сфере позволяют предсказать
и объяснить количество права: право изменяется прямо пропорционально изменениям
в стратификации.
Таким образом, чем более общество стратифицировано, тем больше в нем права.
На одном полюсе (данного континуума) находятся бродячие группы и племена, та-
кие как эскимосы и «равнинные» индейцы Северной Америки, джибаро в Эквадоре
и Перу, ифугао на Филиппинах, нуэры в Судане и тив в Нигерии. До установления
контактов с европейцами в этих обществах не было почти никакой стратификации
между семьями
3
, поэтому почти никакого права у них не было.
С появлением стратификации формируются вождества, простые общества с ус-
тойчивым правом:
Вождество существенно отличается от племени или бродячей группы не только в отно-
шении экономической и политической организации, но также и в отношении социальных
рангов – бродячие группы и племена эгалитарны, вождества – глубоко неэгалитарны...
Фундаментальный порядок общества... иерархичен. Общество состоит из индивидов,
семей, родственных групп или деревень и кланов, которые не похожи друг на друга
4
.
Примерами вождеств могут служить индейцы северо-запада Северной Америки,
большинство полинезийских и микронезийских обществ, степные кочевники Азии,
различные сельскохозяйственные общества в Африке, германские и кельтские
племена Европы, включая (до недавнего времени) горцев Шотландии
5
. В таких
обществах вождь сам является правом, которое совпадает с его властью, изменяю-
щейся прямо пропорционально со стратификацией. Количество стратификации,
например, в разных частях Полинезии существенно варьируется, и объем власти
вождя в каждом обществе изменяется соответствующим образом
6
. На одном из по-
люсов (континуума стратификации) находились Пукапука, Онтонг Ява и Токелау,
где неравенство богатства было незначительным и власть вождей практически
отсутствовала. Социальный контроль здесь осуществлялся преимущественно се-
мьями и старейшинами. Несколько более стратифицированными были Маркесас,
Тикопия и Футуна, и в этих сообществах юрисдикция вождя была немного шире,
хотя наказания за неповиновение почти всегда были мягкими. Еще более страти-
фицированными оказались Мангарева, остров Пасхи, Мангайя и Увеа, где у вождей
1
Paglin M. The measurement and trend of inequality: a basic revision // American Economic Review. 65
(September). 1975. P . 598–609.
2
Sorokin P., 1927. Op. cit. Р. 4 .
3
Service E. Primitive S ocial Organization: An Evolutionary Perspective. N .Y .: Random Ho use, 1971.
Ch.3–4.
4
Ibid. P . 140, 148; Fortes M., Evans-Pritchard E. Introduction // African Political System / Eds. M. Fortes,
E. Evans-Pritchard. London: Oxford University Press, 1940. P . 9 .
5
Service E., 1971. Op. cit. Ch. 5 .
6
Sahlins M. Social Stratification in Polynesia. Seattle: University of Washington Press, 1958; Goldman I.
Status rivalry and cultural evolution in Polynesia // American Anthropologist. 57 (August). 1955. P . 680–697.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
143
было еще больше власти. Время от времени глава племени, например, налагал суро-
вые наказания, однако смертная казнь была редким явлением. Наконец, на другом
полюсе располагались Гаити, Тонга, Самоа и Острова Общества с самым высоким
в Полинезии уровнем неравенства богатства, и в этих обществах власть вождя была
наибольшей. Только здесь, например, вождь непосредственно контролировал
повседневную жизнь домохозяйств и весьма часто налагал суровые наказания,
такие как уничтожение собственности нарушителя, его изгнание из сообщества
или смертная казнь
1
. Тот же принцип объясняет, почему в целом в полинезийских
обществах было больше права, чем в обществах других частей Океании, таких как
Новая Гвинея и Австралия
2
.
Этот принцип объясняет и рост государства
3
. Например, он объясняет появле-
ние и рост государства в Древней Месопотамии и Мезоамерике
4
, в долинах Инда
и Желтой реки, в Египте и инкском Перу:
Если термин «класс» используется для того, чтобы описать объективно различаемые
степени доступа к средствам производства... то древние государства были, как правило,
классовыми обществами... Перегруппировка стратифицированных кланов в классовую
структуру имеет жизненно важное, хотя и не прямое отношение к росту государства
5
.
Аналогичная закономерность имела место в Европе
6
и сейчас проявляется
в ходе модернизации Африки, Азии, Океании и Латинской Америки. По мере
того как традиционные способы производства и распределения уходят в про-
шлое, неравенство распространяется по всему миру и права становится больше
во всех смыслах. Множатся законы, усиливаются правоохранительная деятельность
и расследования, судебные разбирательства, возмещение убытков и наказания.
Люди становятся более склонными к тяжбам. Эта тенденция свойственна разным
регионам и сообществам, она присутствует в рамках любого данного общества.
У народов, переживающих процесс модернизации, право приходит сначала в го-
рода, а затем (хотя и в меньшем объеме) в деревню, где традиции все еще сильны,
а распределение богатства носит более равномерный характер. Более того, данная
ситуация будет справедливой и по отношению к любым социальным структурам
в рамках данного сообщества. Меньше права присутствует в отношениях между
соседями, коллегами, друзьями, т.е . там, где индивиды более или менее равны
друг по отношению к другу.
В случае разногласий индивиды, принадлежащие к разным социальным рангам,
с большей степенью вероятности обратятся со своей проблемой в суд или иную
правовую инстанцию. В сельской глубинке Турции практически все конфликты,
1
Sahlins M., 1958. Op. cit. Ch. 2 –5 .
2
Sahlins M. Poor man, rich man, big-man, chief: political types in Melanesia and Polynesia // Comparative
Studies in Society and History. 5 (April). 1963. P . 285–303 .
3
Engels F., 1884. Op. cit. Ch. 9; Fried M. On the evolution of social stratification and the state // Culture in
History: Essays in Honor of Paul Radin / Ed. by S. Diamond. N .Y.: Columbia University Press, 1960; Fried M.
The Evolution of Political Society: An Essay in Political Anthropology. N.Y .: Random House, 1967.
4
Adams R. The Evolution of Urban Society: Early Mesopotamia and Prehispanic Mexico. Chicago: Aldine,
1966. Ch. 3–4; Adams R. Demography and the ‹urban revolution› in lowland Mesopotamia // Population Growth:
Anthropological Implications / Ed. B . Spooner. Cambridge: M.I.T . Press, 1972. P. 62.
5
Adams R., 1966. Op. сit. P . 79, 120; Fried M., 1967. Op. cit. Ch. 6 .
6
Например: Rusche G., Kirchheimer O., 1939. Op. cit.
Дональд Блэк
144
требующие участия полицейского или другого официального лица, происходят
между людьми, имеющими разные ранги, в то время как равные между собой
индивиды улаживают свои проблемы самостоятельно
1
. Такой паттерн присутс-
твует во всех обществах. Количество права изменяется прямо пропорционально
стратификации даже при сравнении одного типа процессуального действия с дру-
гим. Например, в уголовных делах арест прямо зависит от стратификации между
жертвой и преступником, то же относится и к расследованию, осуждению и на-
казанию. В гражданских делах этот же принцип применим к судебному процессу,
к решению в пользу истца или компенсации. В случае дорожного происшествия
между людьми разного ранга вероятность судебного разбирательства выше, а су-
дья с большей вероятностью вынесет решение о возмещении ущерба в пользу
истца как потерпевшей стороны. Соседи, имеющие неравное положение, скорее
будут улаживать конфликт о границах участков в суде. Муж и жена, вышедшие
из разных социальных слоев, очевидно, будут чаще судиться в связи с семейным
конфликтом, и в большем числе случаев судья вынесет решение о разводе. Более
того, если члены семьи различаются по уровню благосостояния, то они с большей
степенью вероятности будут улаживать разногласия в суде. Стратификация в семье
и других социальных формах со временем может изменяться, и, если это случается,
соответствующим образом изменяется объем права. Так, по причине изменения
имущественного положения одной из сторон – например, в случае получения
наследства или выгодной женитьбы – конфликт, тлеющий месяцами или годами,
может внезапно разразиться судебной тяжбой
2
.
Точно так же как стратификация видоизменяется от гражданина к гражданину,
она варьируется между гражданами и официальными лицами, такими как полицей-
ский, прокурор или судья. Право увеличивается в соответствии со стратификацией
внутри этих отношений. Это применимо к отношениям между официальным
лицом и подсудимым, жертвой, истцом или свидетелем – всяким, кто участву-
ет в деле. Это применимо и к отношениям между каждой из сторон и членами
жюри присяжных: чем более стратифицированы отношения, тем в большем объ-
еме присяжные применят право. Следовательно, по мере того как дело движется
от одного этапа правового процесса к другому – заявление, арест, обвинение или
суд, стратификация участников может меняться, а с ней – и судьба дела. Бедный
человек может быть признан виновным по серьезным обвинениям более богатыми
членами коллегии присяжных, а затем оправдан теми, кто занимает одинаковое
с ним общественное положение. В одном и том же деле судья более низкого про-
исхождения может выказать больше сочувствия, чем судья, вышедший из высших
слоев общества. Короче говоря, таким же образом, как объем права увеличивается
по мере роста стратификации мира в ходе истории, он увеличивается день за днем
в зависимости от стратификации отношений любой формы, в том числе и между
двумя индивидами.
1
Starr J. Turkish village disputing // Unpublished paper, Department of Anthropology, State University of
New York at Stony Brook, 1974. P . 29–30.
2
Ibid. P . 36.
Понимание правового плюрализма
145
Понимание Правового Плюрализма:
от Прошлого к настоящему,
от локального к глобальному
Брайан З. Таманаха1
Пер. В.М. Куприянова
Источник: Tamanaha Brain Z. Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global. Vol. 29.
2007; St. John’s Legal Studies Research Paper No. 07 -0080 .
Брайан Таманаха, профессор права в Университете Вашингтона в Сент-Луисе. Специали-
зируется в области теории права и сравнительного права. Автор шести книг, в том числе
«Beyond the Formalist – Realist Divide: The Role of Politics in Judging» (Princeton University
Press, 2010), «Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law» (Cambridge University
Press, 2006), «On The Rule of Law: History, Politics, Theory» (Cambridge: Cambridge University
Press, 2004) и «Understanding Law in Micronesia: An Interpretive Approach to Transplanted
Law» (Leiden: Brill Publishing, 1993). Обладатель престижных премий имени Герберта
Джейкоба (2002) и Денниса Лести Махони (2006).
Представление о правовом плюрализме уже вышло за рамки юридической
тематики. В первой части данной статьи описывается богатая история правового
плюрализма от Средневековья до наших дней. Во второй части объясняется, почему
текущие попытки теоретиков дать определение правового плюрализма подрывают-
ся сложностями с определением «закона». В третьей части формулируется подход
к современному правовому плюрализму, лишенный тех концептуальных проблем,
с которыми сталкивается большинство других подходов, но при этом охватывающий
наиболее яркие черты правового плюрализма.
1. Введение
Правовой плюрализм повсюду. В любой социальной среде, которую можно
проанализировать, существует кажущаяся множественность правовых порядков –
от низшего локального уровня до самого широкого глобального. Существуют раз-
ного рода сельские, городские или муниципальные законы, существуют разного
рода законы штатов, округов или регионов, существуют различные национальные,
транснациональные и интернациональные законы. Помимо этих общеизвестных
воплощений закона во многих обществах есть более экзотические формы, такие
как обычное право, право коренных народов, религиозное право или право, свя-
занное с определенными этническими или культурными социальными группами.
Наблюдается также очевидный рост квазиправовых видов деятельности – от частной
охраны порядка и суда до управляемых частным образом тюрем и продолжающегося
создания нового lex mercatoria, комплекса международных коммерческих законов,
которые почти полностью являются продуктом частного законотворчества.
1
The Julius Stone Institute of Jurisprudence, Faculty of Law, University of Sidney, The Julius Stone Address
2007, Thursday, 5 July 2007.
Брайан З. Таманаха
146
Такой плюрализм делает заслуживающим внимания тот факт, что существуют
не только множественные нескоординированные, сосуществующие или пересе-
кающиеся корпуса законов, но и противоречия между ними. Они могут давать
конкурирующие властные полномочия, они могут выдвигать противоречащие друг
другу требования или нормы, у них могут быть разные стили и направленности.
Этот потенциальный конфликт способен создавать неопределенность или риск
для людей и социальных групп, которые не могут быть заранее уверены, какой
именно закон будет применен к их ситуации. Это состояние конфликта также
открывает возможности перед людьми и группами людей, которые могут исполь-
зовать существующие противоречия для достижения собственных целей. Более
того, это состояние конфликта создает трудности самим представителям закона,
так как означает, что у них есть соперники. Закон изначально претендует на то,
чтобы управлять всем, к чему он имеет отношение, однако сам факт правового
плюрализма ставит это под сомнение.
Правовой плюрализм есть повсюду и еще в одном смысле. За последние два де-
сятилетия представление о правовом плюрализме стало важнейшей темой правовой
антропологии, правовой социологии, сравнительного правоведения, международ-
ного правоведения и социоправовых исследований и приобрело определенную
известность. Как известно всем, кто имеет отношение к мультидисциплинарной
работе, у каждой академической дисциплины собственные парадигмы и базовые
предпосылки, поэтому весьма необычно видеть, как одно понятие проникает в такое
количество различных дисциплин.
В этой статье предлагается теоретическая рамка, которая поможет исследовать
и понять множественные формы, которые в наши дни принимает закон. В первой
части статьи современный правовой плюрализм будет помещен в исторический
контекст, потому что единственный способ понять, где мы находимся и куда на-
правляемся, – получить представление о том, как мы здесь оказались. Выясняется,
что правовой плюрализм – это часто встречающееся в истории положение вещей.
Долгое время господствовавшая точка зрения, согласно которой закон – это все-
общая и единообразная система, управляемая государством, уничтожила память
о длительной истории правового плюрализма. Чтобы восстановить это знание,
первую часть статьи мы посвятили правовому плюрализму, характерному для эпохи
Средневековья, и тому, как этот плюрализм уменьшился в ходе консолидации го-
сударственной власти. Затем будут детально рассмотрены новые формы правового
плюрализма, возникшие в результате колонизации, когда западноевропейские ко-
лонизаторы переносили правовые системы в другие страны. Данные исторические
контексты создали основу современного правового плюрализма, который сочетает
наследие прошлого с новообразованиями, связанными с процессом глобализации.
В следующей части статьи мы перейдем к академической дискуссии о правовом
плюрализме. Хотя это понятие проникло во многие научные дисциплины, с самого
своего возникновения оно заключало в себе одну фундаментальную проблему:
сложность определения, что такое «закон» для целей исследования правового
плюрализма. Проблема заключается в самой сущности правового плюрализма.
Дебаты, ведущиеся по этой концептуальной проблеме, не затихали в течение трех
десятилетий, причем зачастую в необычайно саркастической форме. А недавние
теоретические исследования приняли интересный оборот. Именно тогда, когда
Понимание правового плюрализма
147
понятие правового плюрализма стало обретать популярность, теоретик, внесший
наиболее веский вклад в его продвижение, объявил, что из-за этой неразрешимой
концептуальной проблемы термин «правовой плюрализм» должен выйти из упо-
требления. В этой части статьи будет дан краткий анализ данной концептуальной
проблемы, касающейся правового плюрализма, и объяснение того, почему она
не может быть разрешена. Исследователи, применяющие термин «правовой плюра-
лизм», не осознавая этой концептуальной проблемы и ее последствий, базируются
на рыхлом и непрочном фундаменте.
В заключительной части будет изложен подход к современному правовому плю-
рализму, лишенный концептуальных проблем, свойственных большинству других
подходов. Он строится на правовой антропологии, сравнительном правоведении,
международном правоведении и исследованиях глобализации в надежде на то,
что такое сочетание способно создать почву для междисциплинарного изучения
правового плюрализма.
2. Правовой плюрализм в прошлом и в настоящем
А. Правовой плюрализм в эпоху Средневековья
Как принято считать, средневековый период охватывает 1000 лет, начиная
с падения Римской империи в V в. и заканчивая Ренессансом века XV. Первые
столетия этого периода носят пугающее название – Темные века: великая Римская
империя, простиравшаяся от Северной Африки и Среднего Востока до Запад-
ной Европы, была опустошена последовательными волнами набегов германских
племен, а позднее пережила вторжения гуннов, мусульман, скандинавов, мадьяр
и других внешних захватчиков. Европейское общество замкнулось в себе, развитие
торговли замедлилось, возник феодализм, и местные князья или бароны стали
могущественнее живущих на расстоянии королей и принцев. Образование стало
ограничиваться в основном рамками Римской католической церкви. XII и XIII вв.,
отмеченные заново открытыми трудами Аристотеля и Кодекса Юстиниана, а также
основанием университетов, стали первым этапом пробуждения Европы от долгого
забытья. Середина и конец Средневековья характеризовались большой путаницей
разнообразных законов и общественных институтов, которые занимали одно и то
же пространство, иногда противоречили друг другу, иногда друг друга дополняли
и, как правило, были лишены общей иерархии или организации. Среди различных
форм права можно назвать местные обычаи (часто в разных вариантах, обычно не-
писаные); общегерманское обычное право (кодифицированное); феодальное право
(в основном неписаное); торговые законы, или lex mercatoria (коммерческие нормы
и обычаи, соблюдаемые купцами); каноническое право Римской католической
церкви и сохранившееся римское право, преподававшееся в университетах
1
. Раз-
личные типы судов и судебных форумов существовали параллельно: манориальные
(поместные) суды, муниципальные суды, купеческие суды, цеховые суды, церков-
ные суды и королевские суды. В роли судей в этих судах выступали соответственно
1
Подробное опис ание различных законов и институт ов можно найти в: Robinson O., Fergus T.,
Gordon W. European Legal History. Oxford, 2000.
Брайан З. Таманаха
148
бароны или лорды маноров (поместий), бюргеры (видные горожане), купцы, члены
гильдий, епископы (в отдельных случаях – папа), а также короли или их предста-
вители. Правила подсудности для каждого суда и применяемые законы зависели
от участвующих в процессе людей – их статуса, происхождения, гражданства, места
жительства и религии, а также от специфики рассматриваемого дела.
«Диспутов о разграничении полномочий между этими законами и судами было
множество»
1
. Конфликты возникали регулярно, особенно в связи с церковными
судами, которые претендовали на власть в вопросах брака, наследования имущества
и всего, связанного со служителями церкви. «В принципе множество правонарушений
могло быть рассмотрено как в церковном, так и в светском суде»
2
. Не только отде-
льные правовые системы и своды юридических норм существовали параллельно;
в рамках одной и той же судебной системы могли применяться разные своды за-
конов. Например, с VIII по XI в. в соответствии с «личностным принципом»
3
: одни
и те же судьи применяли разные законы, в зависимости от того, был человек фран-
ком, бургундцем, алеманном или потомком римских галлов
4
. Ситуация еще больше
усложнялась в городах с еврейским населением и на Пиренейском полуострове, где
после мусульманского вторжения были собственные полные своды законов для ев-
реев и мусульман, хотя они взаимодействовали и друг с другом, и с христианами.
Таким образом, вторая половина Средневековья демонстрировала правовой
плюрализм как минимум по трем направлениям: сосуществующие, частично дуб-
лирующие друг друга своды законов с разным географическим охватом; сосущест-
вующие институционализированные системы; и конфликтующие правовые нормы
в рамках одной системы. Что касается первого направления – сводов законов,
то ius commune, lex mercatoria и церковное право наводили мосты между отдельными
королевствами Европы. Это транснациональное право (в широком смысле этого
слова, так как нации тогда еще не полностью сформировались) сосуществовало
с кодифицированным германским обычным правом на национальном уровне,
а также с феодальным, муниципальным и неписаным местным обычным правом
на местном уровне
5
. По второму направлению – сосуществующим институцио-
нализированным системам, если говорить словами исследователя Средневековья
Рауля ван Канегема, «существовали также вертикальные разделительные линии
между правовыми системами: те, что отделяли горожан от селян, служителей церкви
и студентов от мирян, членов гильдий и цехов от тех, кто в них не состоял. Большие
(и малые) общественные сословия жили в соответствии с разными наборами правил,
управлялись отдельными сетями судов, потому что считалось, что каждого должны
судить равные ему»
6
. Кроме того, в королевских судах могли рассматриваться дела
не только в первой инстанции, но и по апелляции из других судов. По поводу тре-
1
Van Caenegem R. Legal History: A European Perspective. London, 1991. P. 119.
2
Evans G. Law and Theology in Medieval Ages. N.Y ., 2002. P . 1 .
3
Информативное описание данного принципа и правового плюрализма, который из него проис-
текал, можно найти в статье: Maitland F. A Prologue to the History of English Law // Law Quarterly Review.
13. 1989.
4
Van Caenegem, 1991. Op. cit. P . 117–118. Также см.: Geary P. The Myth of Nations: The Medieval Origins
of Europe. Princeton, 2002. P . 152–154.
5
Bergman H. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Massachusetts,
1983; Ullmann W. The Medieval Idea of Law. N.Y ., 1969.
6
Van Caenengem. Op. cit. P. 118.
Понимание правового плюрализма
149
тьего направления – противоречивых правовых норм – можно сказать, что в рамках
одной системы и социальной среды могли существовать различные своды правовых
норм. Особенно это касалось обычного права.
Если верить епископу Агобарду Лионскому (IX в.), в одном и том же королевстве, городе,
деревне или даже доме нередко действовало сразу множество сводов обычного права: «Часто
случалось, что из пяти человек, собравшихся вместе, каждый придерживался своего закона»
1
.
Медиевист Уолтер Ульман обобщает правовую ситуацию позднего Средневе-
ковья следующим образом:
Средневековая система позитивного права не может восприниматься как однородный
и единый свод правовых норм. Можно выделить три разные системы законодательных
актов: римское право, унаследованное в виде юстинианских компиляций и впоследствии
модифицированное законотворчеством императоров; каноническое право, представ-
ленное в различных сводах; и третье, германское лангобардское право. К этому следует
добавить многочисленные законодательные акты муниципалитетов и независимых
государств, вокруг которых скапливалось множество норм обычного права, в основном
дополняющего или интерпретирующего свойства. Эта сложная мозаика правовых систем,
естественно, создавала немало трудностей в применении абстрактной правовой нормы
к конкретным обстоятельствам
2
.
Для современного восприятия такое многообразие необычно, но историки до-
казали, что сосуществование более чем одного свода правовых норм и систем было
нормальным положением дел в течение последних 2000 лет европейской истории,
начиная с эпохи расцвета Римской империи (которая оставляла в силе местные
законы) и особенно после ее падения.
Тот факт, что мы склонны воспринимать закон как монополию государства,
является доказательством успешности процесса построения современного госу-
дарства и идеологических взглядов, которые его поддерживают, – процесса, кото-
рый начался в эпоху позднего Средневековья. На протяжении почти всего периода
Средневековья государственной системы в том виде, как мы ее знаем, в Западной
Европе не существовало. В Англии относительно централизованная система поя-
вилась в XII в., после норманнского завоевания, тогда как континент был поделен
между конкурирующими крупными и мелкими королями и князьями, которые слабо
контролировали большую часть территории. Войны в эту эпоху были не борьбой го-
сударств как таковых, а скорее попытками королей и князей расширить свои личные
владения. Не существовало разделения учреждений и имущества на общественные
и частные. Основным источником дохода для королей были их феодальные земли,
особые пошлины, которые они собирали, и сборы от королевских судов. Главные
судебные чиновники, которые вели их дела, состояли на службе у них лично.
Понадобилось не одно столетие, чтобы ситуация изменилась и пришла к обра-
зованию государств, управляемых правительственными бюрократиями, но об этом
мы подробно говорить здесь не будем. Королям и князьям сначала нужно было взять
под контроль знать и города
3
. Наиболее распространенная стратегия, применяв-
1
Morral J. Political Thought in Medieval Times. N .Y., 1980. P . 17.
2
Ullmann, 1969. Op. cit. P . 71.
3
Превосходное исследование развития государства можно найти в книге: van Creveld M. The Rise
and Decline of the State. Cambridge, MA, 1999. Ch. 2 .
Брайан З. Таманаха
150
шаяся для достижения этой цели, заключалась в том, чтобы взять представителей
высшей знати к себе «на баланс», при этом сформировав альянс с ведущими пред-
ставителями бюргерства против мелких баронов. Для суверенов также было важно
закрепить свою автономию от церкви. Эта задача была облегчена Реформацией,
разрушившей гегемонию Римской католической церкви и позволившей монархам
в протестантских регионах захватить имущество церкви. Два знаменитых мирных
договора ознаменовали собой начало становления государства. Аугсбургский мир
1555 г. постановлял, что суверены могут определять религию граждан, живущих
на их территории
1
. Вестфальский договор 1648 г. разделил Европу на независимые
светские территории, находящиеся под властью суверенов. В соглашении признава-
лось, что глава государства контролирует внутренние дела и имеет право защищать
территориальные границы
2
. Хотя различные формы политической организации
(включая города-государства и объединения городов)
3
существовали и до этого
времени, после этого территориальные государства стали основной политической
и правовой единицей Западной Европы.
Консолидация закона в руках государства была важным аспектом процесса
становления государственности. Центральным моментом в этом процессе было
использование административного аппарата, который надзирал за сбором налогов,
исполнением закона и судом, – разные роли, которые зачастую исполнялись одни-
ми и теми же людьми в данном конкретном месте. Различные гетерогенные формы
права, описанные выше, постепенно поглощаются или уничтожаются. Как отмечает
медиевист Марк Блох, «консолидация обществ в крупные королевства или княжества
послужила не только возрождению законотворчества, но и распространению объеди-
няющей юриспруденции на гигантские территории»
4
. Суверены и городские торговцы
разделяли симпатию к возрожденному римскому праву, которое предусматривало
ведущую законотворческую роль для правителей и было ближе к нуждам коммерции,
а не к каноническому праву и к неопределенности обычного права
5
.
Во время медленного построения государственной правовой системы с ее моно-
полией в области закона обычное право, составлявшее существенную часть закона
в средневековый период, претерпело трудноуловимую, но весьма важную трансфор-
мацию, которая началась гораздо раньше. В процессе включения в государственную
правовую систему обычное право было захвачено профессиональными юристами.
Историк Дональд Келли объясняет важность такого захвата:
С появлением письменных форм... даже при условии народного «утверждения»
и «молчаливого согласия (tacit concent)», обычай утратил свои первичные связи с соци-
альной базой и перешел под контроль правовых и политических властей. Классическая
формула, определяющая consuetudo (обычай – лат .) как «лучшего трактователя закона»,
была разработана юристами для укрепления собственной власти, как говорится в словаре
Азо, который определял обычай как основателя и нарушителя, а также как интерпрета-
тора закона. Другая, менее авторитетная максима... указывает на истинную значимость
перехода от «обычая» к «обычному праву», которое в свою очередь начали присваивать
1
Spruyt H. The Sovereign State and Its Competitors: An Analysis of Systems Change. Princeton, 1994. P . 191.
2
Van Creveld, 1999. Op. cit. P . 68.
3
Spruyt, 1994. Op. cit.
4
Bloch M. The Feudal World // Medieval Society / Eds. N. Cantor, M. Wertham. Chicago, 1967. P. 43 .
5
Spruyt, 1994. Op. cit. P . 102–105.
Понимание правового плюрализма
151
специалисты в области права. Это, в сущности, возрождение «юридической науки»,
имевшее место в XII веке, в ходе которого обычное право присоединилось к гражданскому
и каноническому в арсенале «языка власти», который юристы в значительной степени
монополизировали
1
.
Келли в этом пассаже подчеркивает, что когда профессиональные юристы кон-
тролируют решения и развитие обычного права, то, что они таковым называют,
необязательно имеет отношение к реальным обычаям. Официально признанное
«обычное право» развивается в соответствии с образом действия, механизмами,
требованиями и интересами судебных чиновников и юридической системы (и тех,
кому она служит), тогда как социальные обычаи и нормы производятся посредством
множества процессов и механизмов, не относящихся к государственной правовой
системе.
В XVII и XVIII вв. возникло четкое различие между публичной и частной сферой
2
.
Государственный закон стал господствующей формой права. Международное право
и естественное право также признавались, но в основном на условиях, выдвигаемых
правом государственным. Обычное право и религиозные законы были в результате
вытеснены в приватную сферу. Они не исчезли, но произошла трансформация их
статуса. Некоторые из этих норм и институтов признавались и санкционировались
государственной правовой системой, другие нормы соблюдались и исполнялись
строго в социальном или религиозном контексте. Ключевой характеристикой,
которую они со временем утратили, было их равное положение и статус законов.
Некогда входившие в независимо применяемые своды законов, они в результате
наступления государственного права стали скорее нормами, по-прежнему социально
влиятельными, но имеющими статус, отличный от официального государственного
закона. Следует подчеркнуть, что обычные и религиозные нормы в повседневных
делах зачастую были более эффективными, чем государственное право, но утрата
статуса законов имела серьезные последствия, которые проявились со временем.
Столь же важным событием, последовавшим за формированием государственной
системы, стал сдвиг во взглядах на роль управления и на роль права, изменивший
в результате их доминирующие свойства и направленность. Право больше не вос-
принималось как простое отражение неизменного жизненного уклада и естествен-
ных принципов. Теперь управление и право стали рассматриваться и использоваться
как инструменты достижения социальных целей. Это абсолютно другие роль и фун-
кция, основанные на возможностях, которыми правовая система обладает за счет
институционализированного аппарата принуждения. Вследствие этого изменения
основная часть законов стала в меньшей степени ориентирована на принуждение
к следованию социальным нормам и в большей – на достижение коллективных
целей и на структурирование и упорядочение аппарата управления и его дел.
Монополизация права государствами в Западной Европе уменьшила правовой
плюрализм в метрополии, но его новая волна поднялась с началом колонизации.
Прежде чем переходить к обсуждению этого этапа, следует заметить, что хотя
1
Kelley D. The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition. Cambridge, MA, 1990.
P. 106.
2
В более ра нние периоды различие между публичным и частным проявлялось не ст оль четко
(см.: Van Creveld, 1999. Op. cit. P . 23 –24).
Брайан З. Таманаха
152
в нашей статье акцент делается на правовом плюрализме в средневековой Европе,
данный феномен ни в коем случае не ограничивается именно этим контекстом.
Везде, где происходили перемещения людей, где существовали империи, где ре-
лигии охватывали разные языковые и культурные группы, где проходила торговля
между разными группами или разные группы жили бок о бок, в одном социальном
поле неизбежно сосуществовали разные своды законов. Поскольку условия были
одинаковыми, виды правового плюрализма, существовавшие в средневековой
Европе, несомненно существовали всюду.
Б. Колонизация и явившийся ее следствием правовой плюрализм
Европейская колонизация незападного мира началась в XV в., достигла своего
апогея в конце XIX в. и в основном завершилась в 1970-х гг. Специфика колони-
зации и ее последствия зависели от периода, в который она происходила, от осо-
бенностей колонизируемых территорий и от мотивации колонизирующих сил.
Например, поначалу Северная Америка и Австралия были обширными землями
с относительно низкой плотностью политически децентрализованного населения.
В Центральной Америке, некоторых частях Африки и в Азии плотность населения
была выше, а общества более централизованы. Иной была и густонаселенная, мно-
гонациональная Индия, находившаяся под управлением моголов, со своей сложной
смесью мусульманских и индуистских законов и институтов. Особая ситуация
сложилась и в Южной Африке, где друг с другом и с многочисленным местным
населением столкнулись две колонизирующие силы – голландцы и британцы.
Эти непохожие ситуации и задачи привели к появлению различных вариантов
правового подхода. Например, испанская колонизация Америки началась достаточно
рано, когда авторитет католической церкви в Испании был очень высок. Миссией
испанцев была не только добыча полезных ископаемых и использование рабско-
го труда, но и обращение в христианство, что привело к настойчивому вторжению
в жизнь туземного населения. Напротив, британская и голландская колонизация
густонаселенных Индии и Индонезии соответственно была изначально организована
уполномоченными короной частными корпорациями, Ост-Индскими компаниями,
которые имели полномочия насаждать законы и суды. Их целью была скорее эконо-
мическая, нежели территориальная или религиозная экспансия, и это обусловливало
минимальное правовое присутствие, сосредоточенное в основном на защите своих
экономических интересов и управлении поселенцами в прибрежных торговых городах.
«В целом наблюдалось потрясающее нежелание принять юрисдикцию над покоренными
народами. До конца XVIII в. европейцы не предпринимали серьезных попыток развивать
судебную власть для местного населения на основе его собственных законов. То же
самое можно сказать и о попытках распространения европейского права на местных
жителей»
1
. В большинстве случаев с точки зрения колонизаторов не было необходи-
мости и практического либо экономического интереса в распространении правовых
норм на местное население. «Соответственно аборигенные правовые институты,
1
Fisch J. Law as a Means to an End: Some Remarkson the Function of European Law and Non-European
Law // The Process of European Expansion / Eds. by Mommsen W. & Moor J. European Expansion and Law:
the Encounter of European and Indigenous Law in 19th
and 20
th
Century Africa And Asia, 1992. P . 23 .
Понимание правового плюрализма
153
как правило, оставлялись в покое, если только они напрямую не затрагивали стату-
са европейских торговцев, миссионеров, поселенцев или чиновников»
1
. Подсудность
определялась в основном персональным принципом, согласно которому местные
законы применялись к коренным жителям, а колониальные – к колонизаторам
(и к смешанным случаям).
Когда колонизирующие силы начали навязывать свой правовой авторитет, как
это происходило в разных регионах с конца XVIII до конца XIX в., то это обычно
проделывалось за счет «непрямого правления», опиравшегося на ранее существо-
вавшие источники политической власти (т.е. с привлечением лидеров коренного
населения), или за счет создания так называемых судов аборигенов, которые задейс-
твовали обычное или религиозное право. Результатом стала, как и в средневековой
Европе, солянка из сосуществующих правовых институтов и норм, действующих
бок о бок, с различными точками пересечения, конфликта и взаимного влияния.
В своем превосходном историческом обзоре роли права в колонизации Лорен
Бентон описывает одну обреченную на провал попытку британцев нормализовать
неуправляемую ситуацию в Индии:
Отношения местного и британского судов, а также местных и британских служите-
лей закона были регламентированы в реформах 1772 года. По плану, разработанному
Уорреном Хастингсом, создавалось два суда для каждого района. Один суд, Дивани Ада-
лат, должен был рассматривать гражданские дела, тогда как второй, Фудждари Адалат,
предназначался для дел уголовных. Сборщики налогов в каждом районе должны были
возглавлять гражданские суды, таким образом консолидируя в руках британцев контроль
над вопросами налогов и собственности. Гражданские суды должны были применять
мусульманское право к мусульманам, а индуистское – к индуистам. Уголовные суды
должны были руководствоваться только мусульманскими законами. Также создавалась
апелляционная структура: один из судов Калькутты должен был рассматривать апелляции,
поступающие из низших судов. Хотя британские чиновники (представляющие Компа-
нию) и должны были председательствовать в гражданских судах, система подразумевала
формальное и неформальное участие могольских официальных лиц. Был сделан чисто
прагматический ход: заминдарам позволялось исполнять правосудие в мелких спорах
местного значения. Формально они не имели на это права, но система просто не могла бы
эффективно функционировать, если бы они не играли ту роль, которая предназначалась
им в могольской системе. Окружные уголовные суды по-прежнему полностью управля-
лись могольскими чиновниками, а в гражданских судах мусульманские и индуистские
законники получали ежемесячное жалованье как сотрудники Компании за свою работу
советников по местным и религиозным законам
2
.
Подобная система позволяла вопросам, входящим сферу интересов Ост-Инд-
ской компании, контролироваться правовыми нормами, формулируемыми самой
компанией, оставляя за мусульманскими и индуистскими законами право уп-
равлять местным населением с его проблемами. Позднее, когда в Британии воз-
никло понимание того, что не пристало частной, ориентированной на получение
прибыли компании контролировать систему правосудия в покоренной стране,
британское правительство создало собственный независимый суд, обладавший
1
Mommsen W. Introduction // Mommsen & Moor, 1992. Op. cit. P . 4.
2
Benton L. Law and Colonial Cultures: Legal Regimes in World History. 1400 –1900. N .Y ., 2002. P. 134.
Брайан З. Таманаха
154
властью над британскими подданными и сотрудниками компании и перекрывав-
ший полномочия других судов.
В этой статье мы не можем перечислить все многочисленные формы, кото-
рые принимало право в контексте колонизации
1
. Вместо этого хотелось бы прос-
то выделить несколько распространенных подходов и их последствий, особенно
в отношениях между привнесенным колониальным правом и местным обычным
правом. Первоначальным подходом, как отмечалось выше, было стремление оста-
вить местные институты в их прежнем виде, особенно в отдаленных районах, где
интересы колонизаторов были ограничены, как и их власть. Когда колонизаторы
стали предпринимать попытки распространить действие закона, применялись
три стратегии включения обычного или религиозного права: кодификация обыч-
ного или религиозного права; применение государственными судами неписаного
обычного или религиозного права таким же образом, как и общего права; создание
или признание неформальных или «обычных» судов, возглавляемых местными
лидерами
2
. Действие обычного права, официально признанного системой, как
правило, ограничивалось семейными вопросами, мелкими преступлениями, дела-
ми, касающимися традиционных или религиозных законов, и мелкими спорами.
Зачастую вводились пункты о несоответствии или о супрематии, благодаря кото-
рым признавались недействительными особенно недопустимые (с точки зрения
колонизаторов) местные законы или обычаи. Нередко государственные суды имели
превосходство над судами аборигенов.
Всем трем стратегиям были свойственны различные недостатки, и ни одну
из них нельзя считать полностью успешной в вопросе дублирования обычного или
религиозного права
3
. Основная проблема заключалась в том, что локальные нормы
и процессы не могли быть отделены от первоначального способа их осуществления
без утраты целостности. Во многих аборигенных культурах нормы не трактовались
как обязательные к выполнению. Скорее это были гибкие правила, которые могли
обсуждаться в процессе разрешения споров: «Можно сказать, что сущность системы
обычного права заключена в его процедурах, но они были заменены, а гибкие принципы,
которые их регулировали, в новых политических условиях были втиснуты в рамки
жестких, механистических правил»
4
.
Более того, недавние исследования показали, что кое-что из того, что считалось
обычным правом, вообще не было обычным или традиционным – это были из-
мышления или выборочные толкования колонизаторов или оторванных от корней
туземных вождей, которые создавали обычное право для использования в своих
интересах
5
. Более невинное объяснение, применимое ко многим ситуациям, заклю-
1
Выдающаяся книга, охватывающая широкий круг колониальных контекстов, – вышеупомянутый
труд Лорен Бентон. Другой превосходный источник – книга под редакцией Моммзена и Мора. Автор
данной статьи в значительной степени опирался и на ту, и на другую.
2
Резюме в: Tamanaha B.Z . A Proposal For the Development of a System of Indigenous Jurisprudence in the
Federal States of Micronesia // Hastings International and Comparative Law Review. 71. 1989–1990. P. 102–107.
3
Обзор проблем можно найти в: Merry S. Law and Colonialism // Law & Society Review. 889. 1991.
4
Chanock M. Law, Custom, and Social Order: the Colonial Experience in Malawi and Zambia. Cambridge,
1985. P . 62.
5
Chanock M. The Law Market: The Legal Encounter in British East and Central Asia / Eds. by W. Mommsen,
J. Moor. Op. cit. P . 18; Snyder F. Colonialism and Legal Form: The Creation of Customary Law in Senegal //
Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. 49. 1981. P . 19.
Понимание правового плюрализма
155
чается в том, что колонизаторы начали включать обычное право в государственную
правовую систему после длительного периода контактов, в течение которого обыч-
ные законы и практики изменились или были забыты. Суть в том, что, несмотря
на ярлык «обычное право», не следует думать, что законы точно соответствовали
господствующим обычаям или социальным нормам (как уже говорилось в пред-
шествующем обсуждении средневекового периода).
В результате во многих местах сформировалась двойная правовая система с раз-
нообразными сложными смешениями, комбинациями и взаимными влияниями.
В рамках общей правовой системы сосуществовали государственные судебные
процедуры и нормы, которые устанавливались колонизаторами и применялись
в основном к экономической деятельности и правительственным делам, и офици-
ально признанные обычные или религиозные институты, применяющие местные
законы. Правила юрисдикции (зачастую основанные на личностном принципе)
и конфликты правовых норм касались отношений между этими двумя системами.
Хотя и менее формальные по замыслу обычные и религиозные суды иногда пере-
нимали нормы и стиль государственных судов. Обе стороны этой дуальной систе-
мы влияли друг на друга различными способами, включая обмен или признание
норм друг друга. Часто официальное право было подчеркнуто дистанцировано
от местных законов посредством языка колонизаторов, которым многие коренные
жители не владели, и его реальный охват ограничивался территориями городов,
где институционализированное присутствие государственной правовой системы
было более ярко выраженным.
После деколонизации во многих местах обычное право возвысилось до статуса
официального, а во многих мусульманских странах шариат получил более офи-
циальное признание. В некоторых случаях традиционный закон шариата занял
доминирующую позицию в рамках официального государственного законодатель-
ства. Но в большинстве случаев изменилось немногое. Большая часть правовой
сферы контролировалась юристами-профессионалами, имела заимствованные
корни и охватывала экономические и управленческие вопросы или другие инс-
трументальные применения закона. Как и раньше, обычное и религиозное право
управляло отдельными областями жизни – обычно это был брак, внутрисемейные
права собственности, а также нарушения обычаев и религиозных правил.
Важно понимать, что приоритет, официально приписываемый государственному
праву, в подобных ситуациях ничего не говорит о власти закона в общественной
жизни. Во многих странах во время и после колонизации государственные правовые
институты были относительно слабы по сравнению с другими нормативными сис-
темами. Они были слаборазвиты, недостаточно финансировались и обеспечивались
кадрами, и их присутствие ограничивалось крупными городами. Поскольку значи-
тельная часть государственных правовых норм была откуда-то перенесена, они
почти неизбежно не соответствовали нормам, превалировавшим в общественной
жизни
1
. Таким образом, пока привнесенное право удерживало позиции на собс-
твенной «территории» в рамках правовой системы, менялась ситуация в социальной
сфере, где государственная правовая системы зачастую не могла диктовать свои
условия.
1
Tamanaha B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford, 2001. Ch. 5 .
Брайан З. Таманаха
156
Делать дополнительные обобщения касательно этих невероятно многообразных
ситуаций было бы рискованно, но одно наблюдение все же можно сформулировать,
поскольку оно неоднократно всплывает в исследованиях по данной теме. Хотя
правильно говорить, что колонизаторы использовали закон для установления своих
правил и защиты собственных интересов, это не полная картина. Как описывает
Бентон, коренные жители демонстрировали удивительную осведомленность в воп-
росах различий между нормами и процедурами сосуществующих правовых систем
и проявляли стратегическое понимание того, как эксплуатировать эти различия,
обращаясь к той системе, которая служила достижению конкретных целей, и при
необходимости сталкивая одну систему с другой. С точки зрения власти, пытаю-
щейся консолидировать свою власть, правовой плюрализм является недостатком,
требующим устранения. С точки зрения людей или групп, подверженных действию
правового плюрализма, он может быть источником неопределенности, но он также
дает возможность обращения к альтернативным правовым режимам.
С самого начала ХХ в. проект построения государства при помощи закона
распространился по миру с различными и неоднозначными результатами. Су-
ществовавший в Средние века в Западной Европе правовой плюрализм был све-
ден в единую систему, хотя культурное и религиозное многообразие сохранилось
за рамками правовой системы, как правило, без правового статуса или санкции.
За пределами Европы, особенно в колониальных и постколониальных ситуациях,
была принята объединяющая правовая система, которая поглотила и откры-
то признала множественность норм и институтов. Старые многонациональные
империи, такие как Оттоманская, Габсбургская, Российская и Китайская, также
имели унифицированные системы, признававшие внутреннее многообразие. Хотя
государства обычно провозглашали свою монополию в сфере закона и укрепления
общественного порядка, способность государств соответствовать этому не всегда
была одинаковой. Во многих регионах мира – от отдельных пространств внутри
густонаселенных городов до сельских местностей или непроходимых джунглей –
государственный закон бессилен и способен только на эпизодические или не-
кие специфические вмешательства. Во всех случаях нормы и институты, которые
конкурируют с государством за право контроля и влияния на поведение людей,
продолжают существовать.
В. Правовой плюрализм конца ХХ в.
В конце ХХ в. различные виды и проявления того, что принято называть гло-
бализацией, породили новую волну правового плюрализма
1
. Под глобализацией
понимают ряд характеристик, свойственных все более интегрированному миру
2
:
миграция людей через национальные границы; создание глобальных сетей общения
(массмедиа и Интернет), глобальных транспортных систем и мировых финансовых
рынков; построение мировых или транснациональных политических организаций
или режимов регулирования (Евросоюз, Всемирная торговая организация, Севе-
1
Наиболее обширны е и детальные исследования проблемы принадлежат Полу Шифу Берману
(Berman P.S . Global Legal Pluralism // Southern California Law Review. 1155. 2006–2007).
2
Юридические аспекты данной проблемы рассмотрены в: Jurisprudence for an Interconnected Globe /
Ed. Dauvergne C. Aldershot: Ashgate Press, 2003.
Понимание правового плюрализма
157
роамериканская зона свободной торговли, Ассоциация государств Юго-Восточной
Азии); консолидация глобальной торговой системы, состоящей из транснациональ-
ных корпораций с производственными и торговыми сетями, охватывающими весь
мир; наличие неправительственных организаций, которые ведут свои дела по всему
миру; причинение вреда окружающей среде в мировых масштабах (угроза озоновому
слою, глобальное потепление, Чернобыльская авария, уменьшение запасов рыбы,
кислотные дожди и химическое загрязнение рек, пересекающих несколько стран,
и т.п .), а также терроризм со всемирным охватом.
В связи с глобализацией обозреватели отмечают, что государства теряют власть
различными путями
1
. В случае с Евросоюзом государства отказались от некоторых
суверенных прав, связанных с контролем в экономической, политической и юри-
дической сферах, предоставив их организации более высокого уровня. Некоторые
государства разбились на более мелкие, объединяемые общей идентичностью, так
произошло с Советским Союзом и Югославией. Похожие процессы, за исключе-
нием полного разделения, можно наблюдать в борьбе за автономию Шотландии,
Квебека, Курдистана и баскских регионов во Франции и Испании, а также в дру-
гих местах. Помимо этих политических изменений государства также утратили
способность управлять своими экономиками и защищать их, поскольку теперь
практически каждое государство глубоко втянуто и подчинено капризам гипер-
конкурентных, свободно развивающихся мировых рынков.
Более того, касательно темы данной статьи есть очевидные признаки ослабле-
ния традиционных правовых функций государства. Частные охранные структуры
теперь поддерживают порядок в закрытых сообществах, университетах, обще-
ственных местах (в парках развлечений, на концертах, спортивных мероприятиях),
учреждениях (библиотеках, школах), торговых центрах, корпоративных офисах,
на малых предприятиях и даже на улицах (программы «neighborhood watch»). Все
больше заключенных находится в частных пенитенциарных заведениях, владельцы
которых содержат их ради прибыли. Многие частные организации и институции
вводят правила, которые применяются к их собственной деятельности и к деятель-
ности тех, кто находится в сфере их компетенции. В спорных ситуациях многие
предпочитают (или от них этого требуют) избегать государственных судебных
систем, воспринимаемых как неэффективные, ненадежные, слишком затратные
или слишком публичные, вместо этого обращаясь в третейские или частные суды.
Многие из огромных трущоб, повсеместно распространенных в больших городах,
функционируют с минимальным правовым присутствием или вообще без оного,
вне сферы действия законов и судов, зачастую не имея юридически признанных
прав. Порядок поддерживается и отношения на данных территориях регулируются
при помощи других социальных норм, институтов и механизмов.
Исследователи определяют и описывают данные изменения в терминах правово-
го плюрализма. Один мотив, «международный правовой плюрализм», заключается
в том, что международная правовая система внутренне плюралистична и включает
в себя бесконечное множество отдельных трибуналов (по некоторым подсчетам,
более 125) и функционально раздельные своды правовых норм, связанные с раз-
1
Habermas J. The Postnational Constellation: Political Essays. Cambrige, 2001. Ch . 4; van Creveld, 1999.
Op. cit.Ch.6.
Брайан З. Таманаха
158
личными сферами регулирования (например, торговлей, правами человека, ин-
теллектуальной собственностью, морскими законами, преступлениями против
человечества, загрязнением окружающей среды) и не скоординированные друг
с другом, иногда пересекающиеся или конфликтующие
1
. Дискуссия вокруг того,
может ли страна производить доступные населению препараты местного произ-
водства (generics) для лечения СПИДа, например, параллельно затрагивает вопросы,
лежащие в юрисдикции ВТО и ВОЗ, у каждой из которых свои нормы и задачи
2
.
Разобщена не только международная система, дополнительные сложности возни-
кают из-за того, что внутренние суды принимают международное право по-разному
и в разной степени. Тот же самый тип разобщенности и нехватка координации
имеют место на региональном уровне. В рамках Евросоюза, например, правовые
системы государств-членов во многих отношениях отличаются друг от друга, а также
вступают в противоречие с законами и институтами ЕС.
Вторая тема, часто встречающаяся в литературе, касается обращения к нормам,
связанным с правами человека, часто неправительственными организациями,
бросающими вызов государственным законам или обычному праву и культурным
практикам
3
. В межнациональные суды по правам человека, такие как Европейский
суд по правам человека или Интер-Американский суд по правам человека, обра-
щаются граждане, желающие получить компенсацию от собственного государства.
В подобных ситуациях нормы и институты одной правовой системы противостоят
нормам и институтам другой.
Третья тема мировой литературы по правовому плюрализму – это рост само-
созданных, частных или неофициальных правовых систем. Ведущий теоретик
Гюнтер Тойбнер полагает, что сформировались функционально дифференциро-
ванные системы с мировым или транснациональным охватом (например, сфе-
ра коммерческих отношений, Интернет, спортивные организации), создающие
свои собственные правовые системы. То, что исследователи окрестили новым lex
mercatoria – наиболее часто упоминаемый пример
4
. Международные коммерческие
транзакции все чаще происходят в соответствии со сводом правил и институтов,
который не вполне ограничивается международной правовой системой или каким-
либо конкретным государством. Обязывающие нормы вытекают из нескольких
международных конвенций по коммерческим контрактам, из стандартных условий,
используемых в типовых контрактах, и из деловых традиций и обычаев. Споры
между сторонами договоров разрешаются в частном арбитраже. Lex mercatoria за-
служивает отдельного упоминания, потому что его нормы, практика и институты
самостоятельно генерируются сторонами – участниками процесса и их адвока-
тами, хотя во многих отношениях пересекаются с международными правовыми
нормами и национальными судебными системами (когда стороны обращаются
в суд за арбитражными решениями). Другой вариант созданных частным образом
1
Burke-White W. International Legal Pluralism // Michigan Journal of International Law. 25. 2003 –2004 .
P. 963.
2
Fischer-Lescano A. & Teubner G. Regime Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation
of Global Law 25 // Michigan Journal of International Law. 1999, 2003–2004 .
3
Engle M. Global Human Rights and Local Social Movements in a Legally Plural World 12 // Canadian
Journal of Law and Society. 247. 1997.
4
Tamanaha, 2001. Op. cit. P . 125–127.
Понимание правового плюрализма
159
правил в экономической сфере касается усилий неправительственных организаций
воздействовать на корпорации с целью изменения порядка их работы, например
для принятия корпоративных кодексов, улучшающих условия труда работников
1
.
Главными действующими лицами в данном контексте являются транснациональ-
ные корпорации, неправительственные организации (Международная амнистия,
Гринпис и т.п .), торговые ассоциации, различные международные агентства соот-
ветствующей специализации и юристы, которые в них работают. Их коллективная
деятельность создает множество нормативных документов, охватывающих весь мир
2
.
Четвертая тема касается создания межправительственных сетей, обладающих
регулирующими функциями.
Например, в 1990-е гг . мы наблюдали создание Форума финансовой стабильности,
сети, состоявшей из трех межправительственных организаций: Базельского комитета
по банковскому надзору, Международной организации по ценным бумагам и биржам
и Международной ассоциации страховых надзоров, – а также других национальных
и интернациональных организаций, отвечающих за финансовую стабильность в мире
3
.
Также были созданы активные объединения судей, неправительственных ор-
ганизаций, исследовательских организаций и др. Рост числа таких объединений,
как считают обозреватели, выводит на арену новую форму правового плюрализма.
Пятая тема связана с глобальными перемещениями людей. В рамках отдельных
государств люди перемещаются из сельских местностей в большие города в по-
исках работы и лучшей жизни. Люди также в большом количестве переезжают
из государства в государство по тем же причинам, зачастую образуя на новом месте
иммигрантские сообщества. Они приносят свои культурные и религиозные нормы,
которые могут противоречить официальному законодательству их новой страны.
Исследование мусульман в Англии, например, показало, что многие мусульмане
продолжают практиковать полигамию, что соответствует их религиозному закону,
но противоречит английскому праву. Автор отмечает, что «мусульманский закон
по-прежнему доминирует над английским в мусульманском сознании и в глазах мусуль-
манского сообщества»
4
.
И последнее наблюдение, касающееся правового плюрализма, поможет нам
перейти к следующей части. Хотя вышеописанные явления реальны, внимание
к глобальному правовому плюрализму как таковому –не только результат измене-
ний, происходящих в мире, но также и последствие двух определенных перемен
в восприятии ситуации. По сути, два мировоззренческих сдвига «создали» глобаль-
ный правовой плюрализм.
Первое изменение включает в себя постулирование мирового или транснаци-
онального уровня как стартовой точки анализа, а затем концентрацию внимания
на внутренних разногласиях или конфликтах. Этот сдвиг в системе координат
1
Blackett A. Global Governance, Legal Pluralism and the Decentered State: A Labor Law Critique of Codes
of Corporate Conduct (2000–2001) 8 // Indiana Journal of Global Legal Studies, 401, 2001.
2
Snyder F. Governing Economic Globalisation: Global Legal Pluralism and European Law // European
Law Journal. 5 . 1999. P. 334.
3
Schiff B. From International Law to Law and Globalization // Columbia Journal of Transnational Law.
43 (485). 2004 –2005. P . 502.
4
Yilmaz I. The Challenge of Post-Modern Legality and Muslim Legal Pluralism in England // Journal of Ethnic
and Migration Studies. 28 . 2002 . P . 343 .
Брайан З. Таманаха
160
и ориентации немедленно «порождает» правовой плюрализм. Если кто-то рас-
сматривает проблемы с точки зрения глобальной или межнациональной правовой
системы, то правовая система естественным образом становится плюралистичной,
потому что она содержит множество сосуществующих, конкурирующих и пересека-
ющихся правовых систем на множестве уровней и во множестве контекстов. Или,
если сформулировать это по-другому, все явления, которые идентифицируются
как характерные особенности глобализации, существовали и 50 лет назад, разве
что в менее ярко выраженной форме. Некоторые из них, включая международное
законодательство, существовали со времен Средневековья. Конфликты правовых
систем существовали веками, как и нормы юрисдикции, позволявшие решать
подобные проблемы. Выбор «удобного» суда – известный правовой феномен.
Однако до недавнего времени никому не приходило в голову описывать подобные
повсеместно распространенные ситуации как проявления правового плюрализма.
Чтобы проиллюстрировать эту мысль, давайте рассмотрим Евросоюз. Когда
после ряда соглашений и формирования определенных институтов появился объ-
единяющий союз, он был плюралистичен в правовом отношении в двух смыслах:
во-первых, страны-члены имели свои правовые системы; во-вторых, эти системы
взаимодействовали с системой и нормами законодательства ЕС. Однако заметьте:
подобные объединения или федерации с внутренним многообразием и противоре-
чиями с национальным уровнем права не являются редкостью, хотя до настоящего
момента термин «правовой плюрализм» применялся редко. Даже иерархически
организованные и унифицированные правовые системы, Соединенные Штаты,
например, содержат внутренние противоречия между разными сводами законов
или институтами, которые требуют разрешения (от 50 штатов до квазисуверенных
индейских племен), однако лишь немногие воспринимают это как вопрос право-
вого плюрализма. Напротив, они всегда воспринимались как сложные проблемы,
требующие решения, но не как основополагающая характеристика системы. А вот
правовые плюралисты, напротив, делают их фундаментальными, неискоренимы-
ми и важными характеристиками, центральными для функционирования данных
систем. Само название «правовой плюрализм» подразумевает эту новую ориен-
тацию. Глобальный правовой плюрализм, рассматриваемый в таком ключе, в ка-
ком-то смысле «возникает», когда кто-то всерьез воспринимает глобальный или
транснациональный правовой порядок, при этом пристально следя за очевидными
и неизбежными расхождениями и конфликтами.
Второе изменение мировоззрения касается того, что считать «законом» в вопро-
сах правового плюрализма. Как уже отмечалось, дискуссии о правовом плюрализме
на мировом уровне обычно затрагивают различные формы частных нормативов,
частных организаций по разрешению споров и деятельность частных объедине-
ний (таких, как неправительственные организации или бизнес-ассоциации)
1
. Это
рассматривается как правовой плюрализм, потому что к «праву» здесь приравнива-
ется множество частных норм и институтов регулирования. Приверженцы такого
подхода, например, утверждают, что международные спортивные организации
1
Blackett. Op. cit. P . 34; Oren Perez. Normative Creativity and Global Legal Pluralism: Reflections on the
Democratic Critique of Transnational Law // Indiana Journal of Global Legal Studies. 10 (2), 2003; Merry,
1981. Op. cit. P . 32.
Понимание правового плюрализма
161
и Интернет породили собственные «правовые» поля. Исследователи, придержива-
ющиеся данного подхода, – это, как правило, социологи, интересующиеся правом
как социальным феноменом
1
, хотя лишь немногие юристы-международники разде-
ляют этот подход
2
. Сам факт такого расширительного толкования права порождает
множественность правовых режимов, а значит, и правовой плюрализм, как будет
более подробно показано в следующей части.
3. Проблемное понятие правового плюрализма
Впервые правовой плюрализм начал привлекать внимание научного сообщества
в сфере правовой антропологии в 1970-х гг ., в ходе исследований, посвященных
праву в колониальных и постколониальных ситуациях. Термин «правовой плюра-
лизм» в этом контексте относился в первую очередь к признанию или включению
норм и институтов обычного права в систему права государственного
3
или к неза-
висимому сосуществованию аборигенных норм и институтов и государственного
права (независимо от их официального признания)
4
. В конце 1980-х гг. правовой
плюрализм вышел на первый план в социоправовых исследованиях, когда известные
ученые назвали его «центральной темой реконцептуализации правовых/общественных
отношений»
5
и «ключевым понятием постмодернистского взгляда на право»
6
. Стехпор
его популярность постепенно росла, и он проник в сравнительное правоведение,
политологию, международное право и (в некоторой степени) в правовую философию
7
.
Несмотря на этот очевидный успех, понятие правового плюрализма было от-
мечено глубокой концептуальной путаницей и необычно горячими спорами. Од-
ним из факторов, сыгравших роль в продолжающихся разногласиях, было то, что
участники занимались разными дисциплинами, имеющими разные представления
о предмете. Юрист-международник, говорящий о правовом плюрализме, имеет
в виду нечто совсем иное, чем антрополог права, рассуждающий о нем же. Люди,
использующие данное понятие, также имеют разные мотивации и цели. Некоторые,
например социоправовые теоретики, заинтересованы в развитии сложного ана-
литического подхода к современным формам права; некоторые общепризнанные
авторитеты в сфере социологии обращаются к данному понятию как к средству
делегитимизации государственного права или способу оспорить его центральное
положение, а некоторые ищут эффективный способ объяснения сложных ситуа-
1
Teubner G. The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism // Cardozo Law Review. 13 . 1991–1992.
P. 1443; Santos B. Toward a New Common Sense: Law, Science, and Politics in Paradigmatic Transition. N.Y .:
Routledge, 1995.
2
Пол Шифф Берман – юрист-международ ник, ко торый в своей работе прид ер живается соци-
ального научного подхода (Berman P. The Globalization of Jurisdiction // University of Pennsylvania Law
Review. 151. 2002–2003 . P. 311).
3
Hooker M. Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Laws, Oxford: Oxford
University Press, 1979.
4
Prospisil L. The Anthropology of Law: A Comparative Theory. N .Y ., 1971.
5
Merry S. Legal Pluralism // Law & Society Review. 22 . 1988. P . 869.
6
Santos B. Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law // Journal of Law and
Society. 14 . 1987. P . 279.
7
Davies M. The Ethos of Pluralism // Sydney Law Review . 27. 2005. P . 87; Melissaris E. The More the
Merrier? A New Take on Legal Pluralism // Social & Legal Studies. 13. 2004 . P . 57 .
Брайан З. Таманаха
162
ций в своих политических целях. Литература, использующая понятие правового
плюрализма, охватывает широкий спектр – от постмодернизма до аутопоэзиса,
от прав человека до феминистских подходов к обычному праву и международной
торговле. И это далеко не все. В таких обстоятельствах недопонимание и путаница
неизбежны.
Нет никакого смысла пересказывать всю дискуссию о правовом плюрализме
1
–
об этом я подробно писал в другой работе
2
. Вместо этого я обозначу в общих чертах
его главную проблему. Социологи, усиленно пропагандирующие концепцию пра-
вового плюрализма, заявляют, что право не ограничено официальными государс-
твенными институтами. Напротив, они настаивают на том, что закон присутствует
в упорядоченности социальных групп всех видов. Данная позиция обязательно
требует, чтобы правовые плюралисты назвали некую базу, отталкиваясь от которой
можно было бы говорить, чем является и чем не является право, определять его,
очерчивать его границы. Вопрос «что есть право?», однако, никогда не находил
ответа, несмотря на бесчисленные усилия теоретиков права и социологов.
Попытки определить право для целей социальной науки делятся на две основные
категории
3
. Один подход определяет право в терминах поддержания нормативного
порядка в рамках социальной группы. Поскольку любая социальная группа имеет
свое нормативное регулирование, то у любой группы в этом смысле есть и «право»
независимо от присутствия или отсутствия государственных правовых институтов.
Пионером этого подхода был Бронислав Малиновски, чья работа «Преступление
и обычай в первобытном обществе» является классикой антропологии. Право среди
тробрианцев Меланезии, согласно Малиновскому, воплощалось не в «центральной
власти, кодексах, судах и приставах»
4
, но скорее в социальных отношениях. Как он
пишет, «обязывающая сила меланезийского гражданского права заключается во взаи-
мосвязи обязательств, в том факте, что они образуют цепочки взаимных услуг, причем
этот обмен продолжается в течение длительного периода времени и охватывает
широкий спектр интересов и деятельности»
5
. Проблема такого подхода была отме-
чена антропологом права Салли Фолк Мур: «Концепция права, которую предлагает
Малиновски, была настолько широкой, что ее было практически невозможно отличить
от исследования облигаторного аспекта всех социальных отношений»
6
.
1
Превосходный обзор дискуссии можно найти в работе: Woodman G. Ideological Combat and Social
Observation. Recent Debate About Legal Pluralism // Journal of Legal Pluralism. 42. 1998. P . 21 .
2
Tamanaha B. An Non-Essentialist Version of Legal Pluralism // Journal of Law and Society. 27. 2000 .
P. 296; Tamanaha B. The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism // Journal of Law and Society.
20. 1993. P. 192. Некоторые читатели полагали, что моя вторая статья опровергает выводы, сделанные
в первой. Это не так, потому что вторая статья их проясняет. У них разные цели и разны е акценты ,
но выводы одни и те же. Первая статья критикует определенную позицию: что есть (или может быть)
единственное, объективное социологическое понимание права, на котором базируется концепция пра-
вового плюрализма. Вторая статья включает ее выводы с целью разработки нового подхода к правовому
плюрализму, который не привязан к единственной концепции права. Однако это единственное разли-
чие между двумя статьями. Первая статья, к сожалению, была написана в резком тоне, который не спо-
собствовал трезвой научной дискуссии на тему. За это я приношу свои извинения.
3
Tamanaha B. An Analytical Map of Social Scientific Approaches to the Concept of Law // Oxford Journal
of Legal Studies. 15. 1995. P . 501.
4
Malinovski B. Crime and Custom in Savage Society. NJ, 1926. P . 14.
5
Ibid. P . 76.
6
Moore S. Law as Process: An Anthropological Approach. 1978. P . 220 .
Понимание правового плюрализма
163
Второй подход, присутствующий в работах Макса Вебера и Адамсона-Хобеля,
определяет право в терминах публично институционализированного принуждения
к исполнению норм
1
. Наверное, наиболее востребованная версия данного подхо-
да принадлежит теоретику права Х.Л .А . Харту, который считает, что право – это
сочетание первичных и вторичных правил (первичный набор правил, которые
используются для управления, и вторичный набор правил, которые определяют,
какие первичные правила действительны и как эти правила создавать и применять)
2
.
Хотя данный подход неочевидным образом связан с государственным правом, он
был сформулирован Вебером, Хобелем и Хартом путем «обнажения» государствен-
ной модели права до ее ключевых элементов. У этого подхода есть две основные
проблемы. Во-первых, многие институты проводят в жизнь нормы, и не существует
непротиворечивого способа разделить, какие из них «публичные», а какие нет, что
влечет за собой опасность подведения всех форм институционализированного эн-
форсмента норм под понятие права. Во-вторых, некоторые общества, по крайней
мере в историческом разрезе, были лишены институционализированного энфор-
смента норм. Согласно этому определению в таких обществах не было права, как
и утверждает Харт о первобытных обществах
3
, что неприемлемо для исследователей,
настаивающих на том, что право есть в любом обществе.
Хотя у каждого подхода есть свои приверженцы, у каждого также есть и недостат-
ки, из-за которых некоторые его отвергают. Таким образом, правовые плюралисты
не могут сойтись во мнениях по основополагающему вопросу: что такое право? Этот
вопрос, следует отметить, никогда не был разрешен и в правовой философии, и есть
веские причины думать, что он неразрешим в принципе
4
, так что не стоит винить
правовых плюралистов за эту неудачу. Тем не менее этот неразрешенный вопрос,
касающийся самой сути дела, ставит понятие правового плюрализма на шаткое
основание. Проблема не просто в том, что существует несколько правовых плю-
рализмов, поскольку описания правового плюрализма базируются на разных де-
финициях права. Дополнительная сложность заключается в том, что дефиниции,
применяемые в работах по правовому плюрализму, почти неизменно страдают
от той же проблемы, что была у Малиновского, – они не способны отделить право
от других форм нормативного порядка.
Джон Гриффитс, автор статьи «Что такое правовой плюрализм?»
5
, являющейся
основополагающей в данной сфере, предлагает концепцию права, принимаемую
большинством правовых плюралистов (по крайней мере из числа антропологов
и социологов). После рассмотрения и отсева нескольких вариантов как неадекват-
ных Гриффитс заявляет, что идея «полуавтономного социального поля» (социального
поля, обладающего способностью производить и проводить в жизнь правила)
6
,
принадлежащая Салли Фолк Мур, – это лучший способ идентифицировать право
1
Tamanaha. Op. cit. P. 506–508 (описание подходов Вебера и Хобеля).
2
Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961. P . 89–96 .
3
Ibid. P . 89–91.
4
Объяснения причин, по которым данный вопрос не может быть разрешен, см.: Tamanaha B. Law //
Oxford International Encyclopedia of Legal History (forthcoming, 2008); Tamanaha, 1995. Op. cit.
5
Griffiths J. What is Legal Pluralism? // Journal of Legal Pluralism. 24. 1986. P . 1–55.
6
Moore S. Law and Social change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study //
Law & Society Review. 7 . 1973. P . 719.
Брайан З. Таманаха
164
и определить его границы с целью выявления правового плюрализма
1
. В обществе
существует много генерирующих правила полей, соответственно в обществе много
правовых режимов, включая семью, корпорации, предприятия, спортивные лиги
и конечно же почти каждую социальную среду с социальными нормами. В другом
важном и часто цитируемом теоретическом исследовании правового плюрализма,
опубликованном в 1983 г., Марк Галантер заявляет: «Под аборигенным правом я
подразумеваю не какое-то расплывчатое народное сознание, но конкретные модели
общественного порядка, которые можно найти во множестве институциональных
«декораций»: в университетах, спортивных лигах, больницах, жилых микрорайонах»
2
.
Проблема данного подхода, как отметила Салли Энгл Мерри почти 20 лет спустя,
в том, что, «называя все формы общественного порядка, не относящиеся к государс-
твенному праву, термином «право», мы затрудняем анализ»
3
. Мерри спрашивает:
«В какой момент мы прекращаем говорить о праве и начинаем просто описывать
общественную жизнь?»
4
Галантер осознавал эту сложность с самого начала: «Обще-
ственная жизнь полна норм. Конечно, это колоссальная сеть переплетающихся и под-
крепляющих друг друга правил. Как тогда мы можем разделить «аборигенное право»
и социальную жизнь вообще?»
5
Правовые плюралисты доблестно, но безуспешно
бились над решением этой проблемы. В статье, охватывающей почти 20 лет дебатов
по поводу концептуального фундамента правового плюрализма, Гордон Вудман,
долгое время работавший соредактором «Журнала правового плюрализма», признал,
что правовые плюралисты не способны провести черту, отделяющую правовые
нормы от неправовых. «Следует сделать вывод, – пишет Вудман, – что право охва-
тывает континуум, который простирается от самых четких форм государственного
закона до самых расплывчатых форм неформального общественного контроля»
6
. Джон
Гриффитс также полагает, что «любой социальный контроль является более или менее
правовым»
7
. В соответствии с этой точкой зрения современный теоретик правового
плюрализма полагает, что право можно обнаружить «в повседневных взаимодействиях
людей, таких как взаимодействие незнакомцев на людной улице, стояние в очередях
и общение с подчиненными или начальством»
8
.
Ничто не мешает правовым плюралистам рассматривать закон в таком необы-
чайно широком, идиосинкратическом ключе, хотя здравый смысл против этого
протестует. Если понимать право таким образом, то практически любая форма
нормы, управляющей социальным взаимодействием, является законом. Но в этом
случае мы увязнем или вовсе утонем в правовом плюрализме.
Кто-то может возражать против такого подхода, утверждая, что право – это
лишь один из типов нормативного регулирования, тогда как в противном слу-
чае получается, что все формы нормативного регулирования являются типами
1
Griffits J., 1986. Op. cit. P . 38 .
2
Galanter M. Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous Law // Journal of Legal
Pluralism. 19(1). 1981. P . 17–18 .
3
Merry. Op. cit. P . 878.
4
Ibidem.
5
Galanter. Op. cit. P. 18 .
6
Woodman. Op. cit. P . 45.
7
Griffiths. Op. cit. P . 39 (emphasis in original).
8
Berman. Op. cit. P . 505.
Понимание правового плюрализма
165
«права»
1
. Это наблюдение рождает подозрение, что недавнее открытие «правового
плюрализма» в основном является наклеиванием нового ярлыка на старую идею:
общество наполнено множеством нормативных и регулирующих систем. Так по-
чему же мы должны называть правовым плюрализмом то, что на самом деле более
уместно было бы называть нормативным или регулятивным плюрализмом? Извес-
тный правовой плюралист Боавентура де Соуза Сантос ставит этот вопрос, а потом
прямо и без дальнейших уточнений отвечает: «А почему бы и нет?»
2
Если отвечать
кратко, то потому, что рассмотрение права в таком ключе запутывает, противоре-
чит здравому смыслу и мешает более тонкому анализу множества различных форм
социального регулирования.
Хотя есть и другие сложности, связанные с понятием правового плюрализма,
мы обозначили основные проблемы, и они известны уже несколько десятилетий.
Вместо того чтобы продолжать говорить об этом споре, я вернусь к Джону Гриф-
фитсу, потому что его интеллектуальный прогресс весьма поучителен. Искушенный
теоретик, Гриффитс на протяжении более чем двух десятилетий был самым ярым
поборником правового плюрализма. В статье «Что такое правовой плюрализм?»,
наиболее цитируемой в тематической литературе, Гриффитс категорично заявляет,
что «правовой плюрализм – это факт». «Правовой плюрализм» – это название состоя-
ния общественных дел и характеристика, которая может быть присвоена социальной
группе. Это не название доктрины, теории или идеологии»
3
.
Однако Гриффитс с самого начала столкнулся с раздражающей занозой в са-
мом сердце своей теории. Салли Фолк Мур, создавшая понятие полуавтономного
социального поля, принятого Гриффитсом для определения права
4
, отказывалась
применять ярлык «право» к собственному созданию. Вместо этого она предло-
жила громоздкий термин «регламентация», который, как и следовало ожидать,
не прижился. В своем эссе 2001 г., отражающем «пятьдесят бурных лет» правовой
антропологии, Мур раскритиковала взгляды Гриффитса на правовой плюрализм,
не упомянув того, что он использовал ее идею в качестве стержня своего подхода.
Она пишет:
Следуя Гриффитсу, некоторые авторы ныне применяют понятие правового плю-
рализма ко всей совокупности государственных и негосударственных норм социаль-
ного контроля, без какого-либо разделения, базирующегося на их источнике. Однако
со многих точек зрения такая агломерация должна быть расщеплена. По причинам как
аналитическим, так и политическим должно быть проведено разделение по признаку
происхождения правил и инструментов контроля
5
.
1
Tamanaha B. The Folly of Social Scientific Approaches to the Concept of Legal Pluralism // Journal of Law
and Society. Vol. 20 . 1993. P . 192–217.
2
De Sousa Santos. Op. cit. P . 4, 12.
3
Griffiths. Op. cit. P . 4, 12.
4
Ibid.P.38.
Саморегуляция и полуавтономное социальное поле могут рассматриваться как более или менее «пра-
вовые» в соответствии со степенью их дифференцированности. Но, дифференцированное или нет, «право»
присутствует в каждом «полуавтономном социальном поле», а поскольку каждое общество содержит мно-
жество таких полей, правовой плюрализм – это универсальная черта социальной организации.
5
Moore S . Certainties Undone: Fifty Turb alent Years or Legal Anthropology, 1949–1999 // Law and
Anthropology: A Reader / Ed. by S. Moore. Oxford, 2005 (эта глава была перепечатана из статьи, опубли-
кованной под тем же самым названием в 2001 г.) .
Брайан З. Таманаха
166
Эта критика перекликается с возражением Мур Малиновскому в отношении
его концепции права и процитированным ранее. Оно касается невозможности
разделения разных форм социального регулирования. По иронии Гриффитс об-
ратился к ее полуавтономному социальному полю в своей концепции правового
плюрализма, что в результате привело к той же проблеме.
Аргументируя свою критику подхода Гриффитса к правовому плюрализму, Мур
первой цитирует именно ту публикацию, в которой она вводит свое понятие полу-
автономного социального поля (ПАСП)1
, а второй – свою ключевую книгу «Право
как процесс»
2
, где ПАСП разрабатывается и применяется в различных контекстах
(и где содержится ее критика Малиновского). Несмотря на вежливую и сдержанную
подачу, ее нежелание принять использование Гриффитсом ее понятия для опре-
деления «права» очевидно. На случай, если кто-то этого не понял, в следующем
абзаце Мур определяет некоторые социальные феномены, выводимые на первый
план правовым плюрализмом, включая следующее: «Способ, которым государство
(внутренне и внешне) переплетается с неправительственными, полуавтономными
социальными полями, которые генерируют собственные (неправовые) обязательные
нормы, к соблюдению которых они могут склонить или принудить»
3
. Напомню, что,
по мнению Гриффитса, нормы полуавтономного социального поля являются пра-
вом. Демонстративно вставив прилагательное «неправовые» в этот пассаж, Мур
явно протестует против такого толкования.
История проблемного понятия правового плюрализма на этом не заканчивается.
В 2005 г. в статье о правовом плюрализме Гриффитс высказал ряд ошеломляющих
суждений:
За прошедшие годы дальнейшие размышления о понятии права привели меня к за-
ключению, что от слова «право» вообще лучше отказаться в интересах создания теории
социологии права... Это также следует из размышлений о том, что выражение «правовой
плюрализм» может и должно быть трансформировано в «нормативный плюрализм» или
«плюрализм социального контроля
4
.
Ошеломляющими эти заявления делает выдающаяся роль Гриффитса в развитии
и продвижении концепции правового плюрализма, исполнявшаяся с абсолютной
уверенностью в себе. Например, в статье десятилетней давности Гриффитс пи-
сал, что право всегда «фундаментально плюралистично по своему характеру» и что
«к аждый, кто этого не понимает, просто отстал от жизни и без проблем может
быть проигнорирован»
5
. Сегодня Гриффитс признает, к его чести как интеллектуала,
что эта концепция правового плюрализма была ошибочной. Он наконец пришел
к убеждению, что невозможно адекватно концептуализировать право для целей
1
Moore, 1995. Op. cit. P . 56.
2
Ibidem.
3
Ibid. P . 358. Мур снабжает это утверждение примечанием, которое содержит косвенную ссылку
на использование Гриффитсом ее понятия.
4
Griffiths J. The Idea of Sociology of Law and its Relation to Law and to Sociology // Current Legal Issues.
49 (8). 2005. P . 63–64.
5
Griffiths J. Legal Pluralism and the Theory of Legislation – With Special Reference to the Regulation
of Euthanasia // Hanne Petersen & Henrik Zahle, Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in Law.
London, 1995.
Понимание правового плюрализма
167
социальной науки
1
. Теперь он соглашается с критиками: то, что он прежде опре-
делял как «правовой плюрализм», лучше назвать «нормативным плюрализмом».
В свете таких изменений понятие правового плюрализма оказывается в своеоб-
разном положении. Основоположник концепции, наиболее широко применяемой
правовыми плюралистами для определения права, Салли Фолк Мур, отвергает по-
добное применение своей идеи. Наиболее ревностный сторонник идеи правового
плюрализма на протяжении более чем двух десятилетий Джон Гриффитс теперь
отрекается от нее. Тем не менее понятие правового плюрализма продолжает рас-
пространяться. Исследователи правового плюрализма продолжают включать ПАСП
Салли Мур в свои определения права и опираться на аналитические выкладки
Гриффитса, невзирая на их недвусмысленные возражения.
Что же делает идею правового плюрализма столь неопровержимой, несмотря
на неразрешимые концептуальные проблемы? Тот факт, что противоречащие друг
другу, конкурирующие и пересекающиеся правовые режимы разных типов и форм
присутствуют практически везде и множатся. Гриффитс был прав, говоря, что пра-
вовой плюрализм – это факт. В чем он был неправ, как теперь признает он сам
2
,
так это в том, что думал, будто понятие права можно сформулировать как научную
категорию. Право – это «обыденное понятие», т.е . то, что представители разных
социальных групп считают и называют «правом»
3
. Его невозможно определить
в рамках одной научной категории, потому что с течением времени и в разных мес-
тах люди воспринимают его по-разному. Государственное право в данный момент
является парадигматическим примером права, но в разные времена и в разных
местах, включая и сегодняшний день, люди считали правом международное право,
обычное право, различные версии религиозного права, lex mercatoria, jus commune,
естественное право и многое другое
4
. Все эти проявления закона не обладают од-
ними и теми же базовыми характеристиками, если не считать их претензий на то,
чтобы быть легитимной нормативной властью, и это значит, что их нельзя свести
к одному набору элементов для целей социальной науки.
К счастью, нет необходимости выстраивать социологическую концепцию
права, чтобы определить и изучать правовой плюрализм. В качестве доказатель-
ства этой мысли могу обратить ваше внимание на то, что первая часть данной
статьи посвящена рассмотрению ситуаций правового плюрализма в Средневековье
и в период колонизации и не требовала определения права. В первой части я из-
бегаю этой концептуальной проблемы, принимая в качестве «правового» все, что
идентифицируется как «правовое» социальными акторами. Правовой плюрализм
существует, когда действующие лица идентифицируют более одного источника
как «закон» в рамках определенной социальной ситуации. В заключительной час-
ти данной статьи будет показана практическая ценность этого простого подхода
посредством выстраивания модели, которая учитывает многие важные и инте-
1
Гриффитс отмечает, что к этому выводу ему помогли прийти статья, написанная на голландском
языке Г. Ван дер Бергом, и две мои статьи («An Analitical Map of Scientific Approaches to the Concept
of Law» и «The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism»).
2
Griffiths. Op. cit. P . 62.
3
Эта идея детально разрабатывается в: Tamanaha, 2001. Op. cit.
4
Более подробную аргументацию на эту тему см. в: Tamanaha, 2000. Op. cit.
Брайан З. Таманаха
168
ресные черты ситуаций современного правового плюрализма, избегая при этом
вышеупомянутых концептуальных проблем.
4. Модель правового плюрализма
Будет рассмотрено шесть систем нормативного регулирования с комментари-
ями по проблемам, касающимся этих систем и их взаимодействия. Разговор будет
сосредоточен на вопросах, поднимаемых в работах правовых плюралистов.
А. Шесть систем нормативного регулирования в социальных средах
1
Обращения к понятию правового плюрализма почти всегда происходят тогда,
когда рассматриваемая социальная среда имеет многочисленные источники норма-
тивного регулирования. Формы нормативного регулирования, широко обсуждаемые
в работах по правовому плюрализму, можно условно разделить на шесть категорий:
1) официальные правовые системы; 2) обычные/культурные нормативные системы;
3) религиозные/культурные нормативные системы; 4) экономические/капита-
листические нормативные системы; 5) функциональные нормативные системы;
6) общественные/культурные нормативные системы.
Официальные, или позитивные, правовые системы обычно связаны с институци-
ональным правовым аппаратом того или иного рода. Они воплощаются в законо-
дательных учреждениях, органах правоприменения, судебных органах. Они дают
начало власти, правам, соглашениям, уголовным наказаниям и средствам судебной
защиты. Эта категория охватывает все то, что обычно воспринимают как связан-
ное с законом или правовое – от правил дорожного движения до прав человека.
Современный период характеризуется широким распространением, разрастанием,
проникновением и увеличением числа официальных правовых систем, и социологи-
теоретики (в частности, Юрген Хабермас) назвали это юридификацией жизненного
мира. Официальные правовые системы могут сосуществовать в определенной соци-
альной среде, не координируясь с разными источниками и институтами, которые
могут конфликтовать друг с другом. Например, граждане Евросоюза подчинены
законам и нормам, создаваемым как на местном (муниципальном или городском),
так и на уровне региона, страны, Евросоюза или всего мира. Эти версии офици-
ального права не вполне согласованы друг с другом, и многие из них базируются
на раздельных институциональных структурах с потенциально конфликтующей
юрисдикцией и нормами.
Остальные пять категорий: обычные/культурные, религиозные/культурные,
экономические/капиталистические, функциональные, общинные/культурные
нормативные системы – это системы нормативного регулирования, отличающиеся
от официальной правовой системы.
Обычные нормативные системы включают в себя общие социальные правила
и обычаи, а также социальные институты и механизмы – от реципрокности до ор-
1
Я применяю нарочито мягкий термин «социальная среда» с целью идентификации конкретной
сферы исследования. Это пустое обрамляющее средство, которое можно заполнить любым способом,
согласно любым критериям, по желанию исследователя. Социальную среду может составлять целая на-
ция, местное сообщество или транснациональная сеть деловых людей.
Понимание правового плюрализма
169
ганов разрешения споров и советов племенных лидеров. В некоторых странах
применяются термины «аборигенное» или «традиционное» право. Эти термины
(и их перевод на местные языки) были творением колонизации и постколонизации
и реакцией на них. Ведь в период колонизации нормы и институты аборигенных
обществ были «помечены» (для разных целей) как существующие отдельно от при-
внесенных колонизаторами норм и систем. В моем понимании терминов это не со-
циологические понятия, а скорее ярлыки и категории, созданные для конкретных
целей в условиях колонизации и ее последствий. Будучи однажды созданными,
эти ярлыки были перенесены в настоящее в той или иной форме сосуществования
с (или внутри) официальных правовых систем.
Религиозные нормативные системы в некоторых обществах являются неотдели-
мым аспектом обычных нормативных систем, причем и те, и другие могут считаться
аспектами культуры (поэтому к ним присовокуплен термин «культурные»). Однако
религия заслуживает отдельного упоминания по той причине, что она зачастую
воспринимается людьми, живущими в рамках социальной среды, как особый
и отдельный аспект их существования. Религии, как правило, ориентированы
на метафизическую реальность, а религиозные заповеди обычно имеют большой
вес и значимость для верующих в той или иной социальной среде. Определенные
своды норм считаются именно религиозными по происхождению и ориентации
и часто фиксируются в письменных текстах (Библии, Коране, Торе), комментариях
и эдиктах. Формальные религиозные институты, как и неформальные механизмы,
обладают нормоприменительными (так же, как и иными) функциями.
Хотя обычные и религиозные источники нормативного регулирования обычно
рассматриваются отдельно от официальных правовых систем и в более широком
контексте, они также могут содержать подсистемы норм, имеющих специфический
«правовой» статус в двух смыслах: 1) признанный официальной правовой систе-
мой; 2) в своем собственном понимании. В первом смысле многие официальные
правовые системы открыто признают и включают в себя обычные и/или религи-
озные нормы и институты. Многие постколониальные государственные правовые
системы, к примеру, признают и применяют нормы и практики обычного права,
касающиеся брака, развода, наследования и других семейных вопросов. Одни стра-
ны создают или признают юрисдикцию исламских судов по разным делам, в других
странах законы шариата являются обязательными. В самом крайнем проявлении
в полноценных теократиях официальная правовая система будет неотделима от ре-
лигиозного права (во многих отношениях это будет одна и та же система). Во втором
смысле, при оценке системы как «правовой» в своем собственном понимании,
некоторые обычные системы обладают сводами того, что их члены считают «тра-
диционным правом», независимо от того, признает ли их официальная правовая
система. Точно так же некоторые религиозные нормы и институты воспринимаются
верующими как имеющие независимый «правовой» статус. Пример тому – «прин-
ципы естественного права» в католической традиции.
Экономические/капиталистические нормативные системы состоят из ряда норм
и институтов, которые действуют применительно к капиталистическому произ-
водству и рыночным отношениям в социальной среде. Эта категория простирается
от неформальных правил, регулирующих текущие отношения в бизнес-сообществах
(включая принцип взаимности, а также нормы, которые препятствуют обраще-
Брайан З. Таманаха
170
нию в официальные инстанции в спорных ситуациях), до норм, регулирующих
служебные отношения, от стандартных контрактных норм и практик до частного
законотворчества в форме кодексов корпоративной этики, транснациональных
коммерческих правил, института арбитража и т.д., включая общие представления
о капитализме (типа «рыночных императивов»). Современные процессы эконо-
мической глобализации поддерживают данные нормативные системы и сами ими
поддерживаются. Как и в случае с обычными и религиозными нормативными
системами, многие из этих норм не воспринимаются как «правовые». Некоторые
из этих экономических/капиталистических норм и институтов признаются и ин-
корпорируются официальными правовыми системами, тогда как другие имеют
независимый «правовой» статус. Так называемый новый lex mercatoria – свод зако-
нов и институты, связанные с международными коммерческими трансакциями, –
пример, относящийся к данной категории.
Функциональные нормативные системы организованы и выстроены для выпол-
нения определенной функции, достижения цели или осуществления деятельности,
не носящей характер чисто коммерческой. Университеты, школы, больницы, музеи,
спортивные организации и Интернет (как сеть) – это примеры функционально
ориентированных нормативных систем. Некоторые из них работают на локальном
уровне, некоторые – на национальном или транснациональном. Все они обладают
определенной степенью автономии и самоуправления, направленного на дости-
жение цели, для которой они созданы, все имеют регулятивные возможности,
внутренние упорядочивающие механизмы и все взаимодействуют с официальными
правовыми системами в разных «точках пересечения». Часто у них есть коммер-
ческая составляющая, они могут давать начало сообществам, но их конкретная
функциональная ориентация выделяет их и формирует их природу.
Общественные/культурные нормативные системы – самая расплывчатая кате-
гория из пяти, обозначенных здесь. В общих словах, это «воображаемая» иденти-
фикация группы по признаку общего образа жизни, обычно связанная с общим
языком и историей и существующая в того или иного рода географических границах,
но это могут быть и «сообщества», существующие исключительно в Интернете
и объединяющие людей по всему миру. На локальном уровне сообщества состоят
из плотных и разделяемых норм взаимодействия, устанавливающих и определяю-
щих образ жизни, включая обычаи, традиции, нравы и т.д., однако на более высо-
ком национальном уровне (или за пределами одной страны) узы, формирующие
сообщество, могут быть намного тоньше и определяться в основном воспринима-
емой идентичностью. В своем наиболее тонком проявлении (которое тем не менее
может оказывать мощное влияние) нормы, связывающие и определяющие сооб-
щество, могут быть недостаточно четкими и повторяющимися, чтобы их можно
было считать «системой» в том смысле, который применим к другим категориям.
Хотя процессы глобализации во многих отношениях стерли былые границы, те же
самые глобализационные факторы, стимулируя у населения беспокойство по по-
воду надвигающейся угрозы идентичности, самоуправлению и экономическим
возможностям, укрепляют силу групповой и индивидуальной идентификации с со-
обществами. Например, внедрение законов и правил Евросоюза брюссельской бю-
рократии, и повсеместно – а также присутствие в городах крупных иммигрантских
сообществ и групп населения со своим собственным языком, религией, обычаями,
Понимание правового плюрализма
171
моральными нормами, стилем жизни и питания, заново пробудили национальные
чувства в англичанах и шотландцах, французах, немцах и голландцах. Типичное
требование сообщества – установить некую особую связь (дескриптивную или
прескриптивную) с официальной правовой системой или получить особое право
на ее поддержку. Более того, при определенных обстоятельствах сообщества могут
совпадать с религиозными или «обычными» группами (или являться комбинацией
всех трех категорий) или определяться через них.
Во многих исследованиях термин «правовой плюрализм» используется для ха-
рактеристики взаимодействия между конкурирующими и конфликтующими офи-
циальными правовыми системами или между официальной правовой системой
и одной или несколькими другими нормативными системами. Взаимодействия
сложны и многосторонни. Чтобы избежать путаницы и возражений, еще раз сле-
дует подчеркнуть, что эти шесть типов лишь примерные названия для обозначения
субъектов и ситуаций, постоянно обсуждаемых в работах по правовому плюрализму.
Никаких фундаментальных социологических и теоретических утверждений относи-
тельно данных категорий не делается. Они пересекаются друг с другом, существуют
промежуточные варианты, можно проводить другие разграничительные линии
и выделять разные категории. Ценность данной схемы зависит от того, предлагает
ли она эффективный способ исследования и понимания ситуаций правового плю-
рализма. Именно это я и попытаюсь продемонстрировать ниже.
Б. Столкновения нормативных систем и что их вызывает
Шесть источников нормативного регулирования, обозначенных выше, обычно
претендуют на одно или более из следующих преимуществ: обладание обязывающей
силой; легитимность; нормативное превосходство; наличие (или право на) контроль
над вопросами, находящимися в сфере их применения. Из-за претензий на власть
эти сосуществующие источники нормативного регулирования склонны конфлик-
товать друг с другом, особенно когда их базовые нормы и процессы несовместимы.
Эти столкновения могут разрастаться, поскольку люди зачастую искренне преданы
своим нормам, целям или идентичности системы. Подобные конфликты – один
из наиболее динамичных аспектов правового плюрализма. Некоторые из этих сис-
тем предвидят, что им придется взаимодействовать с другими системами, и иногда
пытаются учесть это, подготовив заранее правила разрешения конфликтов или
различные варианты норм, однако не менее часто о возможном взаимодействии
с другими нормативными системами не упоминается.
Столкновения могут случаться и внутри конкурирующих версий каждого типа
нормативного регулирования – например, когда признанные права человека (один
свод официального права) не соответствуют нормам государственной правовой
системы (другой свод официального права); и между сосуществующими норма-
тивными системами – например, когда нормы официальной правовой системы
конфликтуют с обычными, религиозными или общинными нормами (независи-
мо от того, называют их «правовыми» или нет). Существует немало механизмов
урегулирования подобных столкновений, о которых я коротко расскажу, но часто
конфликты остаются неразрешенными, проявляясь как латентные или явные ис-
точники напряжения в социальной среде.
Брайан З. Таманаха
172
Обычно такие конфликты подпитываются из двух разных источников. Группы
или участники, представляющие или создающие институциональные структуры
конкурирующих нормативных систем, имеют в них определенные интересы (на-
пример, государственные чиновники и профессиональные юристы, вожди племен,
духовенство и бизнесмены), будут защищать и задействовать власть своих систем
в конфликтных ситуациях не только потому, что они искренне преданы системе
и верят в нее, но и из-за собственных интересов, статуса, идентичности и связанных
с ней средств к существованию. Усилия по защите власти и целостности каждой
системы от других образуют один источник конфликтов.
Люди и группы, действующие в одной социальной среде, также создают конф-
ликтные ситуации стратегическим избирательным обращением к источникам нор-
мативного регулирования в попытке решить свои индивидуальные или групповые
задачи или продвинуть свой взгляд на жизнь. Например, женщины (и поддержи-
вающие их неправительственные организации) стремятся получить возмещение
ущерба и защиту при помощи официальных правовых норм, чтобы избежать или
противостоять угнетающим их обычным нормативным системам (например, жен-
ское обрезание, сожжение невесты). Представители бизнеса создают собственные
институты разрешения споров (частный арбитраж) и обращаются к ним, когда
считают официальные правовые институты не заслуживающими доверия, слиш-
ком медленными, враждебными или слишком дорогостоящими для своих целей.
Многие люди осознают три важнейших аспекта, формирующих эту динамику:
они понимают, что сосуществующие нормативные системы борются за власть;
они понимают, что каждая имеет какую-то возможность применить свою власть
в рамках социальной среды; они осознают противоречия между соответствующими
нормами и процедурами. Данные факторы дают участникам социальной жизни
повод активно эксплуатировать ситуации правового плюрализма в достижении
личных и индивидуальных целей. Люди, которые искренне следуют одной системе
норм или институтов, могут принимать меры по защите этой системы от других
или по ее распространению на их территорию. Таким образом, наличие правового
плюрализма может провоцировать конфликты.
Если учитывать вышеперечисленные факторы, то эффективным способом
наблюдения за конфликтами и их последствиями является следование двоякой
точке зрения: на сами системы (включая институциональных участников) и на их
взаимодействие друг с другом в ситуациях плюрализма; и на стратегических акторов
в социальных средах, характеризуемых плюральностью, на то, как они реагируют
на множественные нормативные системы и активизируют их для своих нужд.
В. Дифференциалы власти между нормативными системами
Ситуации столкновений между нормативными системами выводят на поверх-
ность тот факт, что они обладают различными возможностями оказывать влияние,
причем эти возможности различаются в зависимости от сущности вопроса, региона
и ситуации. В отсутствие таких столкновений ограниченная действенность или
власть может оставаться скрытой или незамеченной. Например, официальные го-
сударственные правовые системы обычно претендуют на монополию легитимного
принуждения на территории государства. Только когда нормативные документы
Понимание правового плюрализма
173
этой системы игнорируются или открыто попираются последователями альтерна-
тивной нормативной системы, обнаруживается ограниченность власти государст-
венной системы. В некоторых случаях это перерастает в настоящую схватку, как
когда «исламские суды» в Могадишо бросили вооруженный вызов (и поначалу
вполне успешно) официальной правительственной системе. Более распространены
ситуации, в которых официальные правовые нормы, противоречащие превалирую-
щим обычным или общинным нормам, остаются «письмами, не востребованными
адресатом», попросту не оказывают влияния. В отсутствие непрерывных усилий
со стороны официальных правовых систем, которым может не хватать ресурсов
для воплощения желаемых изменений, живые нормы продолжают управлять об-
щественной жизнью.
Можно сделать широкое обобщение касательно относительной власти офици-
альных государственных правовых систем в развитых и развивающихся странах.
В развитых странах официальная правовая система хорошо дифференцированна
(законодательные органы, полиция, прокуратура, судьи), с устоявшимися право-
выми институтами, поддерживаемыми хорошо подготовленными юристами-про-
фессионалами и длительной правовой традицией. Более того, существует правовая
культура, в которой правительственные чиновники и народ ощущают определенные
обязательства, причем не только нормативные или порождаемые страхом наказания,
жить в согласии с правилами официальной государственной правовой системы. Эти
факторы укрепляют власть официальных правовых систем, позволяя им достигать
своих целей. Во многих развивающихся странах, напротив, существуют менее
дифференцированные государственные правовые системы, с менее стабильными
правовыми институтами, с менее подготовленными профессионалами и с более
скромной правовой традицией. Население там может опасаться официальной
правовой системы, зачастую перенесенной откуда-то посредством колонизации
(зачастую также по-прежнему использующей язык колонизаторов) или произвольно
позаимствованной и порой ассоциируемой с элитой или конкретной социальной
группой. Власть официальной правовой системы соответственно ослабевает. В по-
добных ситуациях обычные, религиозные и общинные системы могут быть более
устоявшимися, иметь глубокие корни и играть более важную роль в повседневной
социальной жизни.
Дифференциалы власти также существуют между официальными правовыми
системами, например между государственными и международными или трансна-
циональными правовыми институтами. Их относительная сила зависит от обсто-
ятельств. Международные правовые нормы могут отбрасываться или игнориро-
ваться как высокоразвитыми, так и более слабыми государственными правовыми
системами, хотя последние бывают более восприимчивы к попыткам принудить
к соблюдению тех или иных внешних законов. Например, более сильные нации
не придают такого значения возможному наложению экономических или иных
санкций, как менее сильные.
Какой бы ни была конкретная «смесь», официальные правовые институты редко
бывают способны диктовать свои условия или полностью одержать верх в столк-
новениях с другими системами. Обычные нормы, религиозные нормы, функцио-
нальные нормы и общинные нормы могут быть сильны и легко приспосабливаться
к переменам. Кроме того, конкурирующие нормативные системы в конфликтных
Брайан З. Таманаха
174
ситуациях могут объединять свои усилия. Сосуществующие нормативные системы
формируют часть среды друг для друга, с которой нужно считаться, которую нужно
прогнозировать, на которую нужно реагировать и с которой нужно иметь дело.
Г. Две основные формы социально-политической гетерогенности
(групповая и индивидуальная)
Социально-политическая гетерогенность, обычно сопровождающая правовой
плюрализм, принимает две базовые формы: групповую и индивидуальную. Гете-
рогенность на групповой основе возникает тогда, когда социальная среда состоит
из нескольких отдельных групп, зачастую отличающихся языком, религией, на -
циональностью и культурой, а иногда формирующихся по клановому принципу.
Перечисленные факторы могут присутствовать в разных комбинациях. Часто эти
группы образуют разные сообщества (как считают их члены и сторонние наблюда-
тели). Иногда есть группа большинства и одно или несколько меньшинств, иногда
какое-то количество групп сосуществует без явно выраженного большинства.
Нередко они разделены физически (проживают в разных регионах или в разных
районах городов). Крупным источником такого разделения являются миграции
людей внутри государств и через их границы, константа человеческой истории,
хотя в последние десятилетия количество людей, вовлеченных в этот процесс,
увеличилось (особенно перемещения с сельских территорий в города).
Решающим фактором в ситуациях групповой гетерогенности является то, оказы-
вает ли определенная группа (или несколько групп) непропорционально большое
влияние на правительство и/или официальную правовую систему в рамках конк-
ретной социальной среды. Группы могут иметь разные шансы занять должности
в правительстве и официальных правовых системах. В подобных случаях будут
существовать различия между разными группами и их членами в их отношении
к правительству и официальному государственному праву и идентификации себя
с ними. В таких ситуациях правительство и официальное право могут рассматри-
ваться не как закон для всех, но как представительство той группы (или групп),
которая их контролирует.
Индивидуальная гетерогенность существует в социальных средах, где индиви-
ды, ориентированные на западные либеральные нормы, соседствуют с теми, кто
ориентирован на незападные обычные или религиозные нормативные системы.
Это сочетание типично для крупных городских образований как в западных, так
и в других странах.
Многие социальные среды соединяют в себе оба вида гетерогенности, причем
в сельских местностях присутствует групповая, а в городских – оба вида. В городах
Запада с большой долей иммигрантского населения иммигранты, как правило,
живут обособленными общинами. Внутри таких сообществ одни придерживаются
языка, ценностей и культуры страны происхождения, тогда как другие предпочи-
тают западные ценности окружающего общества. В крупных незападных городах
есть иммигранты с Запада, живущие разрозненно или экспатриантскими анклава-
ми (образуя группу), как и местные, которые познакомились с западным образом
жизни и предпочитают его. А есть большие группы, которые придерживаются своих
обычных, религиозных или общинных, норм и ориентаций.
Понимание правового плюрализма
175
Распространение капиталистических экономических нормативных систем
и требований, как вскоре будет показано более подробно, преобразило значитель-
ную часть мира, особенно городские территории. Их воздействие одновременно
и повышает, и понижает гетерогенность. Повышение гетерогенности является
результатом наличия рабочих мест, которое побуждает людей эмигрировать за гра-
ницу или – в еще больших количествах – переезжать в города в рамках своего
государства и там селиться группами и соблюдать свои культурные и религиозные
нормы, отличающиеся от тех, что приняты в соседних группах или общинах. Сни-
жение гетерогенности происходит из-за вовлечения в экономическую деятельность
и проживания в больших городах, соприкосновения иммигрантов и мигрантов
с новыми трудовыми (капиталистическими) нормами и жизненными условиями,
к которым они должны приспосабливаться. Подобные ситуации разрывают прежние
семейные и общинные узы и разрушают нормы, зачастую полностью меняя ритм
и организацию общественной жизни (как для новых мигрантов, так и для тех мест,
из которых они уехали). Иммигранты и мигранты, живущие в крупных городских
центрах, также напрямую сталкиваются с западными нормами, распространяемыми
СМИ и коммерческими предприятиями, и испытывают их воздействие. Они также
попадают под влияние образа жизни других иммигрантских сообществ, которые
живут по соседству или просто в той же стране.
Оба вида гетерогенности проявляются в правовом плюрализме разными спо-
собами (они являются источниками плюрализма), требующими внимания. Также
важно осознавать другую доминантную характеристику таких областей: гибридность
и изменчивость групп и индивидов. В некотором смысле они впитывают проявления
среды в свою идентичность. Тот факт, что группы и индивиды взаимодействуют
в гетерогенных средах, неизбежно влияет и на группы, и на отдельных людей,
встраивая в идентичность группы и личности что-то новое, даже если их прежняя
идентичность остается узнаваемой. Хотя различать формы гетерогенности полезно,
на самом деле группы и индивидуальные личности не являются статичными или
дискретными сущностями, они внутренне разнообразны и постоянно находятся
в состоянии изменения.
Д. Отношения и стратегии между системами и среди систем в ситуациях
столкновения
В каждой ситуации правового плюрализма возникает напряжение между сосу-
ществующими нормативными системами, которое создает потенциал для проблем-
ного сосуществования, союзов или столкновений. Особое внимание будет уделено
столкновениям, связанным с официальной государственной правовой системой.
Распространенным образом действий для официальной государственной правовой
системы при наличии сосуществующих сообществ является нейтральная позиция
(или поза) по отношению к разным сообществам (и религиям), допускающая опре-
деленную степень автономии для каждой. Это типично для либеральных обществ.
Другая общая черта (в том числе и либеральных обществ) заключается в том или
ином роде идентификации доминирующего сообщества и государственной право-
вой системы. При соблюдении этих базовых условий столкновения и примирение
происходят между другими конкурирующими нормативными системами. Иногда
Брайан З. Таманаха
176
государственные правовые системы пренебрегают или намеренно игнорируют
конкурирующие нормативные системы, и для них становится сюрпризом, когда их
правовые инициативы терпят крах. Когда же они осознают конфликтность тех или
иных ситуаций и стремятся с ней каким-то образом справиться, то используется
много стратегий – от допускающих до запрещающих.
Часто государственная правовая система открыто порицает или запрещает аль-
тернативную обычную, религиозную, общинную норму или институт, но не при-
нимает мер по ее подавлению. Это может происходить из-за того, что чиновники
осознают, что у них недостаточно власти для борьбы с ней, или потому, что они ей
сочувствуют, но при этом на них оказывается давление со стороны другой группы
внутри или за пределами социальной среды с целью вынудить их официально (или
символически) осудить данную норму. В последнем случае чиновники создают
видимость поддержки, при этом сопротивляясь попыткам вовлечь государствен-
ную правовую систему в борьбу против них (организуя проволочки или создавая
препятствия тем участникам конфликта, которые пытаются мобилизовать государс-
твенный аппарат против конкурентов). Сходная амбивалентная стратегия, только
в противоположном направлении, заключается в том, что официальная правовая
система формально «одобряет» одну из конкурирующих систем (по политическим
причинам), но ничего не делает для ее поддержки или даже (хотя и не в открытую)
стремится ее подорвать.
Другая распространенная стратегия – поглощение конкурирующих систем
государственной правовой системой. Основной метод – открыто включить или
признать обычные, религиозные, экономические или общинные нормы или при-
знать и оказывать некую поддержку (финансовую или силовую) существующим
обычным, религиозным, экономическим или общинным институтам. Пример
из области экономики – признание правовыми системами законности решений
частного арбитража или даже поощрение (или принуждение) сторон к обращению
в частный арбитраж. Официальные правовые системы признают или впитывают
другие нормы и системы по разным причинам. Частная альтернатива может вы-
полнять полезную функцию или оказывать услугу, чиновники могут искренне
верить в правильность и легитимность альтернативных норм и институтов или
извлекать из их существования какую-то политическую выгоду. Они также могут
быть слишком могущественны, чтобы их можно было вытеснить. Включить в себя
конкурирующую систему – это тоже способ контролировать или нейтрализовать ее
влияние, платя участникам, давая им стимулы для подчинения или включая инсти-
тут в иерархию, соответствующую требованиям официальной правовой системы.
Третий вариант для государственной правовой системы в конфликтных ситуа-
циях – агрессивные попытки подавить противоборствующие нормы и институты,
объявив их незаконными, а затем постараться уничтожить. Такие ситуации яв-
ляются прямой проверкой относительной власти конкурирующих систем. Когда
одна из них имеет многолетнюю историю или глубоко укоренена, государствен-
ная правовая система сталкивается со сложной задачей, которую ей зачастую так
и не удается решить. На пути государственной правовой системы к успеху также
возникают барьеры, когда с противоборствующей системой связаны финансовые
стимулы и последствия, как это происходит в случае с экономическими норма-
тивными системами.
Понимание правового плюрализма
177
Как говорилось выше, также могут происходить и столкновения между сосу-
ществующими официальными правовыми системами в рамках одной социальной
среды, причем проявляются они по-разному. Все чаще встречающимся примером
такого рода конфликта является ситуация, когда человек или группа людей подает
жалобу в суд по правам человека, пытаясь оспорить или изменить государственные
нормы или судебные практики. Способом улаживания подобных столкновений
являются официальные правила разрешения правовых коллизий. Столкновения
разрешаются посредством политических компромиссов, вырабатываемых соответ-
ствующими институтами. В некоторых ситуациях конкурирующие официальные
правовые институты будут игнорировать друг друга или открыто отказываться
соблюдать постановления друг друга (как когда государства отказываются соблю-
дать решения Международного суда ООН). Одна официальная правовая система
может признавать другую официальную правовую систему и ее резолюции (нехотя
или с энтузиазмом). Иногда они сталкиваются в открытом конфликте, который
остается неразрешенным. Порой более могущественная официальная правовая
система просто навязывает свою волю другой, задействуя грубую экономическую,
военную или политическую силу.
Хотя первоначально я вел речь в основном о столкновениях между государс-
твенными правовыми системами и другими нормативными системами или между
конкурирующими государственными правовыми системами, также имеют место
и конфликты между сосуществующими обычными, религиозными, функциональ-
ными, экономическими или общинными системами. В конкретном социальном
поле может быть больше одной официальной правовой системы, а также больше
одной обычной, религиозной, экономической, функциональной или общинной
системы, и все они могут пересекрываться, сосуществовать и сталкиваться в за-
висимости от ситуации. Более того, рыночные императивы (экономические/ка-
питалистические нормативные системы) могут пронизывать социальную среду
по множеству осей, в соответствии с нормами обычных, религиозных, функцио-
нальных и общинных систем или в противоречии с ними. Число потенциальных
комбинаций, совпадений, смешений бесконечно.
Чтобы избежать непонимания, следует сделать корректирующее напоминание.
Выше акцент делался на потенциальных столкновениях из-за наличия накладыва-
ющихся, но не совпадающих норм и процедур. Однако, как уже было показано,
несовпадение необязательно ведет к конфликту. В некоторых ситуациях не со-
ответствующие друг другу правовые и/или нормативные системы могут сущест-
вовать бок о бок без явного конфликта. Люди в рамках этих систем и социальной
среды могут знать о несоответствиях, но предпочитать избегать конфликтов или
подавлять их. В некоторых ситуациях, несмотря на потенциальные несовпа-
дения, сосуществующие системы могут в действительности поддерживать или
стимулировать друг друга. Например, частные арбитражные органы lex mercatoria
держатся на уклонении от государственных правовых систем, но государственные
правовые системы содействуют своему якобы сопернику всякий раз, когда судьи
учитывают решения арбитража или обеспечивают их исполнение. Приведем еще
один пример: несмотря на многочисленные различия в нормах и ориентации,
обычные правовые режимы получают существенную поддержку от признаю-
щих их государственных правовых систем, которым это в свою очередь выгодно
Брайан З. Таманаха
178
в плане повышения своей легитимности в глазах населения, а также в качестве
демонстрации превосходства своей власти при помощи акта признания обычного
права. Таким образом, хотя мы и делаем акцент на столкновениях, в реальности
это может быть взаимодополняющее сосуществование как с точки зрения сосу-
ществующих систем, так и с точки зрения стратегических участников в ситуациях
правового плюрализма.
Из-за сложности и многообразия подобных ситуаций можно сделать еще неко-
торые обобщения касательно взаимодействия и стратегий, возникающих при стол-
кновениях сосуществующих нормативных систем. Я предлагаю четыре предвари-
тельных тезиса, первый из которых касается взаимодействия между системами,
а три остальных – выбора, который приходится делать стратегическим участникам,
чтобы прибегнуть к этим системам.
Первый тезис заключается в том, что на гигантской волне экономической гло-
бализации, самой мощной движущей силы современности, распространение новых
норм происходит через экономическую/капиталистическую нормативную систему.
Капитализм и рынки – в сочетании с массовыми перемещениями населения по все-
му миру из незападных стран в западные и из сельских местностей в города – пре-
образуют широкие сферы социальной жизни, часто при поддержке официальных
правовых систем (как национальных, так и других).
Второй тезис: когда происходит столкновение нормативных систем, стратеги-
ческие участники в рамках соответствующей социальной среды стремятся зару-
читься покровительством или поддержкой существующих официальных правовых
систем, чтобы, если это возможно, получить легитимность, ресурсы и оказать
необходимое давление в разрешении конфликта в свою пользу. Во многих ситу-
ациях официальные правовые системы обладают повышенным институциональ-
ным потенциалом и символическим авторитетом. Там, где есть сосуществующие
официальные правовые системы, стороны, вовлеченные в конфликт, прибегают
к той официальной системе, которая соответствует их интересам. Например,
группы, защищающие права женщин, опираются на права человека в борьбе про-
тив обычного или религиозного права. В свою очередь защитники обычного или
религиозного права обращаются к официальным правовым нормам, признающим
действительность обычных или религиозных норм. Главное исключение из этого
обобщения заключается в том, что стороны могут не обращаться к конкретной
официальной правовой системе, протестуя против ее претензий на власть в данной
социальной среде. Ситуации подобного рода бывают разными – от традиционных
лидеров, выступающих против власти государственного права в определенных
вопросах, до организованных сепаратистских движений, борющихся с государс-
твом политическими и военными средствами.
Третий тезис. Среди важнейших факторов, влияющих на конкретных людей
и группы при принятии стратегических решений в ситуациях правового плюрализ-
ма, можно назвать «дистанцию» (географическую и культурную) и другие барьеры
(информация, затраты материальных средств и времени), которые существуют
в каждой системе. Обращение к официальным правовым системам часто требует
информации и доступа к услугам юристов-профессионалов. Возможные барьеры –
высокая стоимость, длительное время ожидания, удаленность от официального
правового аппарата (требующая поездок) и другие формы недоступности. Иногда
Понимание правового плюрализма
179
они могут быть преодолены при помощи других заинтересованных сторон (напри-
мер, неправительственных организаций), но без этой помощи или вмешательства
человека можно легко лишить возможности обратиться к официальной правовой
системе. Даже люди и группы, которые обладают необходимыми ресурсами, могут
тем не менее предпочесть обойти официальную правовую систему (прибегнув,
например, к частному арбитражу или неформальному решению проблем), потому
что официальная правовая система слишком затратна, ненадежна или нечестна
(неэффективна, коррумпирована или пристрастна). На стратегические решения
также влияет социальная или культурная близость (или удаленность) от данной сис-
темы: чем более чуждой или непостижимой представляется нормативная система,
тем менее она понятна и предсказуема, тем меньшей поддержки от нее ждут и со-
ответственно тем меньше вероятность обращения к ней индивидуума или группы.
Когда преимущества, предлагаемые определенной системой, создают достаточный
стимул для стратегических участников, это может сподвигнуть их к продвижению
вперед, несмотря на барьеры.
И наконец, последний тезис. Не стоит полагать, что стратегические акторы,
преследующие свои цели в ситуациях правового плюрализма, будут постоянно
обращаться к одной и той же официальной правовой или нормативной системе
и поддерживать ее. Здесь действуют долгосрочные и краткосрочные расчеты,
особенно у постоянных игроков (таких, как неправительственные организации).
В зависимости от обстоятельств, например, одна и та же партия может в одной
ситуации поддерживать обычаи, конфликтующие с государственным правом,
а в другой – обращаться к государственному праву в борьбе с обычаями. Ком-
мерческая компания может использовать частный арбитраж для разрешения
споров, но после болезненного проигрыша обращаться к государственной пра-
вовой системе, оспаривая легитимность данного конкретного решения или всей
арбитражной системы в целом. Однако постоянные игроки часто предпочитают
не оспаривать неблагоприятные для них решения. Настоящие стратегические
участники будут последовательны в ситуациях правового и нормативного плюра-
лизма только тогда, когда подобный образ действий соответствует их интересам
в целом, а в противном случае решение всякий раз принимается в зависимости
от конкретной конфигурации.
В заключение, чтобы опять же устранить ложное впечатление, создавшееся
из-за сказанного выше, отмечу, что многие участники в подобных ситуациях ру-
ководствуются не только стратегическими расчетами. Соображения лояльности,
идейных принципов, знакомства с определенной системой, постоянства, строи-
тельства институтов, идентичности, традиций и другие подобные факторы также
влияют на решения и направляют отдельных людей и группы в ситуациях правового
плюрализма.
Е. Распространенные типы столкновений фундаментальных ориентаций
Предшествующий раздел был посвящен столкновениям между сосуществую-
щими правовыми и нормативными системами и поведению участников в таких
ситуациях. В этом разделе разрабатывается тема столкновений на более высоком
уровне абстракции: теперь это столкновения в фундаментальной нормативной или
Брайан З. Таманаха
180
ценностной ориентации, а не захватывающие конкретные системы. Будут выделены
четыре типа ориентационных конфликтов (это не исчерпывающий список).
I. Либеральные (индивидуалистические) культурные нормы против нелиберальных
(неиндивидуалистических)
Это один из самых богатых в мире источников конфликтов на почве правового
плюрализма. Многие официальные правовые системы, особенно те, что появи-
лись путем переноса с Запада, устанавливают либеральные нормы, защищающие
индивидуальную автономию, неприкосновенность частной жизни, свободу совес-
ти, формальное равенство, физическую неприкосновенность, правовую защиту
от государственной власти и т.д. Большинство норм, касающихся прав человека,
подпадают под эту категорию (хотя не все они исключительно либеральные). Куль-
турные и религиозные нормы и практики, имеющие нелиберальную ориентацию,
почти по определению, отличаются от либеральных норм. И хотя различия не всегда
означают конфликты, все же столкновения возникают нередко. Чаще всего мы
встречаем упоминания о конфликтах, касающихся положения женщин, семейных
и кастовых вопросов, включая детские браки, браки по договоренности, права
на развод, права наследования, права собственности, отношение к низшим кас-
там и наказания религиозного характера. Столкновения также случаются в сфере
уголовного права: официальные правовые системы с либеральной ориентацией
возлагают (в определении вины, а также в выборе наказания) уголовную ответс-
твенность на конкретных людей, тогда как многие обычные системы делают это
в коллективном ключе, при оценке действий принимая во внимание более широкий
контекст, а также семейные узы и обязательства. Говоря в целом, в либеральных
понятиях индивидуум совершает преступление против общества, тогда как в нели-
беральных неправильное действие иногда воспринимается как вред, причиняемый
связям внутри сообщества или между семьями или кланами.
II. Капиталистические/рыночные нормы и требования против обычных, религиозных
или общественных норм
Экономические нормы, связанные с контрактами, собственностью и кредитом,
могут не соответствовать превалирующим обычным или религиозным нормам.
Широко известный конфликт такого рода возник на почве религиозного запрета
на ростовщичество, который противоречит современным банковским практикам
взимания процентов, хотя он был в основном улажен при помощи креативной
перестройки транзакций (как это происходит в исламских странах для подчинения
законам шариата). Другая проблемная ситуация возникла в связи с правом собс-
твенности. Многие обычные нормативные системы характеризуют собственность
в коллективных понятиях (не как принадлежащую одному человеку или кругу лиц),
при этом разбивая права собственности на части разными способами (например,
использование ресурсов, а не владение самой землей), и они не продают и не поку-
пают землю. Более того, во многих местах идентичность семьи, клана или деревни
в целом привязана к земле. Практики капиталистической экономики, напротив,
требуют возможности покупать и продавать землю, которая является ценным эко-
номическим активом, особенно для обеспечения кредитов. Западные банки часто
не готовы признавать коллективную собственность или права общинного пользо-
Понимание правового плюрализма
181
вания. В ходе экономического развития из-за столкновений между двумя этими
нормативными системами культурные нормативные системы все чаще уступают
дорогу экономическим требованиям, и это влечет за собой множество прямых
и непрямых социальных последствий.
III. Системы, которые признают или проводят четкое разделение между публичной
и частной сферами, и системы, которые этого не делают
Это различие является аспектом либеральных систем, но благодаря своей зна-
чимости оно заслуживает отдельного упоминания. Управление и право в либераль-
ных обществах строятся на четком разграничении публичной и частной сферы.
Правительство и право в каком-то смысле (по крайней мере в теории и в идеале)
нейтральные элементы общества, которые работают на общее благо и представляют
его. Те, кто занимает правительственные или правовые должности, признают, что
публичная власть должна осуществляться в интересах общества, а интересы обще-
ства отделены от частных интересов и интересов правительственных чиновников
и их семей и групп, а также от интересов обычного или религиозного свойства.
Например, человек не может использовать общественную власть для частных це-
лей (брать взятки, помогать друзьям и членам семьи, решать частные проблемы).
Общества, в которых правительство и право рассматриваются как инструменты
власти, доступные для решения личных или групповых задач или как продолже-
ние того или иного сообщества или неотделимы от религии, не признают четкого
деления на общественное и частное. Существует множество последствий подобной
разницы в ориентации.
IV. Системы, основанные на правилах, где существуют победители и проигравшие
против консенсуальных систем, ориентированных на удовлетворительное для всех
решение
Оба типа подходов подразумевают применение норм в ситуациях спора или
нарушения существующего порядка, и они существуют скорее в континууме, не-
жели как антиномии, но основная ориентация каждого из подходов различна.
Такой контраст обычно возникает между официальными правовыми системами
и локальными обычными системами, но он также может проявляться и между
официальными правовыми системами и бизнес-сообществами с постоянными
игроками, желающими сохранить хорошие отношения. Официальные правовые
системы могут также различаться между собой в плане ориентации на примене-
ние правил в стиле, направленном на появление победителей и побежденных или
на поиск решения, удовлетворяющего все стороны.
Столкновения на почве ориентации, рассмотренные в данном разделе, в ос-
новном проистекают из контраста между западными и традиционными незапад-
ными обществами, который был центральной темой литературы по правовому
плюрализму, издаваемой антропологами права. Однако, как отмечалось выше,
порожденная капитализмом глобализация и массовое перемещение населения
из незападных стран в западные и из села в город преобразуют современные обще-
ства и культуры бесчисленным количеством способов. Эти изменения будут влиять
на частоту, значимость и охват обозначенных выше конфликтов. Например, систе-
мы с консенсуальным разрешением споров, изученные антропологами, зачастую
Брайан З. Таманаха
182
происходят из маленьких сообществ, где взаимодействие происходит лицом к лицу
(хотя аналоги существуют и в современных деловых сетях). Точно так же обычные
нормативные системы продолжают оказывать сильное влияние в местах (которых
становится все меньше), которые подверглись ограниченному проникновению
современных экономических систем, массмедиа, правительственных институтов
и общего образования. Крупные городские территории с миллионным населением,
которые служат магнитом для людей во всем мире, включают в себя районы с со-
хранившимися обычными нормативными системами, но все чаще доминирующей
нормативной организацией является модернистская (необязательно либеральная)
и экономическая. Гетерогенность и гибридность, описанные выше, становятся
нормой. При дальнейших изменениях частота, состав и относительные пропорции
вышеуказанных столкновений будут меняться, будут возникать новые типы. Ничто
не стоит на месте.
5. Заключительные наблюдения
Многолетнее представление о едином монополистическом праве, руководящем
обществом, безусловно, устарело. Ситуации нормативного и правового плюрализма,
описанные в данной статье, – это не преходящие феномены. Экспансия капита-
лизма и перемещения людей и идей в рамках отдельных стран и между странами
ускоряют, повышают гетерогенность по многим направлениям (в то же самое время
привнося гомогенность в сферы капиталистического развития). Если не произойдет
непредвиденной катастрофы, дальнейшее распространение капитализма представ-
ляется неизбежным, и оно будет иметь много трансформирующих последствий
для права, общества, политики и культуры. Существующие нормативные систе-
мы – люди, которые верят в них, люди, которые ими управляют, и выгода, которая
из них извлекается, – будут бороться за сохранение своей власти и своих позиций.
Люди и группы людей в социальных средах с сосуществующими, конфликтующими
нормативными системами будут, преследуя свои цели, использовать эти конкури-
рующие системы – одну против другой. Иногда подобные столкновения можно
уладить. Иногда их можно проигнорировать. Иногда системы действуют во взаи-
модополняющем ключе. Но очень часто они продолжают конфликтовать, причем
с серьезными социальными и политическими последствиями. Чтобы обрести ком-
плексное понимание подобных ситуаций, следует всегда обращать внимание на две
вещи: на сами нормативные системы (включая людей, которые их обслуживают)
и на то, как они сосуществуют и взаимодействуют друг с другом, а также на то, как
стратегические акторы относятся к ситуациям правового плюрализма, справляются
с ними и реагируют на них. Именно этому подходу я следовал в данной статье.
Как и в эпоху Средневековья, в наши дни есть сосуществующие, отдельные пра-
вовые режимы – от разнообразных официальных правовых систем до lex mercatoria
и шариата, которые могут пересекаться и сталкиваться. Как и в колониальный пе-
риод, некоторые правовые режимы в рамках государств внутренне плюралистичны
и противоречивы, поскольку включают в себя сложные сочетания привнесенных
и аборигенных норм и систем. Глобализация несет с собой еще один слой наднаци-
ональных и интернациональных правовых режимов, которые в перспективе будут
влиять на жизнь людей, где бы они ни проживали.
Понимание правового плюрализма
183
Когда мы учитываем исторический контекст, становится очевидно, что структура
правового плюрализма тесно связана с деятельностью и судьбой государственных
правовых систем. Правовой плюрализм был нормальным состоянием в эпоху Сред-
невековья. После того как закон был консолидирован в рамках государственных
структур, правовой плюрализм в Западной Европе уменьшился, но вновь распро-
странился в период колонизации. В наше время правовой плюрализм опять растет,
потому что определенные полномочия, имевшиеся у государств, переходят к другим
системам или трансформируются в другие политические и правовые конфигурации.
Более того, рассмотрение правового плюрализма в историческом контексте
дает возможность сделать общие выводы относительно развития официальных
правовых систем разных типов в разрезе социальной и институциональной диф-
ференциации и экспансии; сделать выводы о том, как эти официальные правовые
системы взаимодействуют с другими нормативными системами, функционирую-
щими в обществе; сделать выводы, касающиеся того, как стратегические участ-
ники разбираются с этими комплексами сосуществующих нормативных систем.
Например, общезначимый вывод напрашивается из того факта, что исследователи
средневекового периода и исследователи права и колонизации независимо друг
от друга сделали одно и то же наблюдение: «обычное право», признаваемое офици-
альными правовыми системами, необязательно совпадает с действительно живыми
обычаями. Другой пример: в колониальной Латинской Америке люди, боровшиеся
за права коренных жителей, обращались к католическим нормам и институтам,
чтобы изменить отношение местных правительств к индейцам, так же как защит-
ники женщин в постколониальных странах обращались к правам человека. Зако-
номерности, выводимые из столь разных по времени и обстоятельствам ситуаций,
проливают свет на фундаментальные проблемы, касающиеся сосуществования
регулирующих систем.
Для тех, кто изучает правовой плюрализм как социальный феномен, я хочу
высказать одно полезное предостережение. Не стоит совершать одну из двух
противоположных ошибок: первая ошибка – думать, что государственное право
важнее остальных (как иногда полагают исследователи права). Вторая ошибка –
полагать, что другие правовые или нормативные системы параллельны госу-
дарственному праву (как иногда считают социологи и антропологи). В каждой
социальной среде мы должны рассматривать конкретные официальные правовые
системы и конкретные нормативные системы. Это позволяет увидеть, каковы их
взаимоотношения с другими нормативными системами, проанализировать их от-
носительные возможности осуществлять власть и оценить, как они используются
и воспринимаются отдельными людьми и группами. Иногда государственное
право очень могущественно, иногда оно слабо, но оно редко бывает неактуаль-
но или лишено тех черт, которые отличают его от конкурирующих правовых
и нормативных систем. Государственное право – это уникальная символическая
и институциональная позиция, вытекающая из того, что это государственное пра-
во, а государство занимает уникальное положение в современном политическом
устройстве, на местном и наднациональном уровне. Более того, официальные
государственные правовые системы, по крайней мере те из них, что функцио-
нируют эффективно, обладают характерными инструментальными возможнос-
тями, позволяющими им быть задействованными во множестве (потенциально
Лоуренс М. Фридман
184
неограниченном) возможных видов деятельности и решать широкий круг задач,
выходящих далеко за рамки нормативного регулирования.
Предлагаемый подход относится примерно к тому же кругу вопросов, что об-
суждаются и у других исследователей, интересующихся правовым плюрализмом,
включая антропологов права и социологов, правовых компаративистов, теоретиков
права и юристов-международников. Этот подход дает возможность обсуждать эти
темы без зацикливания на концептуальных проблемах, непрестанно одолевающих
исследования в данной области. Концептуальные споры, сопровождавшие правовой
плюрализм десятилетиями, концентрировались вокруг неразрешимых вопросов,
особенно вокруг вопроса: что такое право? Главный теоретический урок данной
статьи заключается в том, что необязательно разрешать эти споры, чтобы исследо-
вать правовой плюрализм. Для тех, кто интересуется изучением права и общества,
важно подходить к отдельным ситуациям таким способом, который облегчит на-
блюдение и анализ всего, что представляется интересным и важным.
взросление: исследования Права и общества
встуПают в эксклюзивный клуб
Лоуренс М. Фридман
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Friedman Lawrence M. Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club. Annual
Review of Law and Society Science. 2005 . 1:1–16.
Лоуренс М. Фридман, профессор права, истории и политологии в Стэнфордском универ-
ситете. Специализируется в области истории американского права на изучении преступ-
ления и наказания, является одним из ведущих деятелей в изучении права и общества.
Известен тем, что считает историю права ветвью общественной истории. Автор книг
«A History of American Law» (N.Y.: Simon & Schuster, 1973), «The Legal System: A Social
Science Perspective» (N.Y.: Russell Sage Foundation, 1975), «The Horizontal Society» (New
Haven: Yale University Press, 1999), «American Law in the 20th Century» (New Haven: Yale
University Press, 2002). Также является членом Американской академии искусств и наук.
В прошлом возглавлял Американское общество истории права, Ассоциацию права и об-
щества, а также Исследовательский комитет по социологии права Международной
ассоциации социологии.
Несмотря на то что направление «право и общество» (Law and Society) само
по себе не является отдельным исследовательским полем, оно выступает в ка-
честве объекта развивающегося направления, которое изучает правовые системы
инструментами социологии. Будучи основанным социологами, это направление
на данный момент включает представителей всех социальных наук. Оно создало
сильные организации в Соединенных Штатах и во многих других странах. Его пос-
ледователи разделяют множество базовых положений; они отвергают крайние идеи
автономии права и вместо этого делают акцент на зависимости права от его соци-
ального контекста. Ключевыми компонентами правового порядка, а следовательно,
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
185
ключевыми объектами исследования являются его сущность, методы, структуры
и правовая культура. Фокус внимания специалистов сосредоточен на реальных
силах, которые создают право, и на влиянии правового вмешательства. Санкции,
групповое давление и внутренняя моральная оценка своих действий участниками –
вот несколько факторов, определяющих фактическое воздействие. Многое было
достигнуто в данном поле, однако многое еще предстоит сделать; практическое
воплощение результатов научных исследований в политической сфере также за-
частую довольно проблематично.
Введение
Предложение написать введение для первого тома «Annual Review», посвященного
исследованиям права и общества, – большая честь для меня. Это счастливый день
для нашего научного поля. Создание собственного «Annual Review» определенно
является знаком, что данная отрасль достигла своего совершеннолетия, это что-то
вроде обряда посвящения. «Право и общество», по крайней мере символически,
осуществило переход из детства во взрослый мир.
Но что есть это поле? Совсем непросто дать определение или обозначить гра-
ницы такой области знания, как «право и общество». Право само по себе, как оно
понимается в юриспруденции, может рассматриваться в качестве поля, но это
определенно не дисциплина и конечно же не одна из социальных наук. В странах
с континентальным правом люди вполне допускают существование юридической
науки, но едва ли кто-то в Соединенных Штатах или в любой другой стране, где
действует прецедентное право, применяет этот термин; и уж точно никто из ис-
следователей, работающих в традиции «право и общество», не думает о праве как
о науке. Но все же право можно исследовать с научной точки зрения или, если
хотите, строго научно. Не изнутри, если можно так выразиться. Наиболее ортодок-
сальная часть правоведов задается вопросом: являются ли некоторые результаты или
выводы верными или неверными с юридической точки зрения? Для большинства
из нас это бессмысленный вопрос или как минимум вопрос, на который нельзя
ответить с помощью тех инструментов, которыми мы обладаем. В данной ситуации
нет ничего необычного. Социологи, изучающие религию, не могут ответить на все
вопросы теологии, да и не стремятся к этому. У них нет способа решить, какая
религия является истинной, а какая нет, у них нет никакого интереса отвечать
на этот вопрос. Также и социологи медицины не вылечили ни одного пациента,
а социологи спорта не выиграли ни одну партию в теннис. Однако данные разделы
социологии, безусловно, являются вполне валидными исследовательскими полями.
В некотором смысле «право и общество» можно сравнить с регионоведением.
Россия или Дальний Восток не являются дисциплинами, и не существует науки
о Латинской Америке. Скорее они являются или могут являться объектами на-
уки, например, в каком-нибудь университетском центре исследований Латинской
Америки, где могли бы работать социологи, антропологи, историки, экономисты
и др. Единственное, чем они схожи друг с другом, – это интерес к определенному
географическому региону. Они применяют свои дисциплины для изучения вопро-
сов, относящихся к данному региону. Исследования права и общества имеют ту же
самую особенность. Это поле сводит вместе специалистов в области общественных
Лоуренс М. Фридман
186
наук, которые, каждый со своей стороны, используя собственные профессиональ-
ные знания и методы, изучают правовую систему, как она работает и что она делает.
Это и антропологи, и психологи, и политологи, и социологи, а также историки,
экономисты и ученые из других областей.
Одним словом, «право и общество» – это не дисциплина, это применение дру-
гих дисциплин к специфической социальной системе. Следовательно, в целом она
заимствует свои положения из других социальных наук. Также она заимствует их
методы. Одни ученые проводят опросы общественного мнения, другие получают
результаты путем обработки количественных данных. Кто-то проводит экспери-
менты, например, с фиктивными присяжными или с обычными подопытными
кроликами – студентами-психологами. Другие исследуют реальные места и исполь-
зуют их в качестве естественного или квазиэксперимента. Некоторые тщательно
анализируют юридический язык и юридическую риторику. А кто-то едет на тро-
пические острова, чтобы наблюдать за тем, как старейшины решают споры в тени
кокосовых пальм. Некоторые используют теорию игр, регрессионные уравнения,
продвинутую статистику. Другие пытаются создать социоправовую теорию, иногда
на основе ничем особенным не подкрепленной интуиции. Таким образом, «право
и общество» – это огромный зонт, накрывающий разные дисциплины, который
со временем становится все больше и больше.
Конечно же аналогия с регионоведением во многом весьма несовершенна. Все
ученые, изучающие Россию, согласны друг с другом в том, чем Россия является,
где ее границы, и, возможно, даже по некоторым базовым фактам и суждениям.
Но у специалистов в области права и общества гораздо меньше точек соприкос-
новения. Каждая страна, каждое общество, каждая социальная группа имеет свою
собственную правовую систему. Предполагается, по крайней мере в идеале, что
социология, экономика и психология примерно одинаковы, несмотря на то, где они
преподаются – в Канаде и в Республике Чад. Однако правовая система начинается
и заканчивается на государственных границах, а в отдельных случаях – на границах
штатов или провинций. Можно изучать французское право, исландское право,
право Гондураса или Вануату; все они отличаются друг от друга. Довольно сложно,
если вообще возможно, сформулировать общие положения, которые охватывают
все эти юрисдикции, положения, которые также применяются или могли бы при-
меняться ко множеству исчезнувших правовых систем, к Своду законов Хамму-
рапи, или к классическому римскому праву, или к сотням различных «правовых
укладов» дописьменных народов. Безусловно, в современной глобальной деревне
изрядная часть правовой активности выходит за пределы национальных границ,
а исследование практически любой иностранной системы права, как при изучении
иностранного языка, во многом проясняет собственную правовую систему или
язык. Более того, в науке требуется использовать контрольные группы везде, где
это возможно. А что обеспечит лучший контроль исследованию вашей собственной
правовой системы, чем сравнение ее с другими системами, современными или
историческими.
Позволю себе сказать несколько слов об определении права. Как мы говорили,
не существует, да и не может существовать, какого-то общепринятого определе-
ния. Право не является некой вещью в материальном мире, чтобы можно было
описать его с определенной долей объективности. То, что мы назовем правом,
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
187
зависит от того, для чего мы хотим назвать что-то правом. Большинство опреде-
лений предполагает две основные функции правовой системы: процесс создания
авторитетных законов и процесс проведения в жизнь или реализация этих законов.
Реализация законов подразумевает обеспечение их соблюдения или рассмотрение
разногласий и конфликтов по поводу законов и прав. Однако каждый термин здесь
является проблемным сам по себе. Что есть закон, что делает закон авторитетным,
что есть разногласие, что значит провести закон в жизнь? И так далее. Ни на один
из этих вопросов нет точного ответа. Ни один ответ не способен быть правильным
для всех, всюду и в каждом исследовании.
Безусловно, мы не испытываем нехватки в определениях права, правовых сис-
тем и правового порядка; или, возможно, нам следовало бы говорить о том, что мы
не испытываем нехватки в попытках дать эти определения. Эти попытки можно
разделить на несколько крупных категорий. Все они вроде бы более или менее
сходятся в определении права как процесса создания и обеспечения исполнения
законов (независимо от того, что это значит). Некоторые определения подчерки-
вают официальную, или государственную, природу этих законов и процесс обеспе-
чения их соблюдения. Другими словами, право является государственной властью.
Уголовный кодекс Вайоминга – это часть правовой системы штата; а правила
устава Elks club города Ларами (штат Вайоминг) – нет. Блэк
1
определяет право как
государственный социальный контроль. Таким образом, социальный контроль,
который не связан с каким-либо аспектом государства, не является частью блэ-
ковского понимания права.
Можно также определять право так, чтобы подчеркнуть формальность или
институциональность организации. Если у Elks club есть законы и способы их
правоприменения и если процесс этот в достаточной степени формализован, мы
можем говорить о праве Elks club. В классическом исследовании двух израильских
поселений Шварца
2
в одном из них был судебный комитет; в другом же не было
какого-либо специализированного правового института. Шварц определял право-
вой контроль как контроль, реализующийся «специализированными должностными
лицами, которые социально делегированы на выполнение задач внутригруппового уп-
равления» . Он сделал акцент на формальности и наличии института. Естествен-
но, оба поселения являлись частью государства Израиль, и судебный комитет,
описанный им, был негосударственным институтом; так что нет сомнения в том,
что он не соответствовал бы критериям Блэка. Но если то, что мы хотим изучить,
является целостным процессом социального контроля или социального поведения
в широком понимании, то, вероятно, мы захотим исследовать как законы Elks club,
так и действия судебного комитета. А если мы определяем свою цель достаточно
широко, мы захотим исследовать происходившее в обоих поселениях, описанных
Шварцем. Опять же это не проблема, ограниченная лишь исследованиями права.
Социальное исследование образования может быть сфокусировано (вполне обосно-
ванно) на школах. Школы являются весьма важными институтами и заслуживают
того, чтобы их изучали. Однако для других целей, быть может, стоило бы исследо-
1
Black D. The boundaries of legal sociology // Yale Law J. 81. 1972. P . 1086–1096.
2
Schwartz R. Social Factors in the Development of Legal Control: A Case Study of Two Israeli Settlements //
YaleLawJ.63.1956.P.471.
Лоуренс М. Фридман
188
вать образование в более широком смысле, включив также то, чему хорошему или
плохому люди учатся, пока смотрят телевизор, что они черпают из газет и книг или
как родители внедряют идеи и нормы в маленькие головы своих детей
1
.
Из двух упомянутых факторов – формальность и связь с государством – мы
можем выстроить отличную четырехугольную матрицу. Начнем с того, что есть
право формальное и официальное. Под эту категорию мог бы попасть любой закон
любой современной страны. Также существует право, которое является официаль-
ным, но полностью или частично неформальным. Официальные действия часто
осуществляются с известной степенью усмотрения и свободы. Административная
власть и уголовное судопроизводство пронизаны такими зонами. Полицейский
останавливает водителя, начинает выписывать штраф, выслушивает объяснения или
душещипательную историю и разрывает квитанцию; он может прочесть водителю
небольшую лекцию и отпустить. Поведение полицейского является официальным,
но крайне неформальным. Затем существует право неофициальное, но довольно
формальное. Большинство крупных организаций – госпитали, университеты, боль-
шие компании – имеют нечто похожее на миниатюрные правовые системы. Они
устанавливают правила, следят за их соблюдением и разрабатывают формальные
процедуры. Частный университет проводит формальное дисциплинарное разбира-
тельство, когда студент попадается на списывании во время экзамена. Если студент
признается виновным, он или она может быть временно отстранен от занятий
или исключен из университета. Студент может даже иметь право на адвоката. Как
отмечал Маколей
2
, «то многое, что мы бы назвали управлением», осуществляется
группами, которые совершенно не связаны с государственной властью, а состоят
из частных лиц и организаций. Наконец, есть действия, которые являются и не-
формальными, и неофициальными; большинство людей вообще не считают их
законами. Однако для достижения некоторых целей полезно воспринимать их как
законы. Например, ситуации, когда в семье разрабатываются и вводятся правила,
касающиеся поведения детей, можно было бы рассматривать как вид правовой
системы в этой семье.
Исследования права и общества: краткий исторический очерк
Поле права и общества не имеет особенно долгой истории, как и современные
социальные науки в целом. Существует, конечно, такая интеллектуальная игра –
искать и находить предшественников тут и там, углубляясь в историю настолько,
насколько хочется. Конечно же проницательные юристы начала ХIХ в. вряд ли
были совершенно слепы к тому факту, что законы не исполняют себя сами и что
при принятии законов политика играет важную роль. Однако систематические
исследования начались главным образом в конце ХIХ в. У социальных теоретиков,
1
То же самое можно было сделать и по отношению к правовому образованию. Оно может иссле-
доваться на уровне юридических факультетов или юридических школ, однако многое о законах люди
также узнают (или думают, что узнают) в школе, дома и во время просмотра телепрограмм (Macaulay S.
Images of law in everyday life: the lessons of school, entertainment, and spectator sports // Law Soc. Rev. 21 .
1987. P . 185; Friedman L. Litigation and Society // Annual Review of Sociology. Vol. 15 (1989), 1989. P. 17–29.
2
Macaulay S. Private government // Law and the Social Sciences / Eds. by L. Lipson, S. Wheeler. N .Y.,
1986. P . 445.
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
189
включая Карла Маркса и Эмиля Дюркгейма, было много что сказать о правовой
системе. Настоящим пионером был Ойген Эрлих, который исследовал «действу-
ющее право» во всех уголках Австро-Венгерской империи, где он жил.
Безусловно, главным отцом-основателем был Макс Вебер. Вебер получил юри-
дическое образование; его блестящие эрудированные исследования правовых систем,
особенно западных, до сих пор являются важными источниками социоправовых
теорий и все еще снабжают ученых идеями и гипотезами. В 1954 г. Макс Райнштайн
опубликовал английское издание произведений Вебера по социологии права
1
.
В 1920-х и 1930-х гг. в Соединенных Штатах к этой теме возник интерес и было
проведено несколько исследований, однако вскоре интерес иссяк. Реальный про-
гресс и настоящее движение «права и общества» появились только после Второй
мировой войны
2
. Инициаторами стали не профессора права, а социологи. Правда,
вскоре и некоторые профессора права присоединились к ним. В 1964 г. небольшая
группа ученых основала Ассоциацию права и общества и зарегистрировала ее
в штате Колорадо; первым президентом Ассоциации стал Роберт Йегдж из юри-
дической школы Денверского университета. А в 1966 г. Ассоциация стала издавать
журнал «Law and Society Review»
3
. Она проводила ежегодные конференции; сначала
эти собрания проводились в качестве дополнительных к другим профессиональ-
ным конференциям (например, социологическим), однако с 1975 г. они стали
самостоятельными. Такие встречи стали довольно многочисленными: в наши
дни в них принимает участие более чем 1000 ученых от всевозможных дисциплин.
Представляется множество докладов. Некоторые подгруппы имеют собственные
организации, например право и экономика. Группы политологов, изучающих суды,
собираются на ежегодных встречах политологических ассоциаций и демонстрируют
свои достижения.
Также существуют журналы, издающиеся за границей: например, «Zeitschrift
fuer Rechtssoziologie» – в Германии и «Sociologia del Diritto» – в Италии. Ассоциация
права и общества («Law and Society Association») в некотором отношении уникальна.
Формально это не национальная ассоциация. Большинство ее членов – из Со-
единенных Штатов, но почти четверть – из других стран. Члены неамериканс-
кого происхождения занимали посты в попечительском совете, а также хорошо
представлены на ежегодных конференциях. Тем не менее это преимущественно
американская организация, хотя она и имеет некоторый интернациональный дух
и склонна к его усилению. Конференции обычно проходят в Соединенных Штатах,
однако несколько раз они проводились за границей – в Ванкувере (Британская
Колумбия), Амстердаме, Глазго и Будапеште. Финансирование проведения евро-
пейских конференций осуществлялось совместно с Исследовательским комитетом
по социологии права (Research Committee on the Sociology of Law) – органом Между-
народной социологической ассоциации. Формально она является международной.
1
Max Weber on Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. Chicago, 1954.
2
Об истории и природе этого движения см.: Garth B., Sterling J. From legal realism to law and society:
reshaping law for the last stages of the activist state // Law Soc. Rev. 32. 1998. P. 409; Friedman L. The law and
society movement // Stanford Law Rev. 38 . 1986. P. 763.
3
В настоящее время есть и другие журналы; примечателен «Law and Social Inquiry», издаваемый
«American Bar Foundation» (ранее называвшийся «American Bar Foundation Research Journal»). В 2004 г.
начал выпускаться «Journal of Empirical Legal Studies».
Лоуренс М. Фридман
190
Она также проводит ежегодные собрания (правда, не такие многочисленные, как
у Ассоциации права и общества). Несмотря на название Ассоциации, большинство
ее членов не являются социологами, это исследователи права и общества из раз-
личных дисциплин и институтов, включая юридические факультеты
1
.
Базовые положения
Как мы уже сказали, в поле «право и общество» представлены все социальные на-
уки (включая историю). Существуют ли какие-либо утверждения, предположения,
аксиомы или точки зрения, с которыми согласны все участники этого направления?
Вероятно, нет. Однако есть некоторые стержневые идеи или понятия, по которым,
как я полагаю, существует если и не единогласное согласие, то по крайней мере
что-то близкое к консенсусу.
Прежде всего люди в данном поле обычно имеют определенное мнение об ав-
тономии правовой системы, точнее говоря, об отсутствии автономии. Автономной
системой является система, которая живет по своим собственным правилам, кото-
рая растет, меняется и развивается в соответствии со своей собственной внутренней
программой. В этом смысле живые существа имеют большую автономию. У них
есть генетические программы, которые определяют то, как они растут и живут.
Мышь запрограммирована быть мышью, а плоский червь запрограммирован быть
плоским червем. Конечно, ни одна система не является абсолютно автономной.
Мышь и плоский червь не автоматически вырастают из оплодотворенной клетки
во взрослые особи. Как любому живому существу, им необходима какая-то еда или
способ производства еды. Иными словами, организм должен получать материал
из внешнего мира. Но сама генетическая программа по сути полностью автономна.
Ни один социальный исследователь, изучающий право, не думает, что правовая
система настолько же автономна, как генетическая программа плоского червя. Это
означало бы, что культура, экономика, политика, традиции и социальные нормы
не оказывают влияния на то, как функционирует система. Это, очевидно, неверно.
Несомненно, есть много исследователей права и общества, которые полагают, что
право автономно, по крайней мере до некоторой степени, или что оно частично или
по большей части соотносится с самим собой. Вероятно, большинство исследовате-
лей права и общества готовы согласиться с некоторой автономией. Насколько оно
автономно? Это трудный вопрос. Ответ был бы разным применительно к тому или
иному обществу или группе. В любом случае я считаю, что большинство ученых,
работающих в данном поле, чувствуют, что правовая система по сути не автономна,
что она всегда несет на себе глубокий отпечаток общества, в котором действует.
Так это или нет – вопрос эмпирический (но не так уж легко ответить на него с ка-
кой-либо долей определенности). Некоторые исследователи утверждают, что нет
особого смысла говорить о праве и обществе, как если бы они были отдельными
юридическими лицами. Они настолько переплетены друг с другом, что «конституи-
руют» друг друга. Такие понятия, как брак, собственность, договор и преступление,
являются правовыми концептами, но они также лежат в основе социальной жизни.
Такие взаимоотношения, как дети – родители, муж – жена, начальник – работник,
1
На данный момент (2005 г.) я являюсь президентом этой организации.
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
191
владелец – арендатор, являются как правовыми статусами, так и частями фундамента
повседневной жизни
1
.
Есть несколько допущений или предположений, которые разделяют практи-
чески все ученые, изучающие право и общество, которые являются базовыми в их
мышлении и исследованиях. Традиционная правовая наука одержима законами,
кодексами, процедурами и решениями суда. Она уделяет мало внимания реальным
эффектам деятельности правовой системы, она вообще в большей или меньшей
степени отстраняется от темы эффектов. Однако для исследователей права и обще-
ства воздействие права на общество – это всегда эмпирический вопрос. Меняет ли
что-нибудь принятие определенного правила или решения и что именно меняет –
это материал для исследования, говорим ли мы о правилах парковки автомобилей,
о регулировании контракта или о решении Верховного суда по поводу абортов.
Второе допущение, близкое первому, заключается в том, что действие неко-
торого закона или другой формы правового поведения практически полностью
зависит от внешних для права социальных фактов: событий, ситуаций или струк-
тур, т.е. от самого общества. Если мексиканские таксисты чаще, чем финские,
нарушают правила дорожного движения и правила того, сколько следует брать
денег с клиентов; если в Исландии количество неженатых пар с детьми больше,
чем в Греции или Иране, вероятно, причины мало связаны или вообще не связаны
с различиями в правилах дорожного движения, законах о такси и законах о браке
в этих странах. Прежде всего это связано с различными аспектами мексиканского,
финского, исландского и греческого обществ. Конечно, уровень и способы пра-
воприменения, мотивация и средства устрашения влияют на реальные различия
в уровне законопослушания; это не в чистом виде вопрос структуры локального
сообщества. Однако уровень обеспечения соблюдения законов и тому подобные
факторы сами по себе являются вопросами, которые всегда носят на себе отпечаток
общественного устройства.
Третье суждение состоит в том, что любое существенное изменение в обществе,
естественно, приводит к некоторого рода правовой реакции. Войны, эпидемии,
землетрясения, изобретение компьютеров, так называемая сексуальная револю-
ция, рост фундаментализма – все, что происходит, отражается на всей правовой
системе или на какой-то ее части . Многие несведущие люди считают правовую
систему неповоротливой, или консервативной, или подверженной инерции либо
торможению, или содержащей в себе архаичные черты. В действительности же это
говорит о том, что они неодобрительно относятся к чему-то, что делает эта систе-
ма. Если что-то кажется архаичным или устаревшим, то это просто означает, что
какая-то определенная группа борется (причем успешно) против перемен. Многие
люди, имеющие смутное представление о прецедентной доктрине общего права,
полагают, что общее право преклоняется перед прошлым; они могут считать его
чем-то вроде музея древних правовых форм и практик. Но это миф. Право – это
чрезвычайно практичная вещь. У него нет никаких сентиментальных привязан-
ностей к прошлому. На самом деле оно довольно безжалостно устраняет все, что
не служит настоящему. Если что-то продолжает существовать на протяжении столе-
тий, то это потому, что оно полезно сейчас. Суд присяжных, ипотека и кредит – все
1
Gordon R. Critical legal histories // Stanford Law Rev. 36. 1984. P . 57.
Лоуренс М. Фридман
192
это корнями уходит в Средние века. Но практичность этих вещей носит отнюдь
не средневековый характер, и они, в конце концов, одни из немногих выживших.
Все остальные составляющие средневекового права канули в Лету. Люди, которые
на самом деле имеют влияние на правовую систему, – это люди, обладающие влас-
тью и влиянием, и их также едва ли можно назвать сентиментальными.
Несмотря на это, мне следует быть осторожным, чтобы не попасть в ловушку
и без основания допустить, что правовые системы всегда эффективно работают
и что, поскольку они соответствуют их обществам, они все одинаково эффективны
и адаптивны. Это может быть верно только на уровне теории, на достаточно высо-
ком уровне абстракции. В конце концов, кому-то выгодна даже коррумпированная
бюрократическая система, система, опутанная множеством запретов и сложностей
и совершенно нелюбимая населением в целом. Структурные препятствия (с опреде-
ленной точки зрения) в правовой системе соответствуют структурным препятствиям
в обществе в целом. Автократическое общество, глубоко коррумпированное и жес-
токое общество, будет иметь коррумпированную и жестокую правовую систему.
Система работает, но не для общества как целого.
Кроме того, несмотря на то что правовая система невероятно пластична, было
бы ошибкой предполагать, что правовые традиции ничего не значат. Общее пра-
во (common law) было очень хорошо адаптировано к феодальной системе, затем
очень хорошо адаптировано к капитализму, а затем к современному государству
всеобщего благосостояния, однако оно адаптировалось в особом, неповторимом
стиле. Сегодняшний английский язык так сильно отличается от языка, на котором
написан «Беовульф», что современный американец не сможет его прочитать даже
со словарем. Но английский все еще остается английским, а не китайским.
Тем временем наше обсуждение плавно подошло к четвертому допущению. Кон-
кретный тип общества производит конкретный тип правовой системы. Правовая
система Соединенных Штатов связана с государством, стремящимся к всеобще-
му благосостоянию, к более или менее демократическому состоянию. У племени
из джунглей Амазонки будет совершенно другая система. Правовая система Со-
единенных Штатов абсолютно иная, чем правовая система средневековой Англии.
Как я уже говорил, кое-какое влияние оказывает правовая традиция. Но насколько
сильно это влияние? Между правовыми системами всех современных развитых
государств существует огромное сходство. Каждая, конечно, является уникальной,
и исследование того, что делает каждую из них уникальной, представляет боль-
шой социологический интерес
1
. Но тем не менее правовые системы современных
Японии, Франции, Англии и Норвегии намного больше походят друг на друга,
чем любая из них походит на своего собственного отдаленного предка. Ни сегун
Токугава, ни Эдуард II, ни Карл Великий не поняли бы большинства того, что
происходит в правовом мире наших дней
2
. Существует, как я показал, современная
правовая культура, которую разделяют все эти страны
3
. Юристы из этих государств
1
См., например: Blankenburg E. Patterns of Legal Culture: The Netherlands Compared to Neighboring
Germany. Amsterdam, 1997. Blood Feuds: AIDS, Blood, and the Politics of Medical Disaster / Eds. by E. Feldman,
R. Bayer. N .Y ., 1999.
2
В случае с Японией, конечно, был большой провал в середине ХIХ в., но даже без импорта евро-
пейского права Япония сегодня все равно бы имела современную правовую систему.
3
Friedman L. Is there a modern legal culture? // Ratio Juris. 7. 1994. P. 117.
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
193
весьма успешно могут обсуждать друг с другом права акционеров, авторское право
на программное обеспечение, антимонопольные законы, управление воздушными
полетами и большое количество других вопросов. Обычные люди могут говорить
о разводах и об опеке над детьми, медицинском страховании и пенсиях и обо всех
видах проблем, которые являются одновременно и правовыми, и повседневными.
Однако, если бы наш предок из прошлого каким-то образом попал в современный
мир, эти проблемы показались бы ему полной ахинеей.
О правовом поведении
Исследования права и общества, несомненно, являются исследованиями че-
ловеческого поведения. Каждое направление – психология права, антропология
права, социология права и т.д. – работает на основе определенных предположений
о человеческом поведении. Человеческое поведение является сложным и загадоч-
ным; каждая наука отрезает от него какую-то часть и фокусируется на ней.
В принципе работа экономистов должна происходить в сердце предметной об-
ласти права и общества. Невозможно понять современное общество, не обращая
внимание на деньги, рынки и экономическое поведение. Но все же не так уж много
экономистов являются членами Ассоциации права и общества и немногие иден-
тифицируют себя как исследователей права и общества. Есть некоторые весьма
выдающиеся исключения, но почему же наше движение не привлекает экономис-
тов в целом? Не потому, что нет экономистов, которые не интересуются правовой
системой; на самом деле многие интересуются. Однако исторически экономисты
держатся особняком от остальных ученых, занимающихся социальными науками. Это
прискорбно. Почему так? Это другой вопрос. Я предпочту пока что отвлечься от него.
Экономика достигла больших успехов, сильно продвинулась вперед и добилась
приглашения к столу, за которым делят власть. В федеральном правительстве есть
Совет экономических консультантов, но Совета консультантов по общественным
наукам в нем нет. Нет формальной институции, которая могла бы давать советы
по преступности, правонарушениям, проблемам семьи и по неэкономическим
вопросам, затрагивающим рынки, деньги и риски. У экономистов даже есть свой
эрзац Нобелевской премии. Ни к какой другой социальной науке нет такого пер-
восортного отношения. Трудно хотя бы немного не ревновать.
Но как экономика достигла такого успеха? Экономисты сказали бы: потому что
это реальная наука, которая дает реальные результаты. Экономика стала наукой,
занимаясь тем, чем должны заниматься все науки, – экономисты выбрали часть
жизни и попытались изучить ее с абсолютной строгостью. При этом они убрали
практически все, что могло бы вмешаться в формальную и даже в математическую
красоту их поля. По сути, экономисты склонны игнорировать большинство чело-
веческих мотивов. В сердце своей работы они поместили рационально максими-
зированное поведение, движимое личными интересами. Рациональный личный
интерес – это еще не все, и все знают об этом, включая экономистов. Недавние
труды в поведенческой экономике, несомненно, срезали некоторые углы базово-
го допущения. Однако для большинства экономистов рациональное поведение,
движимое личными интересами, все еще остается отправной точкой. В результате
у нас есть структура, которой другие социальные исследователи часто восхища-
Лоуренс М. Фридман
194
лись и даже копировали из-за ее ясности и строгости. Это прежде всего относится
к некоторым областям политологии, хотя даже на социологию экономика может
бросить свою большую тень.
Никакая другая социальная наука не смогла добиться таких успехов в попыт-
ках достичь согласия по ряду базовых, фундаментальных положений. Если эко-
номика – это Евклид, то никто не изобрел сколько-нибудь удовлетворительную
неевклидову социологию или психологию, хотя имплицитно некоторые работы
(в антропологии, например), похоже, в самом деле начали с совсем другой сторо-
ны и используют другую отправную точку. В основу человеческого поведения они
помещают обычаи, нормы, привычки и традиции; рациональный личный интерес
тут исключение, а не правило.
Это может казаться преувеличенным, нереалистичным и даже бредовым взглядом
на мир. В Соединенных Штатах это может показаться особенно глупым (по срав-
нению с островами Тробриан). Но посмотрите на поведение большинства лю-
дей – обычных людей в обычный день и в обычном месте, даже в современном
обществе, которое находится очень далеко от джунглей и островов классической
антропологии. Человек встает утром, одевается, принимает душ, чистит зубы, ест,
говорит, взаимодействует с семьей и друзьями, идет на работу, обедает, играет, раз-
влекается, занимается любовью, идет спать. Способы, которыми люди делают это,
чрезвычайно различаются в разных обществах; практически ничто из этого не под-
считано, не схематизировано и не вычислено. Большая часть этого является просто
привычкой и рутиной
1
. Большая часть этого поведения неосмысленна, привычна
и легко поддается скрытым и неосознанным стимулам. Конечно, я говорю о людях,
а не о фондовых биржах или фирмах. Однако даже для бизнеса многое из того, что
происходит, вероятно, может быть объяснено не только в терминах эффективности
или рационального личного интереса, но и в терминах привычек, обычаев и норм.
В качестве примера можно привести известную статью Маколея
2
о поведении биз-
несменов из Висконсина. Действительно, эти привычки, традиции и нормы фор-
мируют шаблон, в рамках которого рациональная максимизация может и должна
иметь место. В любом случае мотивы, лежащие в основе бизнес-поведения, довольно
сложны; инструментальные причины – это лишь часть картины, а не ее целое
3
. Как
отмечает Эдельман
4
, рынки сами по себе культурны, а также они политичны в том
смысле, что «экономические институты часто являются результатом политических
столкновений и борьбы за власть»
5
. Естественно, рынок безжалостно ликвидирует
фирмы, которые не могут эффективно конкурировать, но и это происходит в рамках,
которые не могут быть объяснены исключительно в рыночных терминах. Конечно,
их нельзя объяснить и исключительно в нерыночных терминах.
Свобода выбора сама по себе культурно детерминирована и часто является
иллюзией. Когда я покупаю пару обуви, я думаю о покупке как о полностью своем
1
Что, конечно, может сделать их весьма рациональными и даже эффективными, но это другая тема.
2
Macaulay S. Non-contractual relations in business: a preliminary study // Am. Sociol. Rev. 28 . 1963. P. 55.
3
Gunningham N., Kagan R., Thornton D. Social license and environmental protection: why businesses go
beyond compliance // Law Soc. Inq. 29. 2004 . P . 307.
4
Edelman L. Rivers of law and contested terrain: A law and society approach to economic rationality //
LawSoc. Rev. 38.2004.P.181.
5
Ibid. P. 192.
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
195
собственном решении, и часть его – это, например, цвет и ценовой диапазон. Но я
никогда не перестаю спрашивать себя: почему я, мужчина-американец, ношу шта-
ны, а не платье или тогу, почему оранжевый и пурпурный – неприемлемые цвета
для рубашек и обуви, почему один фасон или стиль является модным, а другой я
посчитаю безнадежно устаревшим, почему сандалии допустимы в одних ситуациях
и непозволительны в других? В каком-то смысле люди напоминают животных,
рожденных и выросших в зоопарке; они не осознают, что их мир клеток и загонов
очень искусственен, что вариации их поведения ограничены условиями, которые
они не создавали для себя. Несомненно, существует сфера активного и обдуманного
выбора в нашей жизни; и эта сфера весьма важна
1
. И при этом нет причины пред-
полагать, что сфера выбора одинакова во всех обществах. Она определенно шире
в демократических обществах, чем в диктаторских, больше в современных обще-
ствах, чем в традиционных. Но во всех обществах эта сфера строго ограниченна,
причем таким образом, что большинство людей и не осознают этого ограничения.
В конце концов, в мире не так уж много людей, имеющих антропологическое или
социологическое образование. Другие же мало понимают, как мода, обычаи и при-
вычки, словно невидимые кукловоды, дергают за ниточки.
То же верно и для правового поведения, как , впрочем, и для любой другой
формы поведения. Социологи, например, должны быть в состоянии рассказать
нам многое о том, почему люди реагируют на правила определенным образом и ка-
кие виды норм, правил и процедур, они считают эмоционально или как-то иначе
удовлетворяющими их, а также какие виды норм, правил и процедур вероятнее
всего, будут приняты в определенном виде общества. Криминологи могут намного
больше рассказать нам о преступлении – о том, почему вооруженные грабители
грабят и как они думают
2
, – чем какие-либо формальные модели. Причина этого
заключается в том, что эти специалисты более готовы, нежели экономисты, раз-
говаривать с людьми, совать нос в их жизнь и вынюхивать все, что касается их
отношения к чему-либо, их мотивации. Однако моя цель не в том, чтобы поливать
грязью экономистов. Как я уже сказал, есть первоклассные экономисты, которые
являются участниками движения «право и общество», и их работа и работа других
эмпирических и поведенческих экономистов имеет огромное значение. Моя цель
скорее состоит в том, чтобы привести доводы в пользу большего сотрудничества.
Все социальные науки, заинтересованные в правовом поведении – в поведении
человека, должны работать вместе и учиться друг у друга. В конце концов, у них
общий враг: ортодоксальная юриспруденция и ее надменная слепота к заботам
реального мира. Возможно, другим общим врагом являются простые граждане,
которые совершенно не информированы и даже дезинформированы о проблемах
политики и права.
Прошлое и будущее
В целом наше поле – исследования права и общества – показало и продолжает
показывать свою жизнеспособность. Оно чрезвычайно разрослось за прошедшие
1
Friedman L. The Republic of Choice: Law, Authority, and Culture. Cambridge, MA, 1990.
2
Wright R., Decker S. Armed Robbers in Action: Stickups and Street Culture. Boston, 1997.
Лоуренс М. Фридман
196
сорок лет. Как мы сказали, число членов Ассоциации права и общества продол-
жает расти, также увеличивается объем научных работ, посвященных теме права
и общества, как в Соединенных Штатах, так и в других странах. Большинство
из исследований было проведено – и будет проводиться дальше – социологами,
однако ключевыми фигурами в данном поле были и профессора из юридических
школ. В Канаде, Великобритании и Австралии развиты собственные респектабель-
ные движения, и ученые в этих странах все больше и больше проявляют желание
поместить свои системы под микроскоп социальных наук. В континентальной
Европе работают или работали влиятельные научные центры: в Германии, Ита-
лии, Бенилюксе, Испании, Польше и Скандинавии. Такие ученые, как Вильхельм
Ауберт (Vilhelm Aubert) (Норвегия), Адам Подгорецки (Adam Podgorecki) (Польша)
и Ренато Тревес (Renato Treves) (Италия), стали инициаторами развития этого поля
в своих странах. В Азии работу в этой области возглавили японские ученые, иссле-
довательская работа также проводилась в Индии, Гонконге, на Тайване, в Корее
и в других странах.
Однако на нашей карте также есть много белых пятен. Мы можем говорить
о всплесках роста, но нужно помнить, что работа началась в общем-то с нулевой
точки. Как далеко зашло наше движение? В определенном смысле не очень далеко.
Каждая страна имеет правовую систему, но не в каждой стране «право и общество»
развивается как направление. Большинству стран мало что есть представить в этой
области. «Право и общество» – это, похоже, предмет роскоши, который большая
часть стран третьего мира не могут себе позволить. Работа в этом поле подразумевает
критику и скептицизм, поэтому ей приходится нелегко при диктаторских режимах.
А в более богатых и открытых странах перспективы карьерного роста в этой области
отпугивают молодых ученых. Наблюдение, измерение и другие виды эмпирической
работы являются дорогостоящими и занимают много времени. При этом работа
эта не особенно ценится во многих юридических школах по сравнению с более
ортодоксальными видами науки. В социологии наблюдение и измерение, напро-
тив, находятся во главе прилагаемых усилий; но даже здесь исследования права
и общества кажутся чем-то вне мейнстрима.
У меня нет безграничного оптимизма касательно будущего исследований права
и общества в юридических школах и на юридических факультетах. В большинстве
из них исследования права и общества, вероятно, обречены быть в лучшем случае
украшением. К тому же в странах с обычным правом основная работа юридических
школ и юридических факультетов вполне естественно состоит в том, чтобы обучить
мужчин и женщин профессиональной практике в области права. Хотя, конечно,
некоторые юридические школы были открыты исследованиям права и общества:
денверская, северо-западная, висконсинская и Беркли. В Висконсине особенно
сильным влиянием обладал Дж. Уиллард Херст. Областью его интересов была
американская история права, но не конвенциональная история права, а скорее
история права, в которой акцент был сделан на значимости экономического и по-
литического контекстов. В странах с системой континентального права препода-
вательский состав одержим юридической наукой, излишним интересом к тому,
что некоторым из нас покажется примерно таким же научным, как астрология
или френология. В любом случае карьерные паттерны и структуры авторитета
в европейских и азиатских университетах, кажется, оставляют совсем мало места
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
197
эмпирическому изучению правовой системы. В некоторых странах данная область,
похоже, находится в застое или даже движется назад.
Несмотря на пробелы и трудности, мы можем и должны приветствовать проде-
лываемый учеными основательный и тщательный труд. Содержание данного тома
ясно дает это понять. Конечно, здесь, как и в других областях, существуют тренды
и мода. Интерес к бедности растет, а потом падает. Альтернативные виды разре-
шения споров выдвигаются на передний план, затем постепенно блекнут. Ранее
пренебрегавшиеся проблемы, такие как гендерная дискриминация, прорываются
на сцену и требуют к себе внимания. Некоторые темы кажутся вечными: присяж-
ные, полиция, профессия юриста, суды и то, как они ведут себя. Тенденции и мода
частично отражают то, что происходит в обществе в целом. Если защита частной
жизни и слежка станут социальными проблемами, ученые сразу заметят этот факт,
обратят на него свое внимание. Отчасти тренды – это реакция на интеллектуаль-
ные поветрия. Отчасти они в целом как мода, т.е. они возникают по непонятным
причинам и по непонятным же причинам отмирают.
Были сотни, возможно, тысячи исследований, которые мы можем классифици-
ровать как исследования права и общества. (Некоторые из авторов этих работ удиви-
лись бы, что мы отнесли их труды к данной области.) Существующие исследования
имеют дело со множеством тем. Аналитически любая правовая система состоит
из содержания (актуальные законы, формальные и неформальные, официальные
и неофициальные, но фактически действующие), процедур (методы разрешения
споров, проходные законы, апелляционные дела и т.д.), структур (скелет правовой
системы: организация судов и административных учреждений, состав законодатель-
ных органов) и правовой культуры. Последняя является весьма спорным термином.
Я дал ей определение и использовал для того, чтобы говорить о мнениях, ожиданиях
и отношении к праву
1
(Friedman, 1975). У других ученых были свои собственные оп-
ределения. Как ни назови ее, правовая культура, в смысле ценностей и отношения,
жизненно важна. Подумайте о праве как о чем-то вроде машины. У машины есть
структура. У нее есть программа работы. У нее есть инструкции: как ее включать
и выключать, как сделать так, чтобы она хорошо работала, и т.д. Однако решение
о том, включить ее или выключить, как ее использовать, чинить ее или разбить
кувалдой, зависит от воли конкретных людей – работников и начальников фаб-
рики. И их отношение, ценности и мнения – это то, что заставляет их решать, что
делать. Было бы трудно отрицать, что культура в этом смысле является ключевым
элементом любой правовой системы. Каждый человек имеет свою собственную
правовую культуру, и, возможно, нет двух человек с одинаковой правовой куль-
турой. Но, несомненно, есть измеряемые паттерны – правовая культура мужчин
отличается от правовой культуры женщин, правовая культура китайцев отличается
от правовой культуры южноафриканцев, водителей такси – от программистов,
молодых – от старых. Все это допустимые, хотя и трудные области исследования.
А объем уже сделанной работы, увы, невелик.
Существует другой, даже более важный вариант использования термина «куль-
тура». Люди говорят о японской культуре или американской культуре, имея в виду
долговременные, устойчивые, традиционные черты и привычки, т .е . культуру
1
Friedman L.The Legal System: a Social Science Persp ective. N.Y., 1975.
Лоуренс М. Фридман
198
в антропологическом смысле. Существуют ли долговременные, устойчивые,
традиционные правовые черты и привычки? В некотором смысле ответ кажется
очевидным: есть страны с прецедентным правом и страны с континентальным
правом, и эта пара вроде бы никогда не пересекается друг с другом. Некоторые
ученые – на ум приходит Джеймс Уитман (James Whitman) – пытались показать,
что правовая традиция имела длительное воздействие на поведение и мышление,
например, во Франции, в Германии и в Соединенных Штатах
1
. Также существует
представление, очень спорное, что некоторые народы более склонны к судебным
тяжбам или требованиям, а другие более предрасположены к гармонии и согласию.
Считается, что американцы – большие сутяжники, а японцы им прямо противо-
положны. Каган
2
утверждал, что Соединенные Штаты отличаются от других стран
Запада своей преданностью тому, что он называл состязательной законностью
(adversarial legalism). Однако у ученых также есть скептическое мнение насчет
американского сутяжничества, и идея, что в США происходит бурный рост су-
дебных процессов, стоит на весьма шаткой эмпирической почве. Другие ученые
в свою очередь скептически относятся к японской стороне этого культурного кон-
тинуума
3
. Вероятно, правовые системы сегодня в значительной степени похожи,
но в то же время различаются между собой в зависимости от того, с какой точки
зрения вы на них смотрите. Но это также верно и для людей вообще: все похожи
друг на друга – руки, ноги, мозг, способность говорить, генетическая структура,
однако каждый является отдельным и уникальным индивидом.
Большая часть исследований интересуется простыми и элементарными вопро-
сами. Как в действительности работают правовые институты? Что на самом деле
делает полиция? Как суды выносят решения по делам? Что происходит внутри Уп-
равления по контролю за продуктами и лекарствами (Food and Drug Administration)?
Правда ли, что в судебных делах выигрывают «имущие», и если это так, то почему
так происходит?
4
Также работа ведется над тем, как именно «делается» право в са-
мом широком смысле. Если мы начнем с предположения, что правовой порядок
формируют социальные силы, то нам следует задать более интересные вопросы:
что это за социальные силы, и как они это делают? Вот основные исследователь-
ские проблемы: изучение групп лоббирования интересов или работы адвокатов,
отстаивающих государственные общественные интересы, или того, что вынудило
Калифорнию принять закон о разводе по взаимному согласию сторон
5
, или того, как
скандалы, инциденты и ужасные преступления приводят к изменениям в системе
уголовного судопроизводства.
Не менее важным является изучение эффектов права. Один из главных грехов
традиционной юриспруденции состоит в том, что она практически полностью пре-
небрегает этим вопросом. Студенты изучают дела, но их никогда не спрашивают:
имеет ли оно какое-либо значение, изменилось ли поведение людей, что факти-
чески произошло после того, как Верховный суд вынес решение по делу Brown v.
1
Whitman J. Harsh Justice: Criminal Punishment and the Widening Divide Between Americ and Europe.
N.Y ., 2003.
2
Kagan R. Adversarial Legalism: The American Way of Law. Cambridge, MA, 2001.
3
Haley J. The myth of the reluctant litigants // J. Jpn. Stud. 4. 1978. P. 359.
4
Galanter M., 1974. Op. cit. P . 95.
5
Jacob H. Silent Revolution: The Transformation of Divorce Law in the United States. Chicago, 1988.
Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб
199
Board of Education? Это эпидемия исков о преступной халатности врачей породила
практику «оборонительной медицины» (defensive medicine)? Существует на удивле-
ние мало исследований того, как законы и суебные решения оказывают влияние
на общество в целом или на конкретную аудиторию в частности. На самом общем
уровне вопрос состоит в том, какие факторы контролируют, управляют и форми-
руют фактическое влияние какой-либо правовой интервенции. Законодательный
орган принимает закон. Что происходит потом, если происходит? Понятно, что
ответ зависит от целой группы факторов. Одним из этих факторов являются сан-
кции: поощрение или наказание. Кажется, это наиболее исследуемая проблема.
Особенно интенсивно исследовалась проблема предотвращения преступлений
при помощи устрашения (deterrence). Изучение предотвращения преступлений – это
исследования эффектов права в уголовном судопроизводстве. Их вопрос состоит
в том, влияет ли ужесточение наказания или большее укрепление полицейского
правоприменения на соблюдение законов. Здравый смысл говорит нам, что да,
но если это так, то насколько. Например, действительно ли жесткие санкции ока-
зывают эффект на тех, кто водит автомобиль в состоянии алкогольного опьянения
1
.
Сдерживающий эффект (если он вообще есть) смертной казни является особенно
примечательным вопросом, вопросом, на который люди реагируют особенно остро,
так или иначе. Сдерживает ли высшая мера наказания преступность, справляется
ли она с этим лучше, чем, скажем, пожизненное заключение?
2
Некоторые иссле-
дования говорят да, другие говорят нет.
Нет никаких сомнений в том, что человеческие существа действительно реаги-
руют на кнут и пряник. Но люди не слепые машины, механически оценивающие
затраты и выгоды. Давление группы пока что недостаточно исследовано, но оно,
без сомнения, сильно. То, что думают наши друзья, семья, коллеги и другие люди,
оказывает влияние на то, что мы делаем. В своем исследовании двух израильских
поселений Шварц3 утверждал, что неформальные санкции – санкции от круга рав-
ных по статусу людей (peer sanctions) – в малочисленных компактных сообществах
имеют огромную силу. Хэган и другие
4
утверждали, что сильный неформальный
контроль является причиной того, что женщины совершают меньше преступлений,
чем мужчины. Нравственность – совесть и чувство легитимности, чувство, что мы
должны повиноваться закону
5
, также является важным мотивирующим кластером,
который, естественно, оказывает воздействие на поведение людей. Здесь еще мно-
гое нужно сделать.
Я говорю о сотнях, возможно, о тысячах исследований, но чего они достигли
в целом? С одной стороны, не очень многого: никаких широких общих законов,
никаких прорывов, от которых бы ускорился пульс, никаких волшебных открытий,
1
Ross H. Interrupted time series studies of deterrence of drinking and driving // Deterrence Reconsidered:
Methodological Innovations / Ed. by J. Hagan. Beverly Hills, CA, 1982. P . 71–97.
2
Archer D., Gartner R., Beittel M. Homicide and the death penalty: a cross-national test of a deterrence
hypothesis // J. Crim Law Criminal. 74. 1983. P . 991.
3
Schwartz R., 1956. Op. cit. P . 471.
4
Hagan J., Simpson G., Gillis A. The sexual stratification of social control: a gender-based perspective on
crime and delinquency // Brit. J . Sociol. 30. 1979. P. 25.
5
Tyler T. Why People Obey the Law. New Haven, CT, 1990; Friedman L. The Legal System : A Social
Science Perspective. N .Y ., 1975.
Лоуренс М. Фридман
200
которые изменили бы мир. Но, с другой стороны, многое было достигнуто. Неболь-
шие открытия, тщательные исследования отдельных институтов – нет никаких
причин смотреть на них свысока. Если два исследователя доказывают, что, несмотря
на официальные опровержения, в Англии действительно существуют досудебные
сделки
1
, то это совсем не мелочь. Если группа ученых анализирует, какой эффект
произвело калифорнийское дело на то, как психиатры и социальные работники
стали думать и действовать, это тоже важно
2
. В целом исследователи права и обще-
ства похожи на археологов, терпеливо раскапывающих землю и обнаруживающих
кусочки и части глиняной посуды, открывая фрагменты затерянных городов.
Чем-то вроде проблемы является популяризация нашей работы. То, что мы
делаем, и то, что мы обнаруживаем, обычно не становится сенсационным и не
попадает на первые полосы газет. Еще большая проблема – это заставить пред-
ставителей власти, как в принципе и простых людей, прислушаться к тому, что
мы говорим. К сожалению, многие темы, являющиеся предметами наших иссле-
дований, являются также вопросами, о которых у людей уже есть сложившееся
мнение. Они уже знают или думают, что знают, вызывает ли порнография всплеск
половых преступлений (sex crimes), или способны ли гражданские иски прижать
какую-нибудь фирму к стенке. Относительно некоторых вопросов люди действи-
тельно хотят услышать то, что мы можем сказать им, однако это не производит
никакого воздействия на политику по тем или иным причинам. Например, дело
McCleskey v. Kemp (1987) – дело о смертной казни в штате Джорджия – дошло
до Верховного суда Соединенных Штатов по вопросу о расовой дискриминации.
Защита полагалась на так называемое исследование Балдуса
3
. В исследовании было
сделано предположение, что в Джорджии убийцы, жертвы которых были белыми,
с большей вероятностью приговариваются к смертной казни, чем те, чьи жертвы
были черными. По словам защиты, это делало смертный приговор Макклески
неправосудным. Данный аргумент был отклонен незначительным большинством
Верховного суда. Макклески был казнен.
Был ли Верховный суд неправ? Конечно же это зависит от политических сообра-
жений, от политической и социальной оценок. Исследование Балдуса обратилось
к фактам и данным. Оно поставило на повестку дня проблему. Но оно не могло
решить эту проблему. Так или иначе, Верховный суд отнесся к исследованию Бал-
дуса со всей серьезностью. Умный и честный политик мог бы захотеть рассмотреть
данные и выводы, которые могут предоставить исследователи права и общества.
Но политика есть политика. В идеале она должна быть основана на прочном фунда-
менте: фактах, данных, знании. Однако данные и факты – это лишь инструменты,
они не могут определять ответ. И исследователи права и общества должны скепти-
чески относиться к тому, насколько много «умных и честных политиков» реально
находится в правительстве. «Умный и честный политик», вероятно, всегда будет
редкостью, если эта фраза означает, что кто-то принимает решения исключительно
1
Baldwin J., McConville M. Plea bargaining and plea negotiation in England // Law Soc. Rev. 13. 1979.
P. 287.
2
Givelber D., Bowers W., Blitch C. Tarasoff, myth and reality: an empirical study of private law in action //
WisLawRev. 1984.P.443.
3
Baldus D., Pulaski C., Woodworth G. Comparative review of death sentences: an empirical study of the
Georgia experience // J. Crim Law Criminal. 74. 1983. P . 661.
Право в государственном управлении: отличия России
201
исходя из вопроса, «заслуживает ли оно того», а не из политических соображений,
или что кто-то существует в неких утонченных мирах, где его или ее собственные
нормы и ценности не играют роли при принятии решений, сознательно или под-
сознательно.
Безусловно, в некоторых случаях данные действительно имеют значение. И люди
действительно меняют свое мнение. Возможно, речь идет не о глубоких устоявшихся
убеждениях, а скорее о таких вопросах, где мнение не так сложно изменить. Здесь
наше исследовательское поле может внести свою скромную лепту. Однако то же
самое можно сказать и о других социальных науках, уже укоренившихся, которые
имеют собственные Annual Reviews довольно долгое время. В любом случае это ве-
ликий день для нас стать полноправными членами клуба Annual Reviews. Большая
честь. И я считаю, что мы заслуживаем этого.
Право в государственном уПравлении:
отличия россии
Питер Соломон
Источник: Соломон П. Право в государственном управлении: отличия России // Административ-
ные реформы в контексте властных отношений / Под ред. А. Олейника, О. Гаман-Голутвиной.
М: РОССПЭН, 2008. Перепечатывается с разрешения правообладателя
Питер Соломон-мл., профессор политологии, права и криминологии в Университете
Торонто и член Центра европейских, русских и евроазиатских исследований в том же
университете (в прошлом возглавлял его). Специализируется в области права, судебной
системы и политики в СССР и постсоветских государствах, а также в сравнительной
перспективе. Автор книги «Советская юстиция при Сталине» (М.: РОССПЭН, 1998)
и множества статей в журнале «Конституционное право: восточноевропейское обозрение»
и возникшем на его основе журнале «Сравнительное конституционное право». Старший
советник в Канадско-российской программе судебного партнерства и Канадско-украин-
ском проекте судебного сотрудничества. Член Попечительского совета Института права
и публичной политики (Москва) и редакционных советов в трех журналах.
Ключевым элементом концепции «правового государства» (rechtsstaat), так
же как и большинства концепций «верховенства права», является подчинение
государственных чиновников праву (jus) как при создании, так и при выполнении
законодательных норм. Таким образом, госслужащие должны по меньшей мере
оставаться верными законам государства, которому они служат, а также в соот-
ветствии с некоторыми концепциями верховенства права их деятельность будет
ограничена естественным правом и правами человека. Цель данной субординации –
предохранять от произвольных действий или тирании со стороны госслужащих
и обеспечивать свободу личности.
В соответствии с общепринятым мнением Россия (и большинство постсоветских
стран) все еще далека от этого идеала. В поздний советский период, по свидетель-
ству Юджина Хаски (Eugene Huskey), в СССР или России отсутствовала нормальная
Питер Соломон
202
иерархия правовых норм. Это означает, что зачастую предписания (или инструкции)
доминировали над законодательством и не соответствовали ему. Подобным обра-
зом исследователь венгерской бюрократии обнаружил, что восточноевропейские
коммунистические правительства были «бюрократиями, создающими нормы»,
а не «соблюдающими их», и эта характеристика делала их не только могуществен-
ными, но также «девиантными». Более того, в постсоветской России власти, как
считалось, создавали и применяли правила не универсально, но следуя частным
интересам своих структур, внешних сил или своим собственным
1
.
Подобные эмпирические обобщения весьма обоснованны, но для их понимания
необходимо рассматривать проблему как в глобальном, так и в конкретном кон-
тексте. Начнем с того, что данная статья исследует сравнительный опыт, на основе
которого можно оценивать российскую действительность. В ней говорится, что
государственное управление в современных демократических системах правления,
таких как, к примеру, США или Великобритания, не соответствует требованиям
правового государства. С одной стороны, преобладание делегирующего законо-
дательства и высокая значимость инструкций, разрабатываемых чиновниками,
разрушают традиционный образ чиновников как служителей закона. С другой
стороны, несмотря на попытки ограничить деятельность чиновников и привлечь их
к ответственности, тот факт, что именно на последних ложится бремя исполнения
большинства стратегий и законов, в сочетании с сильным влиянием неформальных
институтов и практик, дает чиновникам значительную власть и зачастую возмож-
ность реализовывать политику независимо от закона. Одним словом, общеприня-
тые нормативные основы в данном случае неприменимы к оценке деятельности
российских госслужащих.
Определить, что именно отличает поведение госслужащих в России (и на постсо-
ветском пространстве) от поведения их коллег в других странах, – задача непростая.
В данной статье будут представлены российские (и украинские) примеры, иллюс-
трирующие, как сегодня чиновники определяют конкретное значение законов
и политических стратегий, используя свои полномочия (и право на усмотрение)
в процессе их исполнения. В заключение на основе данных примеров в статье про-
водится общий анализ поведения чиновников в России и выдвигаются некоторые
предварительные объяснения причин, по которым оно отличается от поведения
чиновников на Западе.
Законы и подзаконные акты в современном государстве
Традиционный взгляд сверху вниз на демократическое управление предпола-
гает, что законодательство определяет как цели, так и средства для их достижения,
оставляя госслужащим минимальную свободу действий при создании рабочих до-
кументов и непосредственно в процессе их исполнения. Уже в конце ХIХ в. Артур
Венн Дайси (Arthur Venn Dicey) – главный проповедник «верховенства права» в Ве-
ликобритании – опасался, что исполнительная власть государства всеобщего бла-
1
Huskey E. Government Rulemaking as a Brake on Perestroika // Law and Social Inquiry. 15(3), 1990.
P. 419–443; Kulcsar K. Deviant Bureaucracies: Public Administration in Eastern Europe and in the Develop-
ing Countries // Handbook of Comparative and Developm ent Public Administration / Eds. by Farazmand A.,
et. al. N .Y., 1991. P. 587–600.
Право в государственном управлении: отличия России
203
госостояния превращает чиновников в законодателей и делает их неподотчетными
для судов (частично из-за нежелания последних угадывать намерения Британского
парламента). Ясно было, что многие органы, созданные для осуществления какой-
либо политики или программы, наделялись нормотворческими полномочиями.
Подобные структуры выносили множество решений «по усмотрению» и часто
сочетали в себе законодательные, исполнительные и судебные функции в проти-
воречие доктрине о разделении властей
1
.
В ХХ в. феномен «делегированного законодательства» получил широкое рас-
пространение, к примеру, в США в создании первых регуляторных комиссий
и в период осуществления «Нового курса». Конгресс США проводил законы, не да-
вавшие четкого определения ключевых норм и рабочих процедур, которые должны
быть использованы в регуляторной деятельности, но делегировал их определение
и развитие конкретным органам. Зачастую подобные органы были уполномочены
определять не только содержание соответствующих положений, но и процедуры их
разработки и принятия. К началу Второй мировой войны стали появляться требова-
ния обеспечить открытую и честную процедуру разработки ключевых инструкций
органами исполнительной власти или независимыми комиссиями, что позволило
бы услышать мнение всех заинтересованных сторон. На основании этого был раз-
работан Акт об Административных процедурах 1946 г., который не только устано-
вил основные процедурные стандарты нормотворчества органов исполнительной
власти, но также утвердил новые функции судов в оценке используемых процедур
и законности результатов
2
.
Данный закон и аналогичные ему законы в других странах привели к некоторым
изменениям, и, вероятно, в Российской Федерации также существует пространство
для формирования более открытых процедур разработки инструкций министерствами
и другими органами. В то же время недавние оценки соотношения законов и подзакон-
ных актов на Западе свидетельствуют о том, что последние сегодня более значимы, чем
когда-либо. В конце ХХ в. два специалиста пришли к заключению, что в Великобрита-
нии «законы сегодня стали скелетной структурой, позволяющей возлагать на министров
не только функции их детальной реализации, но также полномочия определения ключевых
вопросов политики»
3
.
Разумеется, весьма возможно, что разработка различных форм подзаконных
актов осуществлялась чиновниками в Великобритании открыто и честно, а их со-
держание вполне отражало намерения законодателей. Однако после тщательного
анализа законотворческой деятельности в конце 1980-х – начале 1990-х гг. Роберт
Болдуин пришел к заключению, что «законодательство второго уровня часто стра-
дает от нехватки ясности в определении полномочий, оно ведет к ослаблению системы
отчетности и контроля, а права на участие заинтересованных сторон зачастую слабо
защищены. В постановлениях «третьего уровня» эти проблемы лишь обостряются...»
4
.
Цитируемые здесь британские исследования, возможно, дают слишком одно-
образное представление о делегированном законодательстве. В отличие от них
1
Tamanaha B. On the Rule of Law. Richard Cosgrove // The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian
Jurist. Chapel Hill, NC, 1980. Ch. 4 and 5.
2
Shapiro S. Who Guards the Guardians? (Athens, 1988).
3
Hayhurst and Wallington, as quoted // Baldwin R. Rules and Government. Oxford, 1995. P . 59.
4
Ibid. P . 300 –302.
Питер Соломон
204
недавний анализ федерального законодательства США, проведенный Эпштей-
ном и О’ Халлораном (Epstein, O’Halloran), свидетельствует о том, что объем
делегируемых полномочий может колебаться в зависимости от сферы приложе-
ния законодательства, а также в зависимости от влияния других факторов. Так,
Конгресс в наименьшей степени расположен оставлять детали на усмотрение
чиновников в ситуации, когда могут быть затронуты интересы конкретных це-
левых групп, как в случае с дистрибутивными сферами политики, такими как
налогообложение и социальное страхование. Но деятельность, где предпола-
гается проведение технической экспертизы или высок уровень политического
риска, очень часто ассоциируется с делегированием или, по выражению Убера
и Шипана (Huber, Shipan), «сознательным предоставлением права на усмотрение»
(deliberate discretion). В своем сравнительном исследовании авторы полагают, что
детальная разработка законодательства связана с высоким уровнем конфликтов
по принципиальным политическим вопросам и способностью членов законода-
тельных органов и их помощников писать законы (отсутствующей в ряде стран).
Они обнаружили, что частое делегирование инициатив нормотворчества чаще
всего присуще централизованным или унитарным государствам, государствам,
где высока степень корпоративизма, а также системам, основанным на принци-
пах права континентального (романо-германского) типа, где судьи не склонны
к пересмотру правовых норм
1
.
Эти исследования свидетельствуют о том, что зачастую политики и законодатели
четко понимают, когда целесообразно предоставить уточнение рабочих деталей
чиновникам. В то же время заинтересованные стороны, т.е. отрасли, деятельность
которых регулируется данным положением, и чиновники, участвующие в его реали-
зации, как правило, предпочитают, чтобы законодательные поручения оставались
туманными, а определение принципиальных рабочих деталей осуществлялось
в результате внутренних переговоров, являющихся, по выражению одного из экс-
пертов, «сделкой в тени закона»
2
.
В своем выдающемся исследовании, свидетельствующем о глубоком и обширном
знании административных процессов в Великобритании и Израиле, Маргит Кон
добавляет к законодательным мандатам, являющимся традиционной отправной
точкой исследования, ряд практик, которые она называет «размытая легальность»
(fuzzy legality). Эти практики включают «полное делегирование» (sweeping delegation),
когда законодательство не обеспечивает действительных стандартов и инструкций,
«избирательное применение» законодательных норм (selective enforcement), а также
использование «односторонних мандатов» (lop-sided mandates) и неформальных
«особо оговоренных мер» (extra-statutory arrangements). Далее Кон подчеркивает, что
и объекты, и субъекты регулирования в равной степени заинтересованы в неясности
законодательных механизмов, в особенности потому, что это усиливает их власть
и контроль над ситуацией
3
.
1
Epstein D., O’Halloran S. Delegating Powers: A Transaction Cost Politics Approach to Policy Making under
Separate Powers. Cambridge, 1999; Huber J., Shipan C.R . Deliberate Discretion? The Institutional Foundations
of Bureaucratic Autonomy. Cambridge, 2002.
2
Teubner G. (цит. по: Margit Cohn, Fuzzy Legality in Regulation: The Legislative Mandate Revisited //
Law and Policy. 23:4. 2001 . P. 488).
3
Cohn, 2001. Op. cit. P. 469–497.
Право в государственном управлении: отличия России
205
Но даже правила, разрабатываемые чиновниками на основе делегированных
полномочий или неясного законодательства, сталкиваются с последующими про-
блемами реализации, которая, как будет далее объяснено, в значительной степени
обусловлена приоритетами и интересами тех, кто непосредственно исполняет
данное положение. Иногда положения применяются мало или не применяются
вовсе, иногда они становятся объектами «творческого соответствия», с помощью
которого заинтересованные стороны, как внутри, так и вне правительства, исполь-
зуют законодательные механизмы, для того чтобы избежать выполнения данного
положения в соответствии с законодательными намерениями, фактически не нару-
шая при этом его содержание. В этой ситуации законы не нарушаются, но являются
неэффективными
1
.
Проблема анализа государственного управления в развивающихся или переход-
ных странах заключается в том, чтобы определить, какие из наблюдаемых феноме-
нов являются клонами или родственниками аналогичных явлений, имеющих место
в более развитых странах, а какие особенны и по своей сути уникальны. В первое
постсоветское десятилетие качество разработки законов в Российской Федерации
оставляло желать лучшего. Зачастую законы оставляли принятие ключевых ре-
шений на усмотрение чиновников, такие законы российские эксперты называли
«рамочными» или даже «скелетными». Нередко один закон противоречил другому
(на федеральном или на региональном уровне), президентскому постановлению
или же решению правительства, таким образом, расширяя свободу действий рас-
порядителей и судей в применении подобных законов. При этом, разумеется,
инструкции сохраняли свою принципиальную значимость, поскольку чиновники
редко применяли законы напрямую
2
.
Чтобы оценить, насколько инструкции увели административную деятельность
в сторону от законодательных намерений, необходимо серьезное исследование.
Но вполне очевидно, что, несмотря на введение новых требований, далеко не все
инструкции были опубликованы, а процесс их разработки стал прозрачным лишь
отчасти, вопреки всем попыткам Министерства юстиции
3
повысить качество нор-
мотворческих процессов и усилить фильтрацию подзаконных актов.
Таким образом, для российских чиновников в контексте современного го-
сударства обладание значительной нормотворческой властью и полномочиями
в применении законов и норм было вполне обыденным. Но для того чтобы выявить
отличительные особенности российского подхода к праву в государственном управ-
лении, следует также принять во внимание движущие силы политических процессов
в России, неформальные практики и даже культурный уклад.
1
McBarnet D. Crim e, Compliance and Control. Dartmo uth. 2004 . Chs. 11 to 14. Baldwin, Rules and
Government. P . 185–189.
2
«Проблемы подготовки и принятия законов в Российской Федерации» (неопубликованный до-
кумент (28 апреля 1997 г.)) .
«Современное состояние российского законодательства и его систематизация» (круглый стол журна-
ла «Государство и право» (1999. No 2. С . 23–31; No 3. С. 2 –37)) (материал подготовлен Л.А . Морозовой).
3
Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. No 1009 «Об утверждении правил подготов-
ки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной ре-
гистрации» (www.procurator.ru/zakon/library/z1009.htm); Разъяснения о применении правил подготовки
нормативных правовых актов республиканских органов исполнительной власти, их государственной ре-
гистрации опубликования, утв. приказом Министерства юстиции РФ от 24 октября 2002 г. No 01-01/19.
Питер Соломон
206
Реализация политических стратегий и неформальные институты:
роль чиновников
Действуя в рамках парадигмы права, мы установили, что в устойчивых демок-
ратиях чиновники (а не политики) играют ключевую роль в определении того,
что разрабатываемое законодательство будет означать на практике. Две другие
парадигмы или два других подхода – разработки политической стратегии (из по-
литологии) и неформальных институтов и практик (из антропологии и социо-
логии) подтверждают это заключение и намекают на то, какие факторы влияют
на непосредственное выполнение чиновниками своих функций.
В течение по меньшей мере полувека политологи, исследующие процессы
формирования политических стратегий, считали «реализацию» (implementation)
отдельным этапом процесса, и этапом по сути политическим. С одной стороны,
чиновники и другие участники, задействованные в реализации данной политики,
в том числе в нормотворческих процессах, вносят собственную точку зрения и свои
интересы. С другой стороны, прочие заинтересованные стороны могут стремиться
повлиять на чиновников, участвующих в исполнении законодательства. Эта модель
допускает возможность определения политической стратегии единым решением
(рациональная модель), но чаще эволюция политической стратегии является ре-
зультатом принятия множества различных решений на политическом и бюрок-
ратическом уровне (модель нарастания). В некоторых ситуациях одно решение
направляет все последующие, но это происходит далеко не всегда
1
.
Насколько легко реализуется и реализуется ли вообще конкретная стратегия,
зависит помимо прочего и от количества отдельных участников, вовлеченных в про-
цесс. Когда исполнение решения возлагается на множество чиновников различных
уровней в рамках более чем одной административной структуры или иерархии, за-
дача становится сложнее. Если же реализация политической стратегии предполагает
участие федерального правительства или правительств нескольких уровней и при
этом различные уровни правительства имеют собственные полномочия и системы
отчетности, осуществление конкретных программ становится сложнее. Иссле-
дование реализации федеральной программы в США (как, возможно, и многих
инициатив Правительства РФ) подтверждает данное суждение. Это исследование
получило название «Реализация. Как большие надежды Вашингтона разбиваются
в Окленде, или почему федеральные программы вообще работают»
2
.
Очевидно, что чем больше масштаб и новизна реализуемой стратегии, тем
выше вероятность возникновения трудностей, связанных с нежеланием чинов-
ников сотрудничать (обусловленным теми или иными причинами – инерци-
ей, нехваткой средств или неприятием данной политики). В частности, когда
реализуется совершенно новое направление или подход, т.е . когда речь идет
об инновационной политике, политические процессы значительно затрудня-
1
О концептуализации разрабо тки политическо го курса см.: S olomon P., Jr. The Policy Process in
Canadian Criminal Justice // Canadian Journal of Criminology. 23(1). 1981. P . 5 –25.
2
Pressman J.L. and Wildavsky A. Implementation. How Great Expectations in Washington Are Dashed
in Oakland. Or, Why It’s Amazing that Federal Programs Work at All, This Being the Data of the Economic
Development Administration as Told by Two Sympathetic Observers Who Seek to Build Morals on the Foundation
of Ruined Hopes. Berkeley, Calif, 1973.
Право в государственном управлении: отличия России
207
ются на всех этапах. Некоторые ученые выделяют дополнительную начальную
фазу – «формирование повестки дня», когда определяются основные приори-
теты и актуальные направления (agenda-setting). Эта фаза предшествует этапу
принятия решения как по времени, так и логически. Во время (или с помо-
щью) формирования повестки дня центр тяжести может настолько сместиться
в сторону традиционалистской концепции, что инновационные предложения
вообще не будут рассмотрены. Но когда новые подходы и идеи становятся более
привычными, а необходимость решения проблем стоит очень остро, мышление
участников может выйти за пределы предпосылок старой парадигмы. Форми-
рование повестки дня в данном позитивном смысле предполагает социальное
обучение. Но даже если политическая стратегия ведет к принятию инноваций,
ее реализация не будет автоматической, поскольку она предполагает необходи-
мость принятия чиновниками, ее выполняющими, новых целей и подходов, что
не является обязательным условием для ее утверждения.
Также есть вероятность, что причины, по которым различные группы (в том
числе и чиновники) поддерживают инновационную политику, также различны;
этот факт приобретает особую значимость на этапе реализации данной политики.
В исследовании, посвященном анализу разработки и введения механизмов про-
бации и условно-досрочного освобождения в конце XIX в. в США, Дэвид Ротман
(David Rothman) демонстрирует, что внедрение данных альтернатив в тюрьме
было осуществлено благодаря поддержке весьма необычной коалиции. Она
включала в себя, с одной стороны, прогрессивных реформаторов, утверждав-
ших, что реабилитация не может быть ограничена тюремным содержанием, и,
с другой стороны, прокуроров и работников пенитенциарной системы, кото-
рые видели в этих нововведениях потенциальные инструменты управления.
Для прокуроров пробация явилась новой основой для plea negotiations (сделки
о признании виновности), для тюремных чиновников перспектива условно-
досрочного освобождения стала дополнением к дисциплинарному арсеналу,
позволяющему поддерживать порядок в тюрьме. На практике ни пробация,
ни условно-досрочное освобождение не оправдали ожиданий реформаторов
(отчасти ввиду недостаточного финансирования), но оба нововведения были
внедрены в соответствии с ожиданиями чиновников и действительно способс-
твовали усилению их власти. Таким образом, политической основой реформы
стала «совесть» реформаторов и «удобство» чиновников, но на практике влияние
последнего оказалось более значимым
1
.
Научная литература о разработке и реализации политических стратегий ав-
торитетно заявляет о том, что реализация решений зачастую представляет собой
конфликт, в особенности если эти решения предполагают внесение значительных
изменений в деятельность и структуру взаимодействия большого числа чиновни-
ков. Она также предполагает, что чиновники имеют собственное (индивидуальное
или представляющее позицию их органа) видение политики, находящейся в их
ведении, и что это видение обусловливает их поведение. Позиция чиновников
может основываться на множестве факторов: не только на инерции и собственной
1
Rothman D. Conscience and Convenience: The Asylum and its Alternatives // Progressive America. Boston,
1980.
Питер Соломон
208
выгоде, но также на их представлениях о том, как лучше достичь целей данной
политической стратегии, или даже на определенной иерархии ценностей
1
. Таким
образом, крайне важно, кем являются данные чиновники и как они понимают
свою работу, а также каковы их реальные установки в отношении вопросов, на-
ходящихся в их ведении.
Конкретный выбор чиновников, определяющий их реакцию на новые зако-
ны или стратегии, которые они должны реализовывать, определяется также их
связью с неформальными институтами и практиками, как и характером взаимоот-
ношений неформальных институтов с формальными. Неформальные институты
включают в себя клиентелистские (clientelistic) структуры, системы покрови-
тельства и кланы. Они содержат набор обычаев и практик людей, работающих
в конкретной структуре (такой, к примеру, как Сенат США или полицейское
управление). Они могут использоваться для того, чтобы формальные решения
и их применение отражали интересы властей предержащих. Иногда неформаль-
ные институты дополняют формальные институты и помогают им эффективно
функционировать, иногда они конкурируют с ними или даже замещают их.
Интересы и властные отношения (power constellations), кроющиеся за любой
сетью неформальных институтов, могут быть более значимыми, нежели те, что
лежат в основе формальных институтов
2
.
Хотя неформальные институты повсюду являются неотъемлемым компонентом
среды правительственных чиновников, особо заметную роль они играют на пост-
советском пространстве. Одной из причин, объясняющих это, является советское
наследие. Уже в 1930-х гг. жесткость плановой экономики привела к появлению
таких значимых неформальных институтов, как «толкачи» (посредники) или «при-
писки» (действующие de facto правила бухгалтерской отчетности, предполагающие
фальсификации). Позднее, с возникновением в 1960-х гг. гигантского сектора
параллельной экономики, большая часть деятельности которой была техничес-
ки нелегальна, неформальные правила продолжили свою эволюцию, установив,
к примеру, практику получения чиновниками доли дохода от нелегального бизнеса.
Частный сектор в постсоветской экономике во многом основывался на этих же
правилах (по крайней мере они являлись отправной точкой), в том числе на праве
участия правительственных структур и чиновников в прибыльных частных пред-
приятиях
3
. Помимо унаследованных практик постсоветская переходная экономика,
отмеченная конфликтами законов и институтов, уже не подчинявшихся плановой
экономике, неизбежно вела к созданию целого ряда новых неформальных практик,
в том числе широкой системы «крышевания» и различных способов сокрытия
активов для сокращения налогового бремени предприятия
4
. Избираемые поли-
1
E. g . Sabatier P. A .& Mazmanian D. The Conditions of Effective Implementation // Policy Analysis. 5.
1979. P . 481 –504.
2
Helmke G. and Levitsky S. Informal Institutions and Comparative Politics: A Research Agenda // Perspectives
o n P olitics, 2:4. 2004 . P . 725–740; Gel’man V. The Unrule of Law in the Making: The Politics of Infor mal
Institution Building in Russia // Europe-Asia Studies. 56:7. 2004 . P . 1021–1041; Grzymala-Busse A. Informal
Institutions and the Post-Communist State, unpublished (2004).
3
Berliner J. Factory and Manager in the USSR. Cambridge, Mass, 1958. esp Ch. 11 and 12; Shenfield S.
The Struggle for Control of Statistics // Cracks in the Monolith, edited by M.J . Armonk. N.Y ., 1992. P . 89–120 .
4
Ledeneva A. Russia’s Economy of Favours: Blat, Networking and Informal Exchange. Cambridge, 1998;
Ledeneva A. Unwritten Rules: How Russia Really Works. London, 2001.
Право в государственном управлении: отличия России
209
тики внесли свой набор неформальных практик, направленных на то, чтобы дать
возможность властям предержащим манипулировать процессом. В отдельный пе-
риод времени отклонение политических и экономических реалий от формальных
институтов и законов было столь значительным, что критики говорили о наличии
«виртуальной экономики» и «виртуальной политики»
1
.
Кроме того, одним из предсказуемых последствий проникновения коррупции
в государственное управление было появление неформальных норм и институтов.
Здесь этнография развития взяточничества может сообщить множество важных под-
робностей
2
. Зачастую одни взятки являлись платой за то, чтобы заставить чиновника
выполнять свои непосредственные обязанности или ускорить процесс. Другие же
взятки, к примеру, чтобы получить определенную должность, практиковались лишь
среди избранных обладателей соответствующей квалификации. Но взятки могли
иметь под собой и совершенно неблаговидные намерения, такие, к примеру, как
подкуп судьи с целью вынесения решения в чью-то пользу
3
.
В российском правительстве, как и во множестве других правительств, испол-
нение законов находится в руках чиновников, которые несут ответственность как
за разработку норм, так и за их соблюдение. Как и их зарубежные коллеги, чинов-
ники в России движимы своими интересами, в том числе относительно власти,
которые в свою очередь формируются как формальными, так и неформальными
институтами. Различие заключается в природе этих интересов и мировоззрения,
а также институтов и практик, формирующих их.
Прежде чем приступить к изучению установок чиновников и их источников,
необходимо привести несколько примеров исполнения законов на постсоветском
пространстве.
Искаженное исполнение законов
Ниже представлены четыре сюжета об исполнении законов в России в конце
1990-х – начале 2000-х гг. Рассматриваемые законы касались следующих вопросов:
1
Wilson A. Virtual Politics: Faking Democracy // The Post-Soviet World. New Haven and London, 2005;
Gaddy C. & Ickes B. Russia’s Virtual Economy. Washington, 2002.
2
Humphrey C. The Unmaking of Soviet Life: Everyday Economies after Socialism (Ithaca, 2002), esp
ch. 6; Varese F. Pervasive Corruption // Economic Crime in Russia / Ed. by A. Ledeneva and M. Kurkchiyan.
The Hague, 2000. P . 99 –112 .
3
Используемый политологами термин «неформальный институт» предполагает высокую степень
консенсуса между участниками по поводу того, как необходимо себя вести, который в действительнос-
ти не всегда наличествует и при этом весьма трудно поддается эмпирическому определению. Социо-
лог Алена Леденева в своем новаторском исследовании постсоветской политики и бизнеса предпочла
использовать термин «неформальные практики», под которым она подразумевает всю совокупность
изменчивых возможностей участников сочетать использование как формальных правил, так и нефор-
мальных норм. Исследование ключевых аспектов административных и политических реалий в России
1990-х гг . через призму концепции «неформальных практик» позволило ей выяснить и зафиксировать
то, «как в действительности функционирует Россия». Но чтобы не терять возможность проведения срав-
нительного анализа, я не хотел бы отказываться от термина «неформальный институт» как способа ссы-
латься на прочно установившиеся неформальные практики, в действительности имеющие норматив-
ный компонент (хотя и неформальный по своей сути) (Helmke G. and Levitsky S. Informal Institutions.
Ledeneva A., How Russia Really Works: The Informal Practices that Shaped Post-Soviet Politics and Business.
Ithaca & London, 2006, особенно гл. 1).
Питер Соломон
210
выдача судьям огнестрельного оружия для самообороны, управление профессио-
нальной карьерой судьи, приватизация земли и правила банкротства. Ни в одном
из рассматриваемых случаев реализация закона не соответствовала изначальным
намерениям. Ряд примеров свидетельствует об избирательном невыполнении за-
конов или исполнении, придавшем закону искаженную форму – виртуального или
управляемого в той или иной степени. Причины для несовершенного исполнения
законов весьма различны – от инерции, реализации полномочий посредством
неформальных институтов, «творческого исполнения» закона «для пользы дела»
и вплоть до манипуляции законом в личных интересах.
Оружие для судей
20 апреля 1995 г. новый Закон «О государственной защите судей, должностных
лиц правоохранительных и контролирующих органов» уполномочил милицию
выдавать судьям служебные револьверы, в случае если они ощущали угрозу своей
безопасности. Закон 1992 г. «О статусе судей в Российской Федерации» (ст. 9) также
предусматривал «право» судей получить в органах милиции огнестрельное оружие,
но, не обладая специальным разрешением, получаемым дополнительно, применить
право на практике оказалось невозможно. К 1995 г. было зафиксировано значитель-
ное количество фактов посягательства на безопасность судей. Так, в 1995 г. было
зарегистрировано 16 покушений на жизнь и здоровье судей и работников судов,
36 фактов угроз, связанных с работой, 37 случаев нанесения значительного матери-
ального ущерба судьям, 8 смертных случаев (в том числе самоубийства), 15 случаев
краж материалов дела из здания суда, 93 случая нанесения ущерба зданиям суда
в результате поджогов или воровства
1
.
Хотя Закон 1995 г. предоставил оценку обоснованности требований о выдаче ору-
жия на усмотрение местных органов милиции, дальнейшие нормативные акты были
направлены на то, чтобы существенно ограничить выдачу оружия по сравнению
с тем, как это было изначально предусмотрено законом. К примеру, Постановле-
нием Правительства РФ 1996 г. была установлена официальная процедура выдачи
оружия лицам, подлежащим государственной защите. В нем подчеркивалось, что
оружие может выдаваться только временно и только в связи с «реальной угрозой»
2
.
Совет судей РФ, продвигавший данный Закон, предполагал, что судьи смогут легко
и на законных основаниях получать оружие. Но уже Постановление Правительства
сместило акцент в противоположном направлении.
Также существовал и другой аспект, препятствующий сотрудникам милиции
в регионах исполнять Закон о государственной защите судей, а именно не про-
писанные законодательно источники его финансирования. При отсутствии спе-
циального финансирования Министерство внутренних дел не было расположено
1
Данные о фактах нападений на судей, краж судебных материалов из зданий судов и поджогов взя-
ты из «Аналитической справки по чрезвычайным происшествиям в органах юстиции и судах Россий-
ской Федерации за период с 1994 по 1998 г. включительно» (М., 1999; неопубликованный документ).
2
Постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. No 831 «О порядке выдачи оружия лицам,
подлежащим государственной защите» // Закон. 1998. No 1. С . 21–22 . В данном выпуске журнала опуб-
ликованы нормативные материалы (в том числе министерские предписания), касающиеся владения,
продажи и учета огнестрельного оружия, выданного госслужащим и частным лицам.
Право в государственном управлении: отличия России
211
выделять своим ведомствам средства на приобретение огнестрельного оружия
для судей и других государственных чиновников, нуждающихся в защите; регио-
нальные администрации со своей стороны также не проявили никакого желания
предоставить дополнительное финансирование для восполнения данного пробела.
Осторожная позиция, занятая Правительством РФ, и высказывания МВД в от-
ношении финансирования привели к тому, что к 4 апреля 1997 г. ни один судья
не получил оружия для обеспечения своей безопасности!
1
Данная ситуация побудила
Совет судей направить жалобу в Правительство, результатом которой стало издание
в декабре 1997 г. правительственного постановления, предписывающего Минис-
терству финансов выделить дополнительные средства Министерству внутренних
дел на приобретение огнестрельного оружия для судей, которое в данном случае
становилось федеральной собственностью. Правительство также утвердило новый
(более жесткий) набор процедур выдачи оружия судьям, замещающий предшест-
вовавшие предписания правительственного и министерского уровня
2
. Несмотря
на то что Постановление 1997 г. урегулировало многие нерешенные законодатель-
ные аспекты, оно тоже не дало возможности большинству судей, нуждающихся
в оружии, получить его.
Теперь обратимся к декабрю 2005 г. Безопасность судей остается столь же серь-
езной проблемой, как и десять лет назад. В течение года произошло свыше 200 ЧП,
в которые были вовлечены судьи или члены их семей, в том числе одно убийство
судьи и 17 нападений, и это несмотря на введение приставов, исполняющих ох-
ранительные функции, в большинстве зданий судов. Оказалось, что за десять лет
действия Закона только 6% судей удалось получить служебное оружие, несмот-
ря на многократные ходатайства со стороны Совета судей. Ситуация вынудила
Судебный департамент в 2005 г. послать запрос в Правительство о специальном
выделении средств на приобретение табельного оружия для судей, и, судя по со-
общениям, Правительство согласилось. Судебный департамент также потребовал,
чтобы МВД учредило специальное подразделение для обеспечения безопасности
судей, их семей и зданий судов, но, очевидно, этого не произошло
3
.
Закон 1995 г. о выдаче оружия судьям получил весьма слабое реальное приме-
нение в первое десятилетие своего действия, отчасти ввиду отсутствия бюджетной
поддержки, отчасти из-за скрытого сопротивления Правительства и сотрудников
внутренних органов, которые использовали инструкции к исполнению Закона
для ужесточения условий выдачи оружия. До какой степени данные чиновники
в действительности противодействовали реализации Закона, неизвестно, но их
избирательное невыполнение однозначно минимизировало его воздействие.
1
Постановление Совета судей РФ от 4 апреля 1997 г. // Российская юстиция. 1997. No 7. С . 9–10.
2
Постановление Правительства РФ от 18 декабря 1997 г. No 1575 «О порядке выдачи органами
внутренних дел Российской Федерации служебного оружия судьям (с изм. от 3 февраля 1999 г.) (http://
zakon.kuban.ru/orug/pp%601575.htm).
3
«Масштабы растут, задачи усложняются» – беседа главного редактора журнала «Судья» Влади-
мира Вербицкого с генеральным директором Судебного департамента при Верховном Суде РФ Алек-
сандром Гусевым (Судья. 2005. No 12); Постановление Совета судей РФ от 29 апреля 2004 г. «О прак-
тике выполнения требований Федерального закона от 20 апреля 1995 г. No 45-ФЗ «О государственной
защите судей»» (http://www.supcourt.r u/oss_detale.php?id=429); Постановление Президиума Совета су-
дей РФ от 28 июня 2005 г. No 78 о выполнении Постановления Совета судей РФ от 29 апреля 2004 г.
No 122 по обеспечению надлежащей безопасности судей (http://www.supcourt.ru/print_page.php?id=2679).
Питер Соломон
212
Закон о статусе судей
Одним из важнейших достижений судебной реформы в постсоветской России
является установление несменяемости (security of tenure) судей. В соответствии
с Законом 1992 г. «О статусе судей в Российской Федерации» судья может быть ос-
вобожден от занимаемой должности только по решению соответствующей судебной
квалификационной комиссии, в состав которой входят только судьи. Основанием
для отставки может являться возбуждение уголовного дела в отношении судьи,
факт фальсификации судебных материалов для сокрытия мелких правонаруше-
ний (к примеру, волокиты), нарушение трудовой дисциплины и нарушение норм
материального и процессуального права. Решения квалификационных комиссий
судей регионов подлежат рассмотрению Высшей квалификационной комиссией
судей РФ и окончательно – Верховным Судом РФ1
.
Председатели региональных и районных судов были отстранены от участия
в квалификационных комиссиях судей, но они все еще оказывают чрезмерное
влияние на их работу даже после того, как членство в комиссиях в 2002 г. было рас-
ширено и в них были включены представители общественности (юристы) и предста-
витель Президента. Возможно, то, что большинство требований о смещении судей
исходило от председателей судов, было неизбежным и многие из этих требований
имели под собой веские основания. Как правило, председатели были уполномочены
решать, следует начать формальную процедуру разбирательства против конкрет-
ного судьи или же ограничиться предупреждением. В то же время стало ясно, что
председатели судов могут использовать механизм привлечения к дисциплинарной
ответственности (вплоть до увольнения) против судьи, чьим основным проступком
является «политическая незрелость». Об этом могут свидетельствовать многочис-
ленные оправдательные приговоры или отказы от сотрудничества в случае, когда
в дело вмешивался влиятельный человек. За последние годы подобным образом
были сняты со своих постов по меньшей мере два судьи Московского городского
суда и один судья – районного суда. (Правда, в данном случае сработал так назы-
ваемый эффект бумеранга, поскольку двое из пострадавших судей, лишившись
занимаемого поста, с помощью СМИ приобрели широкую известность, став по-
литическими диссидентами.)
2
Судьи, стремившиеся получить повышение, перейти в суд высшей инстанции
или стать председателем суда, сталкивались с тщательными проверками не только
со стороны коллег и центрального руководства, но также со стороны региональных
политических деятелей, людей, чьи интересы они могли легко задеть при ведении
громких дел. Изменения в Закон 2001 г. о статусе судей лишили региональные за-
конодательные органы возможности участвовать в проверках, но на неформальном
уровне региональные политики все еще могут препятствовать работе «неугодного»
судьи. Ввиду того что Администрация Президента при Путине стала более активно,
нежели при Ельцине, пересматривать назначения (отвергать больше кандидатур),
представителям Президента в федеральных округах было рекомендовано коммен-
1
Solomon P., Jr. and Foglesong T. Courts and Transition in Russia. Boulder; Colorado, 2000. P . 55 –58.
2
Solomon P., Jr. Informal Practices in Russian Justice: Probing the Limits of Post-Soviet Reform //
Ferdinand Feldbrugge / Ed. by Russia, Europe, and the Rule of Law. Leiden; Boston, 2007. P . 79–92.
Право в государственном управлении: отличия России
213
тировать предлагаемые кандидатуры. Как правило, для повышения эффективности
работы полпреды налаживали тесные рабочие отношения с губернаторами, кото-
рые в свою очередь могли использовать полпредов для того, чтобы озвучивать свое
мнение о кандидатах на должности судей
1
. В регионах, где шла активная борьба
за власть, соперники могли продвигать «своих» кандидатов, заручившись подде-
ржкой губернатора или полпреда.
В отличие от сюжета о выдаче оружия судьям, где Закон исполнялся минималь-
но, положения Закона о статусе судей, касающиеся дисциплины и продвижения
судей, были в полной мере реализованы и работали в большинстве случаев в со-
ответствии с ожиданиями. Проблема заключалась в деятельности неформальных
институтов, т.е. в значительной (и, вероятно, избыточной) власти председателей
судов и тесных взаимоотношениях между губернаторами и полномочными пред-
ставителями Президента. Результатом стало то, что на практике Закон действовал
небезупречно, а судьи, не склонные к конформизму, не имели эффективной защи-
ты и могли быть лишены возможности продвижения по службе или освобождены
от занимаемых постов.
Передел земли в Восточной Украине
Джессикой Аллина-Писано (Jessica Allina-Pisano)
2
было проведено разоблачи-
тельное исследование, посвященное тому, как чиновники искажают политику
и законы в процессе их реализации. Правовым инструментом стал президент-
ский указ (Леонида Кучмы), направленный на то, чтобы окончательно завершить
переход от колхозов к капиталистическим субъектам, в особенности к частным
фермам. Коллективы должны были быть трансформированы в частные лизинго-
вые компании и, как ожидалось, должны были дать индивидуальным фермерам
право арендовать объединенные (не разделенные физически) участки земли,
пригодные для сельскохозяйственного производства. Хотя данный указ созда-
вал впечатление жесткой политики приватизации, его призыв к сохранению
частными субъектами, насколько это возможно, единства землепользования
и имущества бывших коллективных сельскохозяйственных предприятий обре-
кал его на гибель.
В Харьковской области по крайней мере руководству колхозов удавалось, ак-
тивно высказываясь в поддержку указа, в то же время исполнять его таким об-
разом, чтобы реальное перераспределение и реальная приватизация земли были
минимальными. Выдача акций не была привязана к географическому местопо-
ложению, и часто колхозам разрешалось перерегистрироваться как частное пред-
приятие, даже не заключая лизинговые контракты, не говоря уже о разделении
земли на отдельные участки. Более того, ввиду нехватки средств на транспортные
расходы городские чиновники не горели желанием налаживать личные контакты
с удаленными колхозами. Когда «дым рассеялся», выяснилось, что к марту 2000 г.,
1
Trochev A. and Solomon P., Jr. Courts and Federalism in Putin’s Russia // The Dynamics of Russian Politics:
Putin’s Reform of Federal-Regional Relations. 2 / Eds. by P. Reddaway and R. Orttung. London, 2005. P. 91–122.
2
Allina-Pisano J. Sub Rosa Resistance and the Politics of Economic Reform: Land Redistribution in Post-
Soviet Ukraine // World Politics. 56(4). 2004 . P . 554–581.
Питер Соломон
214
после четырехмесячной кампании в поддержку указа только 3% земли было дейст-
вительно разделено и распределено.
Очевидно, чиновники прибегли к своего рода «творческому исполнению» указа
и, следуя букве закона, в то же время использовали свои полномочия для того, чтобы
игнорировать его суть и первоначальные цели. Подобное поведение чиновников,
по мнению Аллина-Писано, было обусловлено не только эгоистическими сообра-
жениями (такими, к примеру, как стремление к личной выгоде), но и искренней
убежденностью в том, что в данных конкретных условиях сохранение уже известных
структур, таких как колхозы, было просто необходимо. Только крупные частные
фермы с традиционной формой организации и уж конечно не маленькие фермы,
заброшенные в конце 1920-х гг., могли обеспечить стабильную жизнеспособность
постсоветского сельского хозяйства в Харьковской области. Аллина-Писано утверж-
дает, что поведение аграрных чиновников свидетельствовало о наличии скрытого
сопротивления и скорее о виртуальном, нежели о реальном, исполнении закона.
Возможно. В то же время это классический пример того, как чиновники следуют
подходу, который они считают наилучшим «для пользы дела» (вопреки политике
и закону) и который, по их мнению, сможет стать залогом местного процветания
в противоположность ложным идеалам либеральной идеологии, поддерживаемой
зарубежными инвесторами.
Российский Закон о банкротстве 1998 г.
В отличие от более раннего Закона о банкротстве 1992 г., который был разра-
ботан прежде всего с учетом интересов должников и вводил множество ограничи-
вающих условий, препятствующих началу процедуры (в том числе необходимость
оценки стоимости фирмы), Закон о банкротстве 1998 г. поддерживал кредиторов.
Для того чтобы начать процедуру, кредитору достаточно было лишь привести
свидетельство того, что долг, составляющий около 15 тыс. долл., не был погашен
в течение трех месяцев. Кредитор мог подать ходатайство непосредственно в суд,
не предпринимая новых попыток взыскать долг. В свою очередь Закон уполно-
мочивал суд назначить внешнего кризисного управляющего или администратора
по банкротству, который примет на себя руководство фирмой и не позволит ее
владельцам выплатить долг или же распорядиться активами фирмы для его пога-
шения. Важно отметить, что в Законе отсутствовали положения, обеспечивающие
нейтральность и законопослушание кризисного управляющего, назначенного
судом. Иными словами, реализация положений нового Закона могла привести
к катастрофичным последствиям
1
.
В тяжелых экономических условиях 1998 г., когда многие организации страдали
от экономического кризиса, обстоятельства располагали к тому, чтобы рейдеры
использовали Закон о банкротстве как инструмент для захвата других фирм. Разра-
ботчики Закона вовсе не ожидали подобного результата и в 2002 г. они внесли в За-
кон ряд изменений, направленных на сокращение злоупотреблений банкротством
(изменив большинство «благоприятных» условий, упомянутых выше), но в течение
нескольких лет процедура банкротства оставалась одним из наиболее популярных
1
Tompson W. Reforming Russian Bankruptcy Law // I.C.C.L.R. 4. 2003 . P . 154–162.
Право в государственном управлении: отличия России
215
методов захвата предприятий. И поскольку в руках «слабых» игроков еще сохра-
нялось значительное количество ценных активов, число подобных захватов было
весьма велико (800–1000 в год)1
.
Вадим Волков описал процедуру, позволяющую фирме осуществить захват
предприятия на основании данного Закона. Как правило, «жертва» не имеет долгов
непосредственно перед рейдером, поэтому последнему необходимо нанять грамот-
ных специалистов, способных определить объем неуплаченного долга и вступить
в альянс с другой фирмой или финансовым институтом, который примет на себя
долг. Затем рейдер обращается в суд (как правило, в арбитражный), инициируя
процедуру банкротства, и получает судебное решение (зачастую с помощью от-
дельных побуждающих стимулов) о введении на предприятии нового внешнего
управления (конкретный состав которого будет определен рейдером). Имея такое
решение и используя собственную вооруженную службу безопасности или другой
военизированный контингент для подавления возможного сопротивления действу-
ющей охраны предприятия, рейдер занимает предприятие и устанавливает нового
управляющего. Если рейдер имеет относительно хорошие отношения в структурах
исполнительной власти, он может оказывать и дальнейшее давление на бывших
собственников, например, возбудив против них уголовное дело
2
.
Закон о банкротстве 1998 г. содержал ряд очевидных недостатков, способству-
ющих его неправильному использованию и злоупотреблениям: низкий финансо-
вый порог, трудности в погашении долга во избежание банкротства, отсутствие
гарантий нейтральности кризисных управляющих и т.д . Но в неменьшей степени
злоупотреблениям способствовало наличие неформальных взаимоотношений и до-
говоренностей, в том числе взяток судьям, прокурорам и различным чиновникам
региональной и местной администрации. Как отметил Билл Томпсон (Bill Tompson),
«проблема имела меньшее отношение к букве закона, нежели к среде, в которой он
применялся»
3
. В российских регионах существовали неформальные, неписаные пра-
вила ведения бизнеса, пересечение которых с несовершенным законодательством
приводило к возникновению столь печальных сценариев.
Четыре сюжета, представленные выше, иллюстрируют избирательное невы-
полнение закона (оружие для судей), виртуальное или «творческое» исполнение
(передел земли в Украине), частичное, но манипулируемое исполнение (Закон
о статусе судей) и полностью манипулируемое исполнение (Закон о банкротстве).
Несмотря на различия, опыт реализации всех четырех законов (или стратегий)
нельзя назвать простым или успешным. Это может быть частично обусловлено
тем, что все эти законы разрабатывались в постсоветский переходный период
с характерной для него противоречивостью (если не радикальностью) требуемых
изменений. В то же время известно, что значительная часть законов, президентских
указов и правительственных постановлений не исполнялась вообще. В связи с этим
1
Volkov V. The Selective Use of State Capacity in Russia’s Economy: Property Disputes and Enterprise
Takeover s, 1998–2002 // Creating Social Trust in Post-Socialist Transition / Eds. by J. Kornai et al. London,
2004. P. 126–147.
2
Ibidem.
3
Tompson W. Reforming Russian Bankruptcy Law. P. 154. См. также: Daban F. Hope and Bitterness in the
Reform of Russian Bankruptcy Law // Law and Informal Practices / Eds. by D.J . Galligan & M. Kurkchiyan.
Oxford, 2003. P . 135–150.
Питер Соломон
216
весьма полезно исследовать примеры успешного исполнения законов и стратегий
и определить, почему в этом случае чиновники, имеющие отношение к их реали-
зации, действовали должным образом.
Поведение чиновников
В любом правительстве отношение чиновников к новому закону или полити-
ческой стратегии частично обусловливается их интересами и установками в от-
ношении нового закона (стратегии), которые могут быть альтруистическими или
эгоистичными, личными или коллективными (т.е . выражать интересы ведомства,
в котором работает чиновник). В то же время непосредственно поведение чи-
новников формируется также под влиянием двух факторов: карьерных стимулов
и культурной предрасположенности, которые могут так или иначе ограничивать
намерения чиновников.
Карьерные стимулы могут быть позитивными и негативными. Позитивные
стимулы включают в себя награды (похвалу, повышение зарплаты, продвижение
по службе) за профессионализм в исполнении закона или политики. При разработке
административных инструкций, при их применении, а также при реализации своих
полномочий чиновники должны побуждаться к тому, чтобы принимать решения
на основании принципов, а не личных интересов. Такое поощрение может быть
прямым и ясным, оно также может быть заложено в системе подбора, стимули-
рования и продвижения кадров. Вебер полагал, что данный тип поведения может
поддерживаться системой государственного управления, обладающей следующими
структурными характеристиками: кадровый отбор на основании заслуг (merit-based
recruitment), карьерное продвижение на основании заслуг (merit-based progression),
хорошая заработная плата, стимулирование к получению образования и профессио-
нальных навыков, четкое разграничение ролей и функций конкретных чиновников.
Эти черты могли бы сделать государственную администрацию профессиональной,
высокопрестижной структурой, не страдающей от текучести персонала и (что не-
маловажно) управляющейся законами
1
.
Негативные стимулы могут включать в себя наказания за действия, явно отлича-
ющиеся от требуемых (к примеру, разработка и применение инструкций в интересах
верхушки в клиентелистских сетях). К ним также может относиться установление
прямой подотчетности, предполагающей тщательный отбор проектов постановле-
ний в исполнительной или законодательной власти (пересмотр административного
нормотворчества и решений судами).
Может создаться впечатление, что развитие профессиональной госслужбы
должно поддерживать стимулирование менее клиентелистского и более ори-
ентированного на закон поведения, но в действительности осуществить сдвиг
от патримониальной бюрократии к истинной госслужбе весьма непросто. Как
свидетельствует западный опыт, для этого необходимо наличие значительной
социальной потребности в сокращении коррупции и установлении универсалист-
ского поведения, и политики, действующие в условиях конкуренции, должны
1
Rauch J., Evans P. Bureaucratic Structure and Bureaucratic Performance in Less Developed Countries //
Journal of Public Economics. 75 . 2000 . P. 49–71.
Право в государственном управлении: отличия России
217
твердо отстаивать эти требования
1
. Недавнее сравнительное исследование реформы
госслужбы в посткоммунистических странах Восточной Европы свидетельствует
о том, что даже в Венгрии и Польше не состоялась деполитизация кадровой по-
литики, и в результате лишь немногие высокопоставленные чиновники продол-
жили карьеру на госслужбе после смены правительств. Чиновники использовали
свои полномочия в явно политических интересах; затягивание реформ, равно
как и неспособность исполнять законы, весьма характерно, если не эндемично,
для данных стран
2
.
В 2006 г. Россия также начала реформу госслужбы, по крайней мере на уровне
федерального правительства (и экспериментов в отдельных регионах). Под руко-
водством Минэкономразвития (МЭРТ) были предприняты серьезные попытки
введения конкурсного отбора кадров на должности в органах исполнительной
власти и системы открытых конкурсных тендеров при распределении государ-
ственных контрактов. В законодательство о госслужбе были внесены изменения,
направленные на предотвращение конфликтов интересов, а административная
реформа, в рамках которой осуществлялась реформа госслужбы, предполагала
также введение ряда антикоррупционных мер
3
. Однако административная рефор-
ма (содержавшая множество компромиссов и столкнувшаяся со значительными
трудностями на начальном этапе реализации) фокусировалась преимущественно
на рационализации распределения функций и ответственности, внедрении бизнес-
подхода в деятельность исполнительных органов и вряд ли могла способствовать
стимуляции законопослушного (rule-based) поведения
4
. В России, как и в боль-
шинстве стран мира, административная реформа ставила эффективность выше
качества исполнения и предполагала перераспределение ресурсов, направленных
на развитие госслужбы
5
.
Помочь составить более четкое представление о том, как чиновники следу-
ют законам и инструкциям, может понятие о культурной предрасположенности.
Культурная предрасположенность включает в себя преобладающие установки
1
Hoogenboom A. Outlawing the Spoils: A History of the Civil Service Reform Mo vement. 1865–1883 .
Urb ana, 1962; Grzymala-Busse A. Political Competition and the Politicization of the State in East Central
Europe // Comparative Political Studies. 36:10. 2003 . P . 1123–1147.
2
Meyer-Sahling J.- H. Civil Service Reform in Post-Communist Europe: The Bumpy Road to Depoliticization,
West European Politics. 27:1. 2004 . P. 71–103.
3
Указ Президента РФ от 1 февраля 2005 г. «О конкурсе на замещение вакантной должности го-
сударственной гражд анской службы Российской Федерации»; Федеральный закон от 27 июля 2004 г.
No 79-ФЗ «О го сударственной гражд анской службе в Российской Федерации»; Концепция ад мини-
стративной реформы в Р оссийской Федерации в 2006–2008 гг. одобрена распоряжен ием Правитель-
ства РФ от 25 октября 2005 г. No 1789-р; приказ Минэкономразвития от 22 февраля 2006 г. No 48 «Об ор-
ганизации работ по реализации Концепции административной реформы в Р оссийской Федерации
в 2006–2008 год ах и плана мероприятий по проведению ад министративной реформы в Российской
Федерации в 2006–2008 годах в Минэкономразвития России и под вед омственных федеральной служ-
бе и федеральных агентствах»; о предшествующих попытках реформирования госслужбы; Зайцева Т.В.
Реформа государственн ой службы России: История попыток реформирования с 1992 по 2000 год. М.:
Весь мир, 2003.
4
См.: Костенко Н. Тупики и перспективы административной реформы // Независимая газета. 2006.
7 апр.; Нарышкина С.Е., Хабриева Т.Я. Административная реформа в России: Научно-практическое по-
собие. М.: Инфра-М, 2006; Гаман-Голутвина О.В . Меняющаяся роль государства в контексте реформ
государственного управления: отечественный и зарубежный опыт // Полис. 2007. No 4. С . 24 –46.
5
Критику данного положения см.: Suleiman E. Dismantling Democratic States. Princeton, 2003.
Питер Соломон
218
(ethos) госслужбы, которые устанавливают высокую ценность легальности. Это
может быть частью соглашения о служении (stewardship) общественному интересу
или тем, что Хекло и Фредриксон (Heclo, Frederickson) называли «духом государс-
твенного управления»
1
. На деятельность чиновников также могут влиять ценность
закона в глазах общества и социальные ожидания в отношении беспристрастности
и честности чиновников.
Подробное исследование (с использованием анкет и фокус-групп) 113 руково-
дителей среднего звена в России (половина – центр, половина – регионы), про-
веденное в 1998 г., выявило весьма противоречивое отношение к закону. С одной
стороны, большинство опрошенных понимали и даже одобряли адекватные и закон-
ные решения, принимаемые в трудных ситуациях, и призывали к справедливости.
С другой стороны, большинство из них было весьма цинично настроено в отно-
шении нынешнего состояния законодательства в России, считая, что оно является
по сути инструментом для власть предержащих, представляющим собой весьма
слабую защиту для руководителей среднего звена и граждан. Поэтому некоторые
из опрошенных были готовы поступиться принципами, если ситуация будет этого
требовать. Также из ответов опрошенных сложилось впечатление, что в России
закон не соответствует требованиям, необходимым для выработки уважительного
к нему отношения и привычки к его исполнению
2
.
Более того, в целом отношение общества к законам в России также имело не-
гативную окраску, демонстрируя высокую степень цинизма
3
. Граждане все чаще
обращаются в суды для решения своих проблем, возможно, понимая, что при рас-
смотрении политически неокрашенных конфликтов суды, как правило, прини-
мают справедливые решения. Сюда же следует отнести иски о неправомерности
тех или иных действий государственных чиновников, при подаче которых в ряде
случаев граждане добивались желаемого результата
4
. В то же время вера в коррум-
пированность судей, в особенности политической власти, по-прежнему сильна
и периодически укрепляется благодаря громким делам (таким, как, к примеру, про-
цесс против Михаила Ходорковского). Хотя народ может надеяться на законность
действий исполнительной власти, он не ожидает и не требует этого и продолжает
взаимодействовать с представителями власти, руководствуясь соответствующими
неформальными практиками (в том числе и взятками за услуги).
Отсюда можно сделать вывод, что хотя российские чиновники, возможно, имели
высокие моральные стандарты и осознавали, что честно, а что нет, их стремле-
ние соблюдать закон не было поддержано ни профессиональными установками
(ethos), ни социальными ожиданиями. «Дух государственного управления» оказался
1
Heclo H. The Spirit of Public Administration // PS. 2002 . P. 689–695; Frederickson H. The Spirit of Public
Administration. San Francisco, 1997.
2
Stewart D. et al., Moral Reasoning in the Context of Refor m: A Study of Russian Officials // Public
Administration Review. 62:3. 2002 . P . 282 –297.
3
E. g . Байниязов Р.С . Правосознание и российский правовой менталитет // Правоведение. 2000 .
No 2. С. 31 –40; Kurkchiyan M. The Illegitimacy of Law in Post-Soviet Societies // Law and Informal Practices:
The Post Communist Experience Oxford / Eds. by Galligan D. and Kurkchiyan M., 2003. P. 25–47. Solomon P.
and Foglesong T. Courts and Transition. P . 82–84.
4
Solomon P., Jr. Judicial Power in Russia: Through the Prism of Administrative Justice // Law and Society
Review. 38:3. 2004. P. 549–582 (российское издание: Судебная власть в России сквозь призму администра-
тивной юстиции // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. No 3(44). С. 108–124).
Право в государственном управлении: отличия России
219
слишком слаб. Или, по словам Катрин Хендли (Kathryn Hendley), общественный
«спрос на закон» был недостаточно развит, чтобы оказать значительное влияние
на поведение чиновников
1
.
В то время когда реформа госслужбы в России находится на начальном этапе
ее реализации, а отношение к закону в среде госслужащих и в обществе по-пре-
жнему противоречиво и неоднозначно, чиновники в России не имеют сильных
стимулов действовать в соответствии с законом, а культурное наследие не дает
им возможность ощущать вину за его несоблюдение. Другими словами, естест-
венное стремление чиновников руководствоваться собственными установками
и интересами в исполнении законов ничем не уравновешивается. В то же время
их интересы могут весьма отличаться от интересов, присущих современным
демократическим государствам. Вместо того чтобы просто идентифицировать
себя с потребностями избирателей или соратников в политических подсисте-
мах, чиновники могут быть включены в клиентелистскую сеть и действовать,
преследуя личную выгоду.
В краткосрочной перспективе данная ситуация вряд ли может значительно
измениться. Проведение реформы госслужбы, каким бы ни было ее влияние
на законодательную обусловленность поведения чиновников, является серь-
езным вызовом. Реформа госслужбы, угрожая сократить властные полномочия
чиновников, может породить сопротивление части из них. Изменить отношение
как чиновников, так и граждан России к закону (и судам) может открытость
деятельности судов и ее широкое освещение в СМИ, более последовательный
подход к административному нормотворчеству, т.е . к процессу разработки пра-
вительственных постановлений и министерских распоряжений
2
. Но еще более
значимым может стать отказ политических властей от традиционного подхода,
рассматривающего закон как инструмент управления, а суды – как субъект ма-
нипуляции в случае необходимости.
Фундаментальное изменение отношения властей к закону может потребовать
ухода от модели отношений между государством и обществом, сохранявшейся
на протяжении длительного периода российской истории. В российской тра-
диции государство является продолжением правителя, а его интересы и цели
(консервативные или трансформационные) стоят выше интересов и целей об-
щества. Таким образом, государственные чиновники скорее навязывают свою
власть обществу, а не получают ее от общества
3
. Идея главенства государства
1
Hendley K. Rewriting the Rules of the Game in Russia: The Neglected Issue of Demand for Law // East
European Constitutional Review. 8:4 Fall. 1999. P. 89–95.
2
О попытках в 2006 г. сделать деятельность судов более прозрачной, в том числе посредством разме-
щения судебных решений на сайтах в Интернете: Владислав Куликов. Правосудие в сети. Антон Иванов
предложил арбитражу перейти в Интернет // Российская газета. 2006. 25 мая; постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 9 марта 2006 г. «О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания
Российской Федерации проекта федерального закона «Об обеспечении прав гражд ан и организаций
на информацию о судебной деятельности судов общей юрисдикции в Российской Федерации»», также
Концепция Федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России на 2007–2011 годы»
(неопубликованный документ (2006)).
3
Понятие власти в чистой форме сформулировано у Антона Олейника (см. его предисловие к кни-
ге «Российская мысль о взаимоотношениях государства и общества»); Коркунов Н. Русское государс-
твенное право. 7 -е изд. М .: Тип. Стасюлевич, 1908–1909.
Питер Соломон
220
может объяснить пренебрежительные и даже безответственные действия части
чиновников по отношению к представителям народа. Понять, насколько дан-
ный менталитет присущ российскому чиновникову XXI в. составляет предмет
отдельного исследования.
Выводы
Как и в западных демократических государствах, законодательство в Российской
Федерации зачастую определяет лишь общие положения, возлагая на чиновников
задачу разработки конкретных рабочих норм. В написании и в применении данных
норм чиновники, как на Западе, так и на Востоке, имеют достаточно широкие
полномочия, которые они нередко используют для обслуживания собственных
интересов и приоритетов, какими бы они ни были.
При этом существует ряд принципиальных различий: 1) в западных демократи-
ях законодатели в большей степени склонны включать рабочие детали в законода-
тельство, если они видят в этом политические преимущества; 2) в отличие от за-
падных законодателей карьерные стимулы и культурная предрасположенность
весьма незначительно ограничивают российских чиновников в их стремлении
преследовать собственные интересы; 3) реальные интересы российских чинов-
ников в отношении власти и политики проистекают скорее из неформальных
институтов (таких, как клиентелистские сети); 4) вследствие этого чиновники
в России в большей степени склонны препятствовать исполнению определенной
политической стратегии или искажать ее с помощью таких техник, как избира-
тельное невыполнение, виртуальное или «творческое» исполнение, частично
или полностью манипулируемое исполнение, примеры которых рассмотрены
в приведенных кейсах.
Реформа госслужбы (но не ориентированная на результат административная
реформа) может стимулировать российских чиновников к соблюдению законов,
а также повысить их общественное понимание и общественную поддержку
1
. Одна-
ко в краткосрочной перспективе неформальные практики, посредством которых
участники исполняют, интерпретируют и манипулируют как формальными, так
и неформальными нормами, будут продолжать определять реалии российского
государственного управления.
1
Есть свидетельства изменений во взглядах чиновников среднего уровня, в том числе и в регионах,
в последние годы по крайней мере, отчасти вызванных проводимой реформой госслужбы. Так, срав-
нительный анализ результатов опросов руководителей администраций, проведенных в 1997 и 2004 гг.,
свидетельствует о том, что доля респондентов, считающих, что государственный чиновник защищает
интересы граждан (так же как и другие интересы), выросла с 8 до 31,4%. В то же время в 2004 г. 51% оп-
рошенных все еще называют в числе основных приоритетов защиту интересов своего ведомства (58,1%
опрошенных – интересов государства в целом). Комаровский В.С. Административная реформа в Рос-
сийской Федерации // Полис. 2005. No 4. С . 172–178.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
221
обыкновенное Право:
истории из Повседневной жизни.
часть третья
Патрисия Эвик
Сьюзен С. Силби
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Ewick Patricia, and Silbey Susan C., 1998. The Common Place of Law. Chicago: University
of Chicago Press. Part III. Р . 223 –250 .
Патриция Эвик, профессор социологии в Университете Кларка. Специализируется в изу-
чении права, правосознания и общественных движений, а также девиантного поведения
и общественного контроля. Автор книг «The Common Place of Law: Stories from Everyday
Life» (в соавторстве с Сьюзан Силби; University of Chicago Press, 1998), «Social Science,
Social Policy, and the Law» (Russell Sage Foundation Publications, 1999) и «Consciousness
and Ideology» (Ashgate, 2007). В 2000 г. книга «The Common Place of Law» была особо от-
мечена Американской социологической ассоциацией. В прошлом являлась редактором
журналов «Studies in Law», «Politics and Society» и ассоциированным редактором «Law
& Society Review».
Сьюзан С. Силби, профессор гуманитарных наук, профессор социологии и антропологии
Массачусетского технологического института. Специализируется в изучении встроен-
ности права в различные формальные и неформальные общественные институты, такие
как генеральные прокуратуры американских штатов, суды, школы, домашние хозяйства,
частные компании, исследовательские центры и лаборатории. Также исследует альтерна-
тивные механизмы разрешения споров и тяжб, такие как переговоры и медиация. Автор
книги «The Common Place of Law: Stories from Everyday Life» (в соавторстве с Патрицией
Эвик; University of Chicago Press, 1998). В 2008 г. под ее редакцией вышел двухтомник
«Law and Science I, Epistemological, Evidentiary, and Relational Engagements и Law and
Science II, Regulation of Property, Practices, and Products» (Aldershot: Ashgate Publishing
Ltd, 2008). Является членом Американской академии политических и социальных наук.
В прошлом была редактором в журналах «Studies in Law, Politics and Society» и «Law &
Society Review», а также возглавляла Ассоциацию права и социологии.
Часть третья. Выводы
Глава 7. Тайна и ее разгадка: совмещение несовместимого
Законы, действующие в социальном мире, существуют отдельно от него и доми-
нируют над ним. Право может целиком и полностью быть связано с этим миром,
не будучи при этом экзистенциально истощенным этой связью. < .. .> Оно может
быть вне границ мира, но при этом быть к месту. < . . .> Оно требует от людей при-
нимать без возражений не только все то, чем оно является или являлось, но также
и то, чем оно, возможно, станет; и все с этим соглашаются. Данный список может
быть продолжен <...>, но этого уже достаточно для того, чтобы показать, что здесь
есть тайна.
Питер Фицпатрик (Peter Fitzpatrick).
Мифология современного права
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
222
Так что у нас здесь тайна. Как может законность (legality) быть тем, чем она яв-
ляется, и в то же время тем, чем не является? Как может легальность одновременно
быть автономной от повседневности и конституировать ее? Как может законность
быть одновременно сакральной и профанной, божественной и лукавой, предвзятой
и беспристрастной, быть здесь и не здесь? В предыдущих главах мы описывали эту
тайну так, как формулировали ее и преподносили обычные американцы. Теперь
же, как и в любой хорошей тайне, наступило время для разгадки.
Начнем с того, что вспомним определение и методологию. Сначала определение:
законность есть социальная структура, активно и постоянно продуцируемая в том,
что люди говорят, и в том, что они делают. Руководствуясь этим определением, мы
слушали истории людей об их повседневной жизни, для того чтобы обнаружить
контуры законности в мире. Мы записывали, что люди делают,и как они говорят
о том, что делают. Мы отмечали моменты, когда люди думали что они говорят
о праве, и то, что именно они говорили о нем. Также мы обращали внимание на то,
когда люди исключали тему права из своих историй. Иногда их исключения были
эксплицитными (фактически они говорили: «здесь нет закона»), а иногда импли-
цитными (вообще никаких упоминаний закона).
Из множества деталей мы идентифицировали три формы сознания или обы-
денных историй о праве: «перед законом», «с законом» и «против закона». Каждое
из этих пониманий законности обращается к разным культурным схемам; каж-
дое использует разные обоснования и ценности; каждое дает разные объяснения
правовому действию; каждое по-своему определяет место законности во времени
и пространстве; и каждое позиционирует говорящего по-разному относительно
закона и законности (как просителя, игрока или сопротивляющегося).
Перед законом
С законом
Против закона
Нормативность Беспристраст-
ность, объектив-
ность
Легитимная при-
страстность, личный
интерес
Сила; «кто сильнее, тот
и прав»
Ограничение Организационная
структура
Непредвиденные об-
стоятельства, запреты,
преграды
Институциональная ви-
димость
Способность Правила, формаль-
ная организация
Индивидуальные ре-
сурсы, опыт, навыки
Социальные структуры
(роли, правила, иерархия)
Время/про-
странство
Сфера, отдельная
от повседневности
Одновременно
с повседневностью
Колонизация времени/
пространства повседнев-
ной жизни
Архетип
Бюрократия
Игра
Довольствоваться тем,
что есть
Описав эти формы сознания и их отличия друг от друга, мы закончим утверж-
дением, что они могут быть лучше всего поняты только тогда, когда соотнесены
друг с другом. Действительно, вместо того чтобы рассматривать эти формы пра-
вового сознания в качестве трех разных или даже противоположных пониманий,
нам следует учесть, что видимые различия и несоответствия между ними все-таки
не столь таинственны.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
223
Структура, сознание и идеология
Во второй главе мы отказались от строгого разграничения, которое было про-
ведено между понятиями «структура» и «сознание». Вслед за Сьюэллом
1
мы оп-
ределили структуру в терминах культурных схем и ресурсов, которые совместно
продуцируют паттерны в социальном взаимодействии. Сознание же мы определяли
не просто как воздействие структуры, а как ее неотъемлемую часть. Сознание,
утверждали мы, является участником процесса производства структур. В этом
смысле сознание подразумевает и мысли, и действия: рассказывание историй,
подача жалобы, накопление поводов для недовольства, работа, игра, женитьба,
развод, подача иска на соседа или отказ вызывать полицию. Когда мы задействуем
доступные культурные схемы и ресурсы, мы буквально (вос)производим социаль-
ные структуры.
Переосмысление этих двух терминов подразумевает размытие границ между
ними. Сознание более не может пониматься как что-то, что является индивиду-
альным и только лишь относящимся к мышлению. Оно должно толковаться как
вид социальной практики, в том смысле, что оно отражает и формирует структуру.
Структура, которая в своей общепринятой формулировке понимается скорее как
в основном материальная и внешняя по отношению к ситуациям, которые она ог-
раничивает, теперь определяется так, чтобы включать в себя идеи, а также ресурсы.
Она же рассматривается как порождение социальных интеракций.
Кроме того, есть еще два дополнительных понятия, которые занимали место
в концептуальном пантеоне социальных наук и о которых мы пока что сказали не-
много, – идеология и гегемония. В какой мере структуры являются идеологически-
ми или, другими словами, в какой мере они встраивают в себя власть? Каким обра-
зом распределение ресурсов и относительный доступ к легитимирующим культурным
схемам продуцируют и поддерживают социальное неравенство и относительное
бесправие? Сопутствующий вопрос касается степени гегемонности структуры.
Под гегемонным мы подразумеваем не только то, что структуры включают в себя
власть, но и то, что действие власти в структурах и через структуры завуалировано,
оставаясь нераспознанным и неоспариваемым.
Несмотря на то что все еще существует много споров о природе и значении идео-
логии, есть определенное согласие в том, чем она не является. Некоторые современ-
ные ученые утверждают, что идеология – это огромный свод идей, который в своей
органичной монолитности перекрывает дорогу всем остальным идеям. Другими
словами, это не одна гигантская схема, которая определяет то, как и что думают
люди. В действительности наиболее перспективные попытки переформулировать
понятие идеологии не трактуют ее как массив абстрактных идей (ни статичный,
ни какой-либо другой). Скорее идеология – это сложный процесс, «посредством
которого значение производится, оспаривается, воспроизводится, трансформируется»
2
.
1
Sewell W. A Theory of Structu re: Du ality, Agency, and Transform ation // The Am erican Jou rnal of
Sociology. Vol. 98. 1992. No 1. P. 1 –29.
2
Barrett M. Women›s oppression today: Problems in Marxist feminist analysis. London: Verso, 1980. P. 97.
Также об идеологии с данной точки зрения см.: Williams R. Marxism and literature. Oxford, 1977; Silberstein S.
Ideology as process: Gender ideology in courtship narratives // Gender and discourse: The power of talk / Eds. by
A.D. Todd & S. Fisher. Norwood, NJ, 1988. P. 125–149; Fine G.A., Sandstrom K. Ideology in action: A pragmatic
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
224
Идеология, истолковываемая как процесс, формирует социальную жизнь, но не по-
тому, что она препятствует мышлению (программируя или контролируя мысли
людей), а потому, что она фактически побуждает к мышлению. Идеология возни-
кает из разделяемого группой жизненного опыта и отражается от него, особенно
это касается опыта власти; она неразрывно связана с практическим сознанием.
Можно воспринимать идеологию как пересечение структуры и сознания. Если
мы используем термин «сознание» (consciousness) для того, чтобы дать название
участию в производстве структур, то идеология относится к процессам, которые
производят специфические паттерны в социальной структуре. Идеология как
структура всегда воплощает собой определенную организацию власти и оказывает
влияние на жизненные шансы в некотором смысле иначе, чем какая-либо другая
идеология или расстановка власти. Это означает, что идеология в целом не должна
приравниваться к культуре, структуре или социальному устройству, как обычный
процесс интеракции.
Таким образом, определяемая как форма создания смысла, встроенная во власть,
идеология должна быть прожита, разработана и проработана. Она должна быть при-
менена и использована, а также подвергнута сомнению. Люди должны использовать
ее для производства смысла их жизни. Именно посредством этого производства
смыслов люди продуцируют не только их жизни, но и специфические структуры
и борьбу за власть, в рамках которой они живут
1
.
Потребность постоянно переделывать мир обусловлена тем фактом, что значе-
ния не являются фиксированными, они всегда динамичны. Штайнберг отмечает,
что социальные значения являются динамичными в двух связанных между собой
смыслах:
Во-первых, значение никогда полностью не фиксируется знаком (или знаками),
который его передает. Знаки полифоничны, а часть процесса производства значения
является борьбой за то, что они должны означать в данном контексте. Во-вторых, зна-
чения, производимые знаками, относительны; значение, которое может быть выражено
любым знаком, частично ограничивается более широким дискурсом, частью которого
оно является, а также временем и контекстом, в которых оно производится
2
.
Поскольку значение и производство смыслов динамичны, внутренние про-
тиворечия, оппозиции и расхождения во взглядах не являются слабыми местами
и дырами в идеологической ткани. Напротив, идеология сохраняет устойчивость бла-
годаря таким внутренним противоречиям. Эти противоречия становятся основанием
ap pro ach to a contested conc ept // Sociological Theory. 11 (1). 1993. P . 21 –28; Steinberg M. Rethinking
ideology: A dialogue with Fine and Sandsrom from a dialogic perspective // Sociological Theory. 11 (3). 1993.
P. 314 –320; Silbey S.S . Let them eat cake: Glob alization, po stmod ern c olonialism , and the possibilities of
justice // Law and Society Review. 30 (2). 1997. P . 207–235.
1
Любая борьба является идеологической в том смысле, что она «подразумевает стремление конт-
ролировать культурные термины, посредством которых организовывается мир, и легитимировать в нем
свою власть». Несмотря на то что господствующая идеология в любое время и в любом месте относится
к наиболее влиятельной группе, идеологии не могут не быть настолько когерентны и последовательны,
чтобы отвечать исключительно интересам одной группы. Тем не менее господствующие идеологии «мо-
гут охраняться и даже навязываться в полном объеме теми, кто их устанавливает» (Comaroff J., Comaroff J.
Of revelation and revolution: Christianity, colonialism, and consciousness in South Africa. Chicago, 1991. P. 24).
2
Steinberg M. Dialogue of struggle: The contest over ideological boundaries in the case of London silkweavers
in the early 19th
century // Social Science History. 18 (4). 1994. P . 512.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
225
для инициирования, исправления, применения и трансформации, посредством
которых структуры (схемы и ресурсы) встраиваются в повседневную жизнь. Одним
словом, противоречия и оппозиции утверждают повседневное идеологическое взаи-
модействие, гарантируя тем самым жизнеспособность и эффективность идеологии
1
.
Мы обнаружили, что идеологические противоречия проявляются на разных
уровнях. Они могут быть среди культурных схем (законность как Бог и законность
как уловка; «перед законом» и «с законом»). «Перед законом» охватывает тради-
ционные концепции идеала закона права; и, как говорилось в главе 4, в опреде-
ленном смысле «перед законом» является историей, рассказанной правом о себе
самом. Идеал, воплощенный в этой схеме, – это когда закон занимается общим
и универсальным, игнорируя индивидуальные вариации и узкие интересы. «Перед
законом» предполагает законность, движимую стремлением к вынесению беспри-
страстного решения и к обезличенности. Это нормативное измерение оправды-
вает законность; оно определяет то, как должны действовать стороны в правовых
интеракциях: в профессиональных и непрофессиональных. Оно также уточняет,
следует ли принимать закон и почему, а также подчиняться ему или сопротивляться.
Напротив, «с законом» представляет право в качестве основы для стратегических
договоренностей, организованных для того, чтобы выиграть в конкурентной борьбе
за социальное положение, богатство и власть. В отличие от самопровозглашенного
идеализма «перед законом» схема «с законом» дает прагматическое, возможно,
вульгарное представление рутинных практик предвзятых, неравных между собой
социально и склонных ошибаться акторов. Вместо того чтобы быть священным
пространством разума и объективности, сила закона в данной схеме – это игра,
в которой пристрастность легитимирована, а власть приручена, но не искоренена.
Противоречия законности существуют не только между схемами правового
сознания, но и в рамках каждой схемы. Схема «перед законом» включает в себя
не только идеал верховенства права, но также и описание материальных ограниче-
ний формальных организаций. Поэтому она является не полностью идеализирован-
ной концепцией законности, а историей о том, как бюрократизированные проце-
дуры и позволяют, и ограничивают то, что делается и что может быть сделано, что
возможно и что невозможно. Иерархия функций, специализация задач, особенности
формальной бюрократии создают последовательность действий, связывающих
расследование и поиск фактов с вынесением решения, затем его осуществлением
и выполнением в разнообразных удаленных друг от друга местах и среди разных
людей. Эта деятельность, скоординированная в пространстве и времени, образует
широкие рамки, именуемые правом. В то же время эту сеть описывают как огра-
ниченную, часто препятствующую достижению законности.
Аналогичным образом схема, которую мы называем «с законом», включает в себя
не только прагматический учет социальных практик, но и нормативные притязания.
В ее рамках люди говорили о такой справедливости, которая, несмотря на то что это
не было идеалом объективно рационализированного права, воплощенного в схеме
«перед законом», тем не менее обычно признавалась как исходящая из правовых
процессов и правосудия. В данной схеме люди подчеркивают важность участия
1
Billig M., Condor S., Edwards D., Gane M., Middleton D., Radley A. Ideological dilemmas: A social
psychology of everyday thinking. London, 1988.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
226
и действий агента. Они уважают правовые процедуры, включающие формальнос-
ти, которые гарантируют возможность быть услышанным, а также возможность
выразить индивидуальные требования и оппозиционные интересы. Это можно
было бы квалифицировать как сутяжничество, но в то же время почитается так же,
как самоуправление и гражданское право. Данное нормативное требование связа-
но с признанием того, что индивидуумы могут формировать содержание закона.
Естественно, это также означает, что люди с большими ресурсами имеют больше
шансов на получение доступа, на то, чтобы их слушали, и на более выгодный исход
судебного процесса.
Противоречия также могут быть и в рамках отдельной репрезентации. Например,
давайте рассмотрим одну из наиболее известных репрезентаций обожествляющего
взгляда на право – изображение римской богини Юстиции с завязанными глазами.
Мы обнаружим, что оно несет в себе отношение к законности как к предвзятой,
коррумпируемой человеческой игре. Завязанные глаза Юстиции неявно намекают
на идею о том, что ее зрение должно быть ограничено, чтобы стать беспристраст-
ным. Беспристрастность правосудия, таким образом, сосуществует с его отрицанием
и фактически основана на нем
1
.
Точно так же мы отметили, что один и тот же человек может выражать совер-
шенно различные понимания права. В действительности противоречия не просто
выражались в разных местах интервью или по отношению к разным событиям или
опыту. Во многих случаях они формулировались в одном мнении или даже в одном
фрагменте речи. Например, утверждение, что закон – это «просто уловка» (и ее
разновидности), судя по всему, рассматривает право как игру (или нечто подобное
игре). В то же время использование слова «просто» говорит о желании, чтобы это
было не так.
Одна женщина, с которой мы говорили, недвусмысленно соединяла право
с Богом: «Большую часть времени предоставляю право судить Богу. Но при этом я
знаю свои права». Таким образом Барбара Макналти страхует свою ставку на бо-
жественное правосудие козырной картой своих законных прав.
Безусловно, различные образы законности, которые могли бы подразумеваться
в рамках одного и того же утверждения, необязательно одинаково выражаются.
Один образ преобладает по сравнению с другим, даже несмотря на то что осно-
вывается на второстепенной или подавляемой теме. В предыдущей главе мы при-
водили цитату женщины, которая при описании конфликта с водопроводчиками
объяснила, почему она не подала иск.
[Мы] на самом деле могли подать иск. <. ..> Было достаточно того, о чем подать иск,
но я, на самом деле... Я не сутяжник. Я имею в виду, что мне нечем было бы платить
адвокату, знаете ли. Наверное, водопроводные работы обошлись бы мне в две тысячи
долларов, а адвокат стоил бы больше (Марта Ли).
На первый взгляд интерпретация этого описания и изложение, кажется, выража-
ют расчетливое отношение к праву, то, что представляют его как арену преследова-
ния личных интересов, игру. Но если вчитаться, в этом коротком рассказе скрыто
противоречие. Например, после утверждения, что «было достаточно того, о чем
1
Curtis D.E ., Resnick J. Images of justice // Yale Law Journal. 96 (8). 1987. P . 1727–1772.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
227
подать иск», Марта Ли приходит к противоположному мнению: «адвокат стоил бы
больше». Если не отклонять это очевидное противоречие как небрежный подсчет,
нам следует признать, что оба этих утверждения являются фактически двумя раз-
личными видениями законности. Первое видение (указанное в утверждении, что
«было достаточно того, о чем подать иск») относится к воображаемой законности,
которая защищает от определенных потерь или ущерба и понимается независимо
от подсчетов стоимости – выгоды. Это понимание права как защиты прав. При-
чем она не говорила, что «много» потеряла, или просто, что потеряла «две тысячи
долларов»; вместо этого она описала свою потерю как «было достаточно того, о чем
подать иск»; это показывает, что ее оценка потерь зависела от правового определе-
ния. Когда Марта Ли пришла к мнению, что причин хватало для подачи иска, она
не просто подсчитывала стоимость юридического представительства и сравнивала
ее с суммой вероятных денежных потерь. Сделав это (подсчитав стоимость юриди-
ческих услуг), она сразу бы опровергла идею о том, что имела достаточно оснований
для того, чтобы «подать иск». Таким образом, второе утверждение («адвокат стоил
бы больше») допускает, что, обратившись к праву в поисках защиты или средства
решения ее проблемы, она бы проиграла. Данное мнение дискурсивно похоже
на описания права как «просто уловки». Оно подтверждает сходство права с игрой,
даже несмотря на то, что оно должно быть чем-то большим (а возможно, и есть).
Оценка Мартой Ли самой себя («я не сутяжник») также иллюстрирует ее проти-
воречивое мнение о законности. Ее заявление говорит как о взглядах на право, так
и о взгляде на себя саму. Сутяжничество (ведь она отреклась от него) показано как
отрицательное человеческое качество, подчеркивается высокая цель права, рядом
с которой нет места преследованию личных интересов. Закон, быть может, игра,
но в нее, однако, не следует играть слишком часто.
О таких идеологических противоречиях часто сообщают различные оговор-
ки, которые делают люди: «Я не сутяжник, но...» «Присяжными манипулировали,
но система работает». Часто встречается преамбула к расистскому утверждению
или предубеждению: «У меня нет предубеждений, но...»; она также иллюстрирует
идеологические противоречия в рамках одного заявления
1
. Несмотря на то что,
возможно, нам хотелось бы не принимать во внимание такие оговорки как своеко-
рыстные, сделав это, мы упустили бы важный момент: они выгодны говорящему,
потому что идеологически необходимо выражать толерантность даже во время
совершения предубеждения.
Кроме того, противопоставления делают такие утверждения неуязвимыми
для критики. Частично их неуязвимость проистекает из того факта, что такие за-
явления выдвигаются с претензией на истинность и такими способами, которые
защищают их от критики или полемики. Например, Ван Дейк говорит о том, что
рассказы, в которых присутствуют негативные образы и стереотипы, касающиеся
цветных людей, меньше подвергаются обвинениям в расизме, когда в них описыва-
ются личный опыт и конкретные события
2
. Принимая во внимание общее утверж-
дение, что низкое положение и опасность определенных групп людей могут быть
1
Billig, Condor, Edwards, Gane, Middleton, Radley, 1988. Op. cit.
2
van Dijk T.A . Stories and racism // Narrative and social control: Critical perspectives / Ed. by D. Mumby.
Newbury Park, Calif., 1993. P . 121 –142.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
228
оспорены на эмпирическом уровне, личные истории об ограблениях или истории,
содержащие отсылку на небелый цвет кожи нападавшего, передают похожее сооб-
щение, но под видом простой констатации «фактов». Значение или релевантность
расы нападавшего в таких рассказах выражены неявно, но при этом не могут быть
опровергнуты. Таким же образом противоположные заявления, касающиеся за-
конности, содержащиеся в одной и той же истории, сохраняют гегемонию закона.
Гегемония: непримиримые различия
Как конкретно противоречия между этими формами правового сознания под-
держивают гегемонию законности? Множественные образы законности в историях
«перед законом» и «с законом» образуют гегемонную законность, поскольку вместе
они служат связующим звеном между повседневным несовершенством конкретных
обстоятельств (судья, который не читал материалы дела, государственный защит-
ник, который не явился) и требованием легитимности и согласия, необходимыми
всем социальным институтам, включая право. «Перед» и «с» вместе строят закон-
ность как идеальное и практичное.
Подобным образом Мессик (Messick) описывает мусульманскую законность как
«весьма неоднозначную, различным образом подчеркивающую иерархические и эгали-
тарные доктрины, противоречащие друг другу». В своем анализе исламской теории
права, содержащейся в мусульманских юридических текстах, т.е. в шариате, Мессик
выделяет моменты в текстах, где сильно проявлен общинный, а значит, эгалитарный
дух, и другие моменты, где тексты очерчивают глубокие иерархические различия
между людьми, зависящие от природы и источника их знаний. Такие внутрен-
ние противоречия создают двойной эффект: они дают возможность для критики,
а также возможность для оправдания. Согласно Мессику противоречия, содер-
жащиеся в этих текстах, создают многоголосие (polivocality), которое в конечном
счете защищает структуру мусульманской законности, заведомо предотвращая
потенциальную критику
1
.
Рассмотренные в таком свете формы сознания, которые мы называем «перед
законом» и «с законом», составляют основу современной американской правовой
идеологии. На первый взгляд выражая совершенно различные и противополож-
ные образы законности, вместе они выстраивают гегемонную концепцию права.
В каждый момент времени закон является и овеществленной трансцендентной
сферой, и просто игрой. Эмпирически нити, которые мы аналитически описываем
как независимые схемы («перед» и «с»), нуждаются друг в друге, чтобы быть поня-
тыми, и, следовательно, неотделимы друг от друга. Понимание законности лишь
только как игры или уловки может быть опровергнуто упоминанием ее трансцен-
дентной, реифицированной природой. Аналогичным образом можно ответить тем,
кто считает, что право не имеет отношения к повседневной жизни, обратившись
к его игроподобным целям. Через эти формы сознания (и противопоставление их
друг другу) законность может быть неопровержимой и нераспознаваемой силой,
которая поддерживает повседневную жизнь.
1
Messick B. Kissing hands and knees: Hegemony and hierarchy in shari›a discourse // Law and Society
Review. 22 (4). 1988. P. 641.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
229
Чтобы оценить, как достигается медиация через эти противоположные образы,
рассмотрим гипотетическую ситуацию идеологической последовательности, или
«чистоты». Настойчивое утверждение, что право всегда справедливо и всемогуще
без исключений, можно очень быстро опровергнуть под давлением многочислен-
ных доказательств обратного. Если бы консенсус был основан на таких идеалах,
он бы быстро исчез.
Фактически идеологический эффект, достигнутый через образы «перед / с зако-
ном», является типичным: общая антиисторическая истина выстраивается бок о бок,
но не вместе, с конкретными локальными практиками. Таким образом, непосредс-
твенные свидетельства и опыт, который потенциально мог бы противоречить этой об-
щей истине, отбрасывается как неважный и в значительной степени нерелевантный.
Стирая связи между конкретным частным и трансцендентным общим, гегемонные
идеологии маскируют социальную организацию. Как следствие, власть и привилегии
охраняются благодаря кажущейся несовместимости общего и частного.
Ингвессон приводит пример того, как представители закона (legal agents) вы-
страивают и охраняют границу между релевантным и нерелевантным. Решая,
какое действие предпринять в отношении заявлений, поступивших от жителей двух
судебных округов штата Массачусетс, судебные клерки проводят черту, отделяющую
«неправовую» работу от действительно «правовой» работы судов (т.е. преступле-
ние от непреступления). Хотя существуют различия между этими двумя округами,
правила, по которым клерки проводят границу, имеют тенденцию к тому, чтобы
считать повседневные конфликты «неправовыми». Тем самым законность вос-
производится как не имеющая отношение к жизни граждан, которые подают эти
заявления. Таким образом, право, как они его понимают, должно быть отделено
от обычной жизни и повседневных дел и быть выше их
1
.
Однако гегемонная законность не может быть достигнута простым устранением
закона из повседневной жизни посредством различных концептов, абстракций
и дефиниций. Чтобы стать гегемонной, законности нужно достичь параллельного,
но противоположного эффекта. Когда законность конструируется как сущест-
вующая вне повседневной жизни, она при этом должна занимать в ней прочные
позиции. Являясь чем-то другим и отличным от повседневной жизни, законность
повсеместно представлена в ней. Повседневная жизнь может иррелевантно вос-
производиться через овеществленное право, но отношение права к повседневной
жизни подтверждает его игроподобный образ. В игроподобном виде гегемонной
законности право доступно как аспект социальных отношений, в которых могут
быть развернуты ресурсы и события повседневной жизни для получения преиму-
ществ через специальные правила и техники.
Фицпатрик считает современное право настолько мифическим, насколько оно
достигает этого дуального эффекта, посредством чего сакральное прорывается через
профанное и существует в нем.
Образы, создаваемые в мифах, служат связующими звеньями между различными
планами или противоположными позициями. У героев или монстров, мечущихся между
хаосом и порядком, чаще всего есть божественный родитель. Так, Гильгамеш из месо-
потамского мифа был на две трети богом и на одну треть человеком. «Церковь является
1
Yngvesson B. Virtuous citizens, disruptive subjects: Order and complaint in a New England court. N.Y., 1993.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
230
земной, но тело Христа мистично <...> Все связующие образы «должны содержать что-то
из этой дуальности» <...>, а именно неоднозначный и двойственный характер»
1
.
Открытость, или универсальный характер правовых концептов, – их метафори-
ческая доступность – увеличивает инвестиции в категории, позволяя сакральному
прорываться в профанное. Поскольку мифы поддерживают открытость (или что-то
не совсем доходящее до завершенности и полноты), как напоминает нам Фицпат-
рик, разные читатели или зрители могут видеть в одном и том же образе или термине
разные значения. Например, используя язык прав для описания отношений, мы от-
рицаем сложность, неопределенность и противоречия социального опыта, который
подразумевается под термином «права». Требуя законных прав, человек кристаллизует
опыт в ряде абстракций, которые задействуют связи и уважение к своей позиции,
которые были недоступны на эмпирическом уровне, отсюда и потребность говорить
о своих правах. Тем не менее ярлык «права» уполномочивает и легитимирует вооб-
ражение коллектива или сообщества, которое на практике обычно не допускается.
В своем анализе либерального права и капитализма Бальбус утверждает, что
гегемонный характер законности проистекает из той же напряженности между
общим и частным. Он говорит, что обобщенные категории либерального права –
часть его трансцендентной сущности – создают один из его основных механиз-
мов доминирования, который в действительности не подвергается оспариванию.
Специфические формы либерального права (грубые термины, определяемые как
принципы или идеалы), как утверждает Бальбус, воспроизводят основополагающие
свойства капитализма в том, что он называет «товарной формой права». И в капи-
тализме, и в либеральном праве используются обобщенные средства обозначения
и обмена (например, деньги, индивиды, права), чтобы завуалировать и тем самым
исказить конкретную и специфическую разновидность этих категорий
2
.
Так что все обстоит именно так: право есть то, чем оно является, и то, чем оно
не является, оно и общее, и частное, оно здесь и не здесь, сакральное и профанное,
что-то, что стоит «перед» и играет «с», и именно поэтому оно имеет гегемонный
характер. Конечно, обсуждать нашу проблему таким образом, т.е. уравнивать час-
тный конкретный опыт с общей абстракцией, означает воспроизводить те самые
идеологические процессы, которые мы описываем. Другими словами, противо-
поставляя частный опыт людей и групп общим коллективным истинам и абстрак-
циям, которые выстроены для того, чтобы ограничивать этот опыт, мы тем самым
предполагаем, что эти два уровня реальности фактически отделены и автономны
по отношению друг к другу. При этом мы делаем такое же радикальное и противоре-
чивое разделение, которое поддерживает гегемонное и мифическое видение закона.
Сопротивление как примирение
Фактически разделение общего и частного как идеологическое действие яв-
ляется временным и условным. Одни и те же противоречия и открытия, которые
1
Levi-Strauss Claude. Structural anthropology. Harmondsworth, 1968. P . 226; цит. по: Fitzpatrick P. The
mythology of modern law. London, 1992. P . 26.
2
Balbus I.D. Commodity form and legal form: An essay on the «relative autonomy» of the law // Law and
Society Review. 11 (3). 1977. P. 571–588.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
231
утверждают гегемонию, также могут давать нам и контргегемонные прочтения
и конструкции. Распознавание этих противоречий (т.е. что право представляет
собой одновременно трансцендентную сферу власти, ограниченную правилами,
и пространство, открытое находчивым квалифицированным игрокам) есть, как
мы уже обсуждали в предыдущей главе, ядро сопротивления. Контргегемонные
тактики зависят от понимания механизма работы этих двойных нитей, из пере-
плетения которых возникает способность законности формировать конкретную
ситуацию отдельных лиц. Сопротивление, таким образом, состоит из сравнения
несравнимого, сопоставления несопоставимого.
Если законность гегемонна до той степени, что она стирает связь между общим
и частным, сопротивление осознает эти связи, выводя на поверхность отноше-
ния между тем, что Чарльз Райт Миллс называл биографией и историей
1
. Это
достигается посредством понимания опыта как части окружающего культурного,
материального и политического мира, который выходит за границы локального.
Говоря другими словами, сопротивление предусматривает признание, что власть
есть не что-то такое, что отдалено от социальных отношений и просто обрамляет
их, но что власть есть что-то такое, что циркулирует в повседневных интеракциях
и с помощью них. Сопротивление признает, что власть законности основана на ее
способности быть сыгранной подобно игре, извлекать что-либо из повседневной
жизни и вкладывать в нее и что все же она существует как область, удаленная и от-
даленная от повседневных дел конкретных жизней.
Согласно Дороти Смит, взаимодействие между локальными и частными, с од-
ной стороны, и общими социальными отношениями – с другой, – это не просто
концептуальная или методологическая проблема. Идентификация общего в соци-
альных отношениях или в праве – это не просто вопрос установления типичности
или категоризации. Скорее взаимоотношения между общим и частным – это
характеристика социальной организации, а если точнее, – способ, которым част-
ности организованы и связаны друг с другом. То, что делает признание этой связи
между общим и частным возможным, – это взаимодополняющие отношения
между ними; то, что делает его контргегемонным или сопротивляющимся, – это
факт, говорящий о том, что отношения очень часто вуалируются и считаются само
собой разумеющимися. Признание дуальности гегемонного правового сознания
и действие в соответствии с этим признанием ставят под сомнение не только ил-
люзорную оппозицию между общим и частным, но и гегемонную власть, которая
поддерживает эту оппозицию
2
.
Каковы же тогда условия, в которых может проявиться такое контргегемонное
понимание законности? Можем ли мы определить обстоятельства, которые спо-
собствуют тому, чтобы люди распознавали эти отношения в личном опыте, локаль-
ных практиках, институтах и во власти? Основываясь на трактовке наших данных
и других представлениях о сопротивлении, мы выделяем три условия, которые
связаны с контргегемонным сознанием: социальная маргинальность, осознание
мира как социально сконструированного и рассказывание историй.
1
Mills C. Wright. The sociological imagination. N .Y .: Oxford University Press, [1940] 1959. P . 6 .
2
Smith D. The everyday world as problematic: A feminist sociology. Boston: Northeastern University Press,
1987.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
232
Мотив: социальная маргинальность
Первый и, возможно, наиболее очевидный мотив заключается в том, что соци-
альная маргинальность относится к контргегемонному сознанию. По определению
жизнь и опыт маргинальных слоев (бедные, рабочий класс, расово и этнически
стигматизированные, физически и ментально недееспособные лица, женщины, дети
и старики) в наименьшей степени находят выражение в культурно-доминантных
схемах, именно для них больше всего ограничен доступ к ресурсам. Очевидно, что
тот, кто в наибольшей степени подвергается воздействию власти, вероятнее всего,
будет более остро осознавать ее действие.
Из нашего описания сопротивления более чем понятно, что раса, гендер и класс –
традиционные и мощные индикаторы относительного неравенства – связаны
с сопротивляющимся правосознанием. Непропорционально большое количест-
во историй сопротивления – акты маскарада, инверсии и колонизация времени
и пространства – рассказывалось цветными, женщинами, безработными и час-
тично занятыми мужчинами из рабочего класса. Эти люди должны постоянно
противостоять противоречиям, присущим нашей культуре. Бесс Шерман и Аида
Маркс встречаются с разрывом между нашими нарративами о помощи и соци-
альной ответственности и опытом унижения и деградации, поддерживающим эти
нарративы. Майк Чапин, безработный отец из рабочего класса, с грустью осознает
существование линии разлома между американской мечтой и своей неспособностью
поддерживать семью при помощи своей профессии.
Говоря о родителях, которые рассказывали о том, как они впервые услышали
об инвалидности своих детей, Дэвид Энгель описывает значение социальной мар-
гинальности. Родители детей-инвалидов ежедневно сталкиваются с социальными
ограничениями, определяющими «нормальное» и «ненормальное». Поскольку
эти родители видят, что их ребенок может многое из того, что определяется как
«нормальное», они ощущают несоответствие и противоречивость этих социально
определенных и навязаемых категорий
1
.
В историях о первых столкновениях с оценкой специалистами состояния их ребенка
родители вспоминали свой мир, разлетевшийся на множество оппозиций. Их ребенок
рассматривался в оппозиции к другим детям, их мечты о ребенке – в оппозиции к его
будущему, их надежды на образование ребенка – в оппозиции к рекомендациям специ-
алистов. И все же эти мифы о генезисе – истории о первой встрече с врачом, которые
рассказываются и пересказываются, по утверждению Энгеля, являются нарративами
сопротивления. Как истории они переписывают прошлое определенным образом,
ниспровергая авторитет эксперта и утверждая жизнь их ребенка. Помещая бесчувствие
врача и пессимистичный диагноз рядом с реальным отчетом о достижениях их ребенка,
эти истории отрицают научные знания и власть специалистов. Кроме того, описывая
изначальную ошибку врачей, истории позволяют родителям подвергать сомнению
и противостоять авторитету образованных специалистов и в дальнейшем. «Пересказ
историй, – пишет Энгель, – это способ одержать победу над частностями исторического
времени, способ избежать боли и фрустрации повседневных событий и утвердить вместо
1
Engel D.M. Origin myths: Narratives of authority, resistance, disability, and law // Law and Society Review.
27 (4). 1993. P . 785–826.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
233
них прочную истину, включенную в мифологическое значение этих первых столкновений
между родителями и специалистами»
1
.
Нехватку согласованности между доминирующими культурными значениями
и жизнью бесправных людей можно обнаружить в паттернах, которые выявляют-
ся в количестве и типах проблем, о которых сообщают респонденты. Социальная
маргинальность играет значительную роль в формировании правовых нужд инфор-
мантов и в представлениях о доступных правовых откликах системы. Например,
женщины говорили о значительно большем количестве проблем или случаев затруд-
нений, чем мужчины. Во время проведения зондирования женщины назвали в сред-
нем шестнадцать проблем, в то время как мужчины сообщили только о тринадцати
проблемах. Количество проблем, сообщенных нашими респондентами, конечно
же является довольно общим измерением правовых потребностей, и, полагаясь
на одно лишь это измерение, можно упустить важную информацию относительно
характера этих потребностей.
Женщины сообщили о различных типах проблем: о шуме рядом с домом, драках
между детьми, об отсутствии доступа к данным об успеваемости ребенка, исклю-
чении ребенка из школы, а также о разном понимании супругами того, как надо
воспитывать ребенка, об алиментах, избиениях супругом и употреблении наркоти-
ков членами семьи
2
. Женщины также гораздо больше говорили о потребительских
проблемах, чем мужчины: о невозможности возврата покупки, о проблемах с за-
казом товаров по почте, с коммивояжерами, кредитными картами и кредиторами,
ипотекой и ремонтом электроприборов. Кроме того, женщины намного больше
говорили о проблемах, имеющих отношение к сексуальным домогательствам со сто-
роны коллег и начальников, а также о дискриминации в оплате труда.
Раса также оказывает влияние на формирование опыта и на то, с какими про-
блемами сталкивается индивид. Несмотря на то что существенных различий в ко-
личестве проблем у разных расовых групп не было, различия заключались в видах
проблемных ситуаций. Как правило, меньшинства значительно чаще белых испыты-
вали плохую защиту со стороны полиции, полицейское преследование, жилищные
проблемы, проблемы с детьми, а также проблемы со страховкой, коммунальными
услугами и кредиторами. Неудивительно, что меньшинства больше, чем белые,
сообщали о проблемах со школами, которые были не в состоянии включить в про-
грамму информацию об их культуре, и чаще испытывали дискриминацию при съеме
квартиры или покупке дома и при получении работы.
За некоторым исключением, проблемы, о которых наиболее часто говорили
женщины и расовые меньшинства, заключались именно в тех ситуациях, которые
скорее можно идентифицировать как незначительные, тривиальные или личные
(т.е. неправовые проблемы). Они касаются повторяющихся бытовых интеракций
1
Engel D.M. Origin myths: Narratives of authority, resistance, disability, and law // Law and Society Review.
27 (4). 1993. P . 797.
2
Этот паттерн не может быть объяснен гендером интервьюера, поскольку во время интервью мы
меняли интервьюеров в зависимости от гендера и расы. Последующий анализ проведенных интервью
с точки зрения влияния гендера или расы интервьюера не выявил систематической разницы в ответах.
Отчет об этих данных см. в Приложении А, полный отчет о количественном анализе этих данных см.:
Silbey S.S ., Ewick P., Schuster E., Kaunelis L. Differential use of courts by minority and non-minority population
in New Jersey. NJ, 1993.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
234
и конфликтов, пронизывающих повседневную жизнь. В списке проблем совсем нет
таких, которые касаются крупных денежных сумм или собственности, поэтому их
разрешение может закончиться, скорее всего, в судах общей юрисдикции
1
. Таким
образом, проблемы, испытываемые социально-маргинальными людьми, не в со-
стоянии найти выражение в доминирующих правовых нарративах и структуре.
Обращаясь к процессу определения или исключения ситуаций как части «кон-
цептуальной культуры законности», Шамир описывает форму современного права
как «праксис извлечения и изолирования элементов из неопределенного и хаотичного
потока событий [то есть повседневной жизни] и ограничение их путем группирования
в качестве фиксированных категорий»
2
. Продуктом такого концептуализма является
интерпретативная сетка, которая затем вновь накладывается на мир. В своем опи-
сании бедуинов израильской пустыни Негев он показывает, что результат такого
наложения может быть более чем нерелевантным: «Сопротивление права элементам,
которые ускользнули из его концептуальной сетки, выражается в истреблении действий,
движений и истории людей, которые не вписываются в эти рамки»
3
.
Наложение существующих правовых категорий и понятий на жизнь женщин,
расовых меньшинств и других обладающих меньшей властью людей часто приводит
к похожему радикальному несовпадению. Чтобы проиллюстрировать эту точку зрения,
отметим, что многие респонденты афроамериканцы описывали ситуации, в которых
они полагали, что испытывали дискриминацию. Но они говорили о том, что им не хо-
телось в этих ситуациях заявлять, что ситуация была дискриминационной. Понимая
неспособность правовых понятий в достаточной мере охватить их опыт, они часто
просто молча принимали происходящее. Во многих случаях небелые информанты счи-
тали, что слова, которые говорят люди, неоднозначны, их намерения неопределенны,
а результаты (такие, как проблемы с обслуживанием в ресторане или с приглашением
на собеседование) сверхдетерминированны. Тот факт, что социальное взаимодействие
является хаотичным и неопределенным, означает, что эти ситуации не «вписываются
в рамки» правовой дискриминации. Когда действие выпадает из правовой «сетки», ко-
торая определяет дискриминацию, многие люди считают, что довольно трудно оценить
значение этого действия, выявить мотивы других людей или подсчитать свой ущерб.
После многих месяцев попыток восстановить свои водительские права Рэймонд
Джонсон описал то, что он называл «притеснениями» (harassment) со стороны
чиновников в автотранспортной инспекции (Registry of Motor Vehicles). Когда его
спросили, почему он думает, что это было притеснение, Рэймонд Джонсон сделал
паузу и сказал:
Вообще-то я не знаю наверняка. < .. .> Поскольку я не встречал ни одного из этих
людей лицом к лицу. [Пауза.] У них есть все мои статистические данные. Я имею в виду,
что они знают, что я черный. Вообще, я сейчас не могу даже предполагать.
1
Напротив, мужчины были более склонны, чем женщины, сообщать о том, что были травмирова-
ны на работе. Две проблемы, о которых чаще говорили белые респонденты, заключались в имущест-
венных сделках разных видов (проблемы с оценкой дохода с целью налогообложения и ошибками кре-
дитных карт). См. также: Mayhew L.H ., Reiss A.J., Jr. The social organization of legal contacts // American
Sociological Review. 34 . 1969. P. 309–318 .
2
Shamir R. Suspended in space: Bedouins under the law of Israel // Law and Society Review. 30 (2). 1996.
P.233.
3
Ibid. P . 235.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
235
Другому человеку, который работал вице-президентом и руководителем службы
сбыта алкогольной продукции на протяжении четырнадцати лет, было отказано
в получении работы, связанной с торговлей, на основании недостаточного опыта.
Когда его спросили, думает ли он, что это связано с тем, что он афроамериканец,
Джордж Кофи ответил вопросом на вопрос: «Я не знаю. Вы мне скажите. Право
ответить на него я предоставлю вам».
Рэймонд Джонсон подвел итог тому, как сложно интерпретировать такие со-
бытия, как дискриминацию. Рассказывая о том, через какие трудности ему при-
шлось пройти, чтобы получить медицинское обслуживание, он сообщил: «Они
не отказывались. Я имею в виду то, каким образом они все делали. Было понятно.
Их настрой, то, как они говорили, то, как они смотрели, понимаете?»
Различия в типах проблем, с которыми сталкивались женщины и расовые
меньшинства, вне всякого сомнения, отражают различия в форме повседневной
жизни, так же как и ресурсы, доступные различным группам. Это те проблемы,
о которых Роско Паунд (Roscoe Pound) писал на рубеже веков, когда он первым
четко сформулировал опасение, что накопление и неустранение маленьких не-
справедливостей разрушают веру граждан в закон и правовую систему
1
. Когда
люди не видят отражения своих переживаний и потребностей в праве или считают
законные средства недоступными, бесполезными, ненадежными, то, вероятнее
всего, они обратятся к другим средствам, таким как описанные нами акты со-
противления. Став субъектом власти, они не в силах принять материализованное
описание закона целиком; а без адекватных ресурсов они не способны включиться
в эту ритуальную борьбу.
Средства: понимание мира как социально сконструированного
Конечно, как подтверждается человеческой историей, одной только маргиналь-
ности недостаточно для того, чтобы бросить вызов гегемонно сконструированному
миру. Несмотря на то что многие оказываются на более слабых позициях, чем
другие, они, возможно, не интерпретируют ситуации как несправедливые или
осознают, что имеют возможность изменить свое положение. Фактически боль-
шая часть современной жизни организована таким образом, чтобы делать власть
менее видимой или делать так, чтобы она казалась необходимой и эффективной.
Возможности заявлять о несправедливости, приписывать ответственность влия-
тельным другим и искать альтернативы ограничены рутинизацией исторической
несправедливости и системами репрезентации, которые приводят в жизнь субъ-
ективные суждения
2
.
Например, бюрократия распределяет ответственность и скрывает причинные
связи и намерения, так чтобы трудно было определить истинное местоположение
власти. Пересекающиеся слои институционального интереса и экспертизы все
больше и больше управляют повседневной жизнью и жизнями индивидов, так что
1
Pound R. The causes of popular dissatisfaction with the administration of justice. Address delivered at the
annual Convention of the-American Bar Association. Chicago, 1906. Reprinted by the American Judicature
Society, n.d ., 1–25.
2
Shamir, 1996. Op. cit.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
236
результаты трудно счесть несправедливыми. Национальные и мультинациональные
институты переносят социальную активность из локального контекста и распро-
страняют социальные отношения на большие дистанции пространства и време-
ни, чтобы возможности для действия и вмешательства казались минимальными.
Поскольку технология и бюрократия скрывают местонахождение выключателя,
которым владеет реальная власть, современная жизнь требует высокого уровня
веры в порядок и надежное функционирование организаций и механизмов, кото-
рые невидимы и зачастую неизвестны обычным людям
1
. Таким образом, поскольку
мир, как его понимают, оперирует невидимыми механизмами, за которые никто
конкретно не несет ответственности (так это выглядит) и которым нужно доверять,
надеясь на минимальное участие в социальной жизни, пространство для заявлений
о несправедливости или сопротивления сокращается.
Поэтому второе условие, порождающее сопротивление, включает понимание
и постоянное внимание к тому, как гегемония устроена. Осознание скрытой
повестки дня и знание правил повышают возможности вмешательства и сопро-
тивления. Ранее мы определили вмешательство как оппортунистическое исполь-
зование любой благоприятной возможности, чтобы хотя бы на мгновение уйти
от действия власти.
История Люси Уайт о миссис Г. дает нам яркий пример признания власти
2
.
Миссис Г. – ж е нщина афроамериканского происхождения, которая, нарушив
совет своего адвоката, рассказала работнику по вопросам социального обеспе-
чения, что среди предметов первой необходимости, на которые она потратила
свой страховой платеж, о котором не отчиталась, была воскресная обувь для ее
детей. До этой беседы адвокат миссис Г. объяснил ей правовую норму, которая
позволила бы ей сохранить этот платеж: если деньги были потрачены на предметы
первой необходимости, то это считалось бы не связанным с доходом и не должно
было бы возвращаться в органы социального обеспечения. Было решено, что
миссис Г. скажет, что деньги были потрачены на мебель, еду, гигиенические
салфетки и ежедневную обувь для детей. Однако во время беседы, когда ее спро-
сили о том, на что она потратила деньги, миссис Г. ответила, что потратила их
на воскресную обувь.
Историю миссис Г. можно охарактеризовать как сопротивление, потому что
она не придерживалась сценария. Миссис Г. нарушила правила правовой рито-
рики – «неписаное правило, которое говорило ей, что надо говорить, как жертва, если
хочешь выиграть» – отказалась молча оставаться в рамках тех категорий, которые
навязывает служба социального обеспечения
3
.
1
Simon J. Ideological effects of actuarial practices // Law and Society Review. 22 (4). 1988. P . 771–800;
Giddens A. The consequences of modernity. Stanford, 1990. Даже самые банальные действия, такие как
питье воды из крана в чьем-то доме, требуют уверенности в ответственности, эффективности и нрав-
ственности властей. Питьевая вода требует веры в то, что каждый этап в процессе сбора в резервуары,
обработки, удаления загрязнений и подачи воды через сеть баков и труб был сделан так, что действи-
тельно то, что вытекает из крана, является водой, а не токсином, который таким эффективным обра-
зом поставляется в ваш дом.
2
White L. Subordination, rhetorical survival skills, and Sunday shoes: Notes on the hearing of Mrs. G . //
Buffalo Law Review. 38 . 1990. P . 1 –58.
3
Ibid. P . 49.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
237
Однако этот акт сопротивления стал возможен благодаря тому, что миссис Г.
поняла простой факт – это был сценарий, которому она, как предполагалось,
должна была следовать. Уайт рассказывала нам:
Когда я объясняла историю о предметах первой необходимости, миссис Г. сказала,
что она может запутаться, пытаясь запомнить все, что она купила на эти деньги. < .. .>
Я напомнила ей, что мы не должны рассказывать эту историю на слушании, и факти-
чески нам не нужно было вообще идти на это слушание. Несмотря на то что я старалась
тщательно подбирать слова, я чувствовала, что говорю слишком много. Зачем я вооб-
ще подняла вопрос: какую историю рассказывать? Это было тактическим решением,
не та проблема, которую должен решать клиент. Почему я просто не сказала ей отвечать
на вопросы, которые я выбрала?
1
Вместо того чтобы просто создать сценарий миссис Г., Люси Уайт сообщила ей,
что это было сценарием. Вместо того чтобы скрыть социально сконструирован-
ный характер процедуры, она дала возможность миссис Г. принять участие в этом
конструировании.
В историях сопротивления, которые мы слышали, респонденты раскрывали свое
понимание правовых сценариев. Знание того, как работает юридическая власть,
позволило им использовать ее в своих интересах формально недопустимым образом.
Нелл Пирсон (Nell Pearson) долго говорила с адвокатом по телефону, чтобы заста-
вить страховую компанию потратить пятьдесят долларов, которые они отказывались
отдать ей за автомобильную аварию. Она объяснила нам, что хорошо понимает, как
юристы берут деньги за свое время. Аида Маркс смогла переместить своего сына
Рональда из больницы, которая показалась ей недостаточно хорошей и, возможно,
дискриминационной – она забрала его медицинские данные и в результате смогла
забрать его из больницы. Она знала, что медицинские специалисты будут действо-
вать только тогда, когда у них есть письменные инструкции, а без истории болезни
медики не заинтересованы в Рональде. Осознавая договорной характер социальной
реальности, люди получают возможность самим вступить в эти переговоры, действуя
тактически, чтобы продвинуть свои собственные планы решения проблем, планы,
которых нет в официальных сценариях
2
.
Возможности: рассказывание историй
Третье и последнее условие, дающее возможность сопротивления, касается
таких условий взаимодействия, которые позволяют осознать связи между исто-
рией и биографией. Мы утверждаем, что этот вывод является наиболее частым
результатом определенного типа рассказывания историй. Отчеты или нарративы,
рассказываемые людьми, не просто связывают события. С их помощью делают
моральные заявления. Чтобы быть понятными, они должны связываться с об-
щепринятыми идиомами и лексикой затрагиваемой темы
3
. Несмотря на то что
многие истории являются гегемонными сами по себе и помогают поддерживать
1
White L. Subordination, rhetorical survival skills, and Sunday shoes: Notes on the hearing of Mrs. G . P . 29.
2
Scheff T. Being mentally ill. Hawthorne. N.Y ., 1984.
3
Ewick P., Silbey S.S . Subversive stories and hegemonic tales: Toward a sociology of narrative // Law and
Society Review. 29 (2). 1995. P. 197–226.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
238
легитимность мира, принимаемого как должное, истории сопротивления являются
мощным средством, с помощью которого индивидуальная жизнь и опыт способны
выйти за пределы близкого и личного и стать социально значимым и потенциально
трансформативным.
Определяя и организовывая социальное взаимодействие, социальные структуры
могут создавать как общие возможности для нарратива, так и общее содержание
нарратива. Таким образом, опыт повествования потенциально может раскрывать
коллективную организацию власти и законности. Например, группы повышения
самосознания в 1960-х гг., которые, по утверждениям некоторых людей, породили
как минимум одну из ветвей современного феминистского движения, иллюстри-
руют условия воспроизводства контргегемонного отношения к власти. В данном
историческом примере конкретная структура угнетения женщин – послевоенная
семейная жизнь – географически и социально ограничивала жизнь женщины сред-
него класса. Как ни странно, именно эти формы ограничения дали возможность
рассказывать истории, а также дали материал для этих историй. Короче говоря,
женщины, которые были связаны друг с другом своими домашними обязанностя-
ми, изоляцией от мира, работы и политики, оказались за одним кухонным столом,
делясь рассказами о своем личном опыте. Циркуляция этих историй позволила
женщинам ощутить общность опыта, который обнажил механизм работы полити-
ки в их повседневной жизни
1
. Как отмечает Коннелл, в данном случае структура
содержала в себе условия для своего собственного ниспровержения
2
.
Приведем другой пример. «Автобиография Малкольма Икс» («The Autobiography
of Malcolm X») описывает миссионерскую работу «Нации ислама» в американских
тюрьмах, где представители «Нации» поощряли рассказывание историй ее афро-
американскими обитателями. Вместе эти истории могли бы раскрыть структурные
причины их заключения
3
. Этот пример говорит о том, что тотальные институты,
такие как тюрьмы, психиатрические больницы, гетто и концентрационные лагеря,
являются плодородной почвой для генерирования историй подрывного характера.
Сама суть современной дисциплинарной власти, ограничивающей движения и сво-
боду собрания, как это ни странно, производит именно такие возможности для под-
рывного рассказывания историй, которые становятся основой для сопротивления.
Безусловно, историями делятся и за пределами тотальных институтов и групп
повышения самосознания. Беседы между соседями, друзьями и коллегами дали
возможность Бесс Шерман и Майку Чапину рассказывать истории, противостоящие
закону. Бесс Шерман говорила нам, что она обсуждала трудности, с которыми она
столкнулась при получении SSI-компенсации
4
со своими соседями и знакомыми
по церкви. В ходе таких бесед, где люди делились собственным опытом и давали
советы, Бесс пришла к пониманию того, что юридическое представительство и свя-
зи («знакомства») были важными ресурсами, влияющими на исход дела. Также
в результате этих разговоров она поняла, что таких ресурсов у нее нет («У Бесс нет
1
Freeman J. The women›s liberation movement: Its origins, organization, activities, and ideas // Women:
A feminist perspective. 2
d
ed. / Ed. Freeman J. Palo Alto: Mansfield Publishing, 1979. P . 557 –574.
2
Connell R.W . Gender and power: Society, the peson, and sexualpolitics. Stanford: University Press, 1987.
3
Malcolm X. The autobiography of Malcolm X. With the assistance of Alex Haley. N.Y .: Grove Press, 1965.
4
Видимо, имеется в виду Supplemental Security Income – программа «Дополнительный доход по со-
циальному обеспечению». – Примеч. пер.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
239
никаких денег»). Несмотря на то что Бесс характеризовала свой рассказ просто как
«вымещение злобы», она при этом еще и выражала хорошее понимание власти
и свое отношение к этой власти.
Интересно то, как Майкл Чапин использовал свое членство в профсоюзе в ка-
честве шаблона, с помощью которого можно понять и истолковать, является кор-
рупция случаем несправедливости или некомпетентности. Он ссылался на свой
профсоюзный опыт, чтобы оценить возможный успех организации противодействия
(запланированной постройке кондоминиумов в своем районе, не состоящим в про-
фсоюзе подрядчикам, тестированию не всех, а лишь некоторых детей в школах).
Он являлся членом профсоюза с тех пор, как начал работать; его коллеги на местах
и в профсоюзном офисе стали аудиторией для множества историй, которые он
постоянно рассказывает. Его жена говорит ему, что, рассказывая их и жалуясь,
«он кусает руку, которая его кормит», на что Майк Чапин отвечает, что «рука эта
давно прогнила».
Рассказывание историй – это принятая форма социального взаимодействия,
один из способов, посредством которого мы узнаем друг друга, сталкиваемся с боль-
шим миром и узнаем, как он устроен. Фактически рассказы также предоставляют
возможность показать себя, предоставляют людям средства для утверждения своей
идентичности. Истории могут быть моментами чествования независимости и силы,
так же как и перечислением неудач, несправедливости и боли. Другими слова-
ми, люди рассказывают истории исходя из разных целей, мотивов и интересов.
При этом истории всегда рассказываются в определенном контексте.
В ходе представления аудитории субъективный опыт переводится на понятный
для нее язык, задействуя культурно обоснованные интерпретации (относительно
характера, мотива, действий и результатов), давая, таким образом, конкретное
определение ситуации. Истории – это всегда совместный продукт, особенно когда
они рассказываются в ситуации прямого взаимодействия лицом к лицу. Какие-то
части истории могут вызвать вопросы. Нарратив может прерываться, когда слуша-
тели захотят привести примеры из личного опыта или решат потребовать больше
деталей или уточнений. Наконец, определение ситуации, заявленное рассказчиком,
может быть подтверждено, скорректировано либо отклонено.
Акт рассказа делает наш опыт объективированным, овеществленным. Во-пер-
вых, изложенный опыт объективируется в мидовском смысле
1
– рассказчики ста-
новятся аудиторией для своих собственных рассказов (и очевидцами своего соб-
ственного опыта). Истории также объективируют опыт, когда они меняются в ходе
интеракции, чтобы отразить опыт и интерпретацию других. Посредством этого
процесса истории конкретных индивидов и о конкретных событиях, по-видимому,
выходят за пределы субъективного, конкретного и личного.
Вдобавок истории редко рассказываются только однажды. Мы повторяем и пе-
ресказываем их раз за разом: друзьям, коллегам, семье и даже незнакомым людям.
И чем больше мы их рассказываем, тем вероятнее, что будем рассказывать их вновь.
Поскольку история тщательно перерабатывается и корректируется, чтобы еще
успешнее побуждать, убеждать, смешить или приводить в ярость, мы все смелее
повторяем ее снова. Наши нарративы развиваются как в ходе конкретной интерак-
1
Имеется в виду Джордж Мид. – Примеч. пер.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
240
ции, так и после нее, пройдя через многие другие интеракции. И в каждом новом
взаимодействии значение создается и переделывается на коллективном уровне.
Таким образом, мы можем говорить, что истории являются социально орга-
низованным феноменом, чье производство, значение и эффект не являются ис-
ключительно индивидуальными, они коллективны. Даже самая личная история
основывается и привлекает коллективные нарративы – символы, лингвистические
формулировки, структуры и мотивацию, без которых личное осталось бы непоня-
тым и неинтерпретируемым.
Рассказывая истории друг другу, мы требуем больше, чем просто внимания друг
друга. Ключевая роль определения ситуации, которую предлагают рассказчики (будь
это заключенные, домохозяйки, собравшиеся за кухонным столом, Милли Симп-
сон, Нелл Пирсон или Рита Майклз), состоит в особом конструировании мораль-
ной вселенной и законности. Встреча, на которой рассказывается история, имеет
потенциал коллективизировать это моральное заявление и его мнение касательно
законности. Как упоминалось выше, истории не существуют вне контекста, в ко-
тором они рассказываются, но по сути продуцируются и интерактивно соотносятся
с этим социальным контекстом
1
. Истории, которые рассказывают люди, не просто
отражают существующие схемы и ресурсы. Они не просто «вставляются» в группу
повышения самосознания, тюрьму, семейный ужин, в группу приятелей по покеру
и ситуацию проведения интервью. Скорее интеракция частично конструируется
историями, которые там рассказываются. Тем самым рассказывание историй есть
часть структуры их контекста.
Таким образом, посредством нарративно определяемой оппозиции закону наши
респонденты не только показывали их понимание власти и идентичности, они еще
и активно конструировали законность вместе с их идентичностью. Вспоминая
моменты, когда они сталкивались с угнетающей властью, и то, как они находили
и использовали трещины в институциональном фасаде законности, люди уста-
навливают концепции самих себя, которые укрепляют способность к действию
и чувство собственного достоинства. В этих контргегемонных историях с их ре-
конструкцией сопротивления люди придают правовым институтам человеческое
лицо. В определенном смысле посредством понимания и соглашения с двойствен-
ностью законности истории сопротивления создают срединную дистанцию
2
между
концепцией генерализованной овеществленной законности и индивидуальными
игроками, конкурирующими друг с другом через правовые формы.
Поскольку законность является постоянно воспроизводящимся продуктом, ко-
торый каждый день создается заново, а не неподвижной внешней сущностью, лич-
ные взаимодействия – в фактах и в пересказах – имеют способность воспроизводить,
а также бросать вызов правовой гегемонии. Пока истории, которые рассказывают
люди, делают видимыми и эксплицитными связи между отдельными жизнями
1
Согласно Херрнштейн Смит (Herrnstein Smith B. Narrative versions, narrative theories // Critical Inquiry.
7. 1980. P . 213 –36), нарратив, существующий вне или до социального контекста, – это платоновский
эйдос: «невоплощенный и невыраженный, ненарисо ванный, ненаписанны й и невысказанный», он
в конечном счете является непознаваемым.
2
Обсуждение деструкции срединной дистанции или человеческого измерения опыта в американ-
ской популярной культуре и средствах массовой информации см.: Trow J. Within the context of no context.
Boston; Little; Brown, 1981.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
241
и социальной организацией, они являются освободительными. Рассказывая друг
другу истории, мы делаем наши моральные притязания нечто большим, чем просто
когда объясняем наше трудное положение. Через рассказывание историй мы (вос)
создаем обыденное восприятие права.
Глава 8. Сознание и противоречия
Common – общий, прил. 1 . Принадлежащий в равной мере, связанный либо сде-
ланный более чем одним, напр., наша общая человечность, общая причина, общее
согласие. 2 . Относящийся к, открытый для, затрагивающий общественность, напр.,
тюрьма общего типа, общественная пивная, общественная зловредность... 3 . Орди-
нарное событие или явление, напр., обычный опыт (или привычного вида); орди-
нарные качества, напр., элементарная честность, необычное мнение; без ранга или
позиции, напр., обычный солдат, обычный народ; наиболее привычного вида, напр.,
паслен обыкновенный, змея обыкновенная. 4 . Низкого качества; грубый. 5 . (мат.)
Принадлежащий к двум или более числам, напр., общий множитель, общее кратное...
Common – общинный. Земля, принадлежащая общине, особ. неогороженная земля;
(право на) ~ .. . н а пр., право на общественный выгон; сообща, в совместном поль-
зовании, коллективного пользования; подобно тому, как, точно таким же образом
(так же, как все разумные люди...) (Краткий оксфордский словарь современного
английского, 5-е изд.)
Мы начали эту книгу с надеждой на то, что обретем лучшее понимание силы
и устойчивости правовых институтов в американском обществе. В конце концов,
это страна, управляемая наиболее долговечной демократической конституцией
в истории, страна множества юристов, большого количества книг и фильмов о су-
дебных процессах и правах и, возможно, страна, где проходит больше судебных
разбирательств, чем где-либо еще. Но, несмотря на то что все выглядит так, будто
в Америке право доминирует над публичной и частной жизнью, восприятие права
со стороны общественности все же амбивалентно, а сила закона неполна. И хотя
кажется, что право – это «навязчивая идея» американского общества, «поглощаю-
щая все на своем пути»
1
, когда мы начинали свое исследование, было непонятно,
как право, почитаемое и презираемое одновременно, удерживает свою власть.
Есть большое количество признаков силы закона и уважения к нему. Начи-
ная с дел Dred Scott v. Sanford (1856), State of Tennessee v. John Scopes (1925), Brown
v. Board of Education (1954), Roe v. Wade (1973) и вплоть до People v. Simpson (1994,
1995), американское общество в законодательном порядке разрешило большинство
своих конфликтов, вызывающих рознь, посредством системы судопроизводства.
В конце концов, что является еще более впечатляющим выражением силы закона
и власти судей как хранителей права, чем дело United States v. Nixon? В соответствии
с постановлением суда Ричард Никсон, президент Соединенных Штатов, был вы-
нужден подчиниться требованиям следователей, расследующих дело по поручению
Конгресса, дав показания, которые привели его к отставке. В том случае судебное
решение фактически свергло всенародно избранное правительство без использова-
ния каких-либо дополнительных источников власти или авторитета. Что касается
жизни и дел обычных людей, закон выглядит не менее потрясающим и сильным.
1
Friedman L.M. Total justice: What Americans want from the legal system and why. Boston, 1985. P . 3, 6.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
242
Большое число юристов и, как следствие, множество судебных процессов демонст-
рируют готовность применять закон и говорят об уверенности в пригодности права
для решения как важных, так и тривиальных вопросов. Нет никаких сомнений
в том, что в американском обществе право обладает «сильной харизмой»
1
.
Несмотря на это, как уже говорилось выше, все же существуют и признаки того,
что американцы не так сильно уважают силу закона. Множество анекдотов про
адвокатов выражает некоторое чувство презрения общественности к служителям
закона
2
. Политики часто избираются на государственные должности благодаря
критике законов. Обещая вернуться к прежним правилам, правам и нормам, со-
зданным почти столетием современной деятельности органов власти, последние
избирательные кампании подчеркнули несоответствие законодателей, Конституции
и государства. Посыл предельно ясен: закон не работает. «Слишком много юристов,
слишком много закона и слишком много тяжб» – вот описание сегодняшнего недо-
вольства. Есть «чувство социального беспокойства, грызущее сознание некоторой
части общественности»: не все в порядке в здании права
3
.
Когда мы приступили к данной работе, нам казалось, что американцы возлага-
ют свои самые большие надежды и высказывают свои самые острые критические
замечания касательно одной и той же вещи – права. Мы собрали истории сотен
людей, а затем проанализировали и синтезировали тысячи мнений. Что же мы
узнали об отношениях между правовым сознанием и законностью? Почему и как
правовые институты остаются прочными и надежными компонентами американ-
ского общества? Мы считаем, что через понимание различных вариантов того,
какое место законность занимает в рутине американского общества, мы сможем
пролить немного света на эти вещи.
Для начала – правовое сознание обще, т.е . коллективно . Как коллективная
конструкция сознание не сводится к тому, что индивиды думают о праве (об этом
мы говорили в главе 2). Правовое сознание – это не ряд мнений о праве. Ско-
рее мы показали, что правовое сознание – это процесс. Сознание – это участие
(через слова и дела) в конструировании правовых значений, действий, практик
и институтов. Поскольку индивиды выражают свое сознание, они берут что-то
у законности, а также вносят в нее что-то свое. Поскольку люди присваивают себе
что-либо из общего репертуара правовых схем и ресурсов, они ограничены тем, что
им доступно, ограничены законностью, которая ранее была установлена другими.
Таким образом, истории о праве не бесконечно вариативны; никто не изобретает не-
зависимую и уникальную концепцию законности. Действительно, мы обнаружили
ограниченное количество интерпретативных схем, выстраивающих истории более
чем четырех сотен людей, которых мы проинтервьюировали. Люди основывались
1
Friedman L.M. Total justice: What Americans want from the legal system and why. P. 26.
2
Представляя доклад, основанный на этом исследовании, на конференции Ассоциации права и об-
щества («Law and Society Association»), состоявшейся в 1996 г. в Глазго, упоминания о Нью-Джерси
опосредовали следующий анекдот: «Почему все адвокаты в Нью-Йорке, а весь мусор в Нью-Джерси?
Потому что Нью-Джерси должен был выбирать первым!»
3
Friedman L. Total justice: what Americans want from the legal system and why. Boston: Beacon Press,
1985; Glendon M.A . Rights talk: The impoverishment of political discourse. N .Y., 1991; Kagan R.A . Adversarial
legalism and American government // Journal of Policy Analysis and Management. 10 (3). 1992. P . 369–406;
Burke T.F. Litigation and its discontents: The politics of adversarial legalism. Ph. D. diss., University of California,
Berkeley, 1996.
Обыкновенное право: истории из повседневной жизни. Часть третья
243
на культурно доступных нарративах о праве, чтобы интерпретировать их жизнь
и отношения. Но в то же время, поскольку люди рассказывали свои истории перед
разными аудиториями и с различными целями, они адаптировали, перерабатывали
и иногда трансформировали эти общие нарративы о праве. Они комбинировали
элементы из разных схем с вкраплениями из своей собственной биографии, чтобы
придать описываемым событиям и отношениям самобытность и непохожесть.
И правовое сознание, и законность – это объективные феномены. Они поддаются
наблюдению и интерпретации. Их объективный статус происходит из того факта,
что сознание и структура продуцируются и переживаются коллективным образом.
Законность долговечна и могущественна, потому что она ощущается как объективное
и внешнее, невосприимчивое к желаниям отдельных человеческих существ.
Также законность – это общее
1
, потому что она несовершенна. Когда люди
рассказывали нам свои истории о воспитании детей, профессиональной карьере
и жизни в своем районе, а также о дорожных происшествиях, разводах и ремонте
дома, они продуцировали противоречивые репрезентации законности. Люди од-
новременно комбинируют нормативное стремление к справедливости через закон
с описаниями подлости закона, его недостатков и его несостоятельности. Так наши
респонденты провозглашали диалектическую структуру законности, структуру,
выстроенную из эйдосов и практик, нормативных аспираций и обоснованных
пониманий социальных отношений. Противоречивость законности доказывают
оппозиции между схемами правового сознания «перед законом» и «с законом»;
внутри каждой схемы также присутствуют противоречия.
Хотя каждая схема подчеркивает разную нормативную ценность и дает разные
оценки социальной организации закона, вместе как единое целое они покрывают
весь спектр обычного восприятия закона. Поскольку законность имеет эту внут-
реннюю сложность – между схемами и в рамках каждой из схем, она является
гегемонной структурой общества. Любой отдельный опыт или оценка может впи-
сываться в многообразие целого. Вместо просто идеализированного комплекса
надежд и амбиций перед лицом человеческой вариативности, действия и интереса
законность видится и как идеал, и как пространство практического действия.
В значительной мере мы двигались вне общепринятого различения идеалов
и практик, права книжного и права в действии. Мы не должны рассматривать про-
тиворечия в схемах законности и между ними в качестве дефекта, который должен
быть исправлен, или объекта, который нужно привести в порядок. На самом деле
мы утверждаем обратное. Одним из выводов данного исследования является то, что
различение идеала и практики – это ложная дихотомия. Законность выстраивается
из множества схем, и каждая из этих схем правового сознания вычерчивает особые
отношения между идеалами и практиками, раскрывающие их взаимозависимость.
Упорно обнаруживающий себя пробел – это пространство, а не вакуум; это источ-
ник гегемонной власти закона.
Законность – это надежная и могущественная структура, потому что она не яв-
ляется исключительно правовой. Названные нами схемы «перед», «с» и «против
закона» иллюстрируются архетипами – бюрократия, игры, довольствование тем,
1
Здесь игра слов: по-английски «common» в том числе и «несовершенный», «заурядный» (см. эпиг-
раф к данной главе). – Примеч. науч. ред.
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
244
что есть, которые характеризуют и другие структуры общества. Распределение схем
и ресурсов между различными институтами и структурами порождает вспомога-
тельные средства, которые можно приспособить для юридических целей.
Никто не может оперировать лишь схемой «перед законом», поскольку любой
юридический вопрос всегда будет вопросом, касающимся чего-то еще. «Двойная инс-
титуционализация закона», как назвал ее Боеннон (Bohannon) тридцать два года назад,
описывала само право как вспомогательное средство, дублирование нормативности
и институционализации
1
. Повседневная жизнь состоит в интеракциях между друзья-
ми, между коллегами, между членами семьи, между покупателями и продавцами. Эти
отношения являются сырьевым материалом, из которого возникают споры и судеб-
ные дела. Даже там, где отсутствуют споры и конфликты, эти интеракции основаны
на нормативных ожиданиях, пропитанных правовыми языком и понятиями. Когда
социальные акторы и интеракции становятся субъектами правового определения
и регулирования, они также сохраняют свой неправовой характер. Семейные, эмоци-
ональные, медицинские или экономические аспекты могут быть трансформированы
правовым действием, однако эти неправовые аспекты не исчезнут совсем. В этом
смысле они являются разумным основанием правового действия и продолжают су-
ществовать в качестве остаточного проявления или дополнения к законности.
Эти неправовые дополнения, которые законность делит с другими институтами
и структурами, и остаточные проявления нелегальности, которые прикрепляются
к правовым действиям, одинаково выражены в профессиональных и непрофес-
сиональных действиях и условиях. Поэтому отношение к адвокатам как к друзьям,
доверенным лицам и советчикам для своих клиентов широко распространено. Пред-
ставление о полицейских как о тех, кто поддерживает порядок, помогает найти поте-
рявшегося ребенка, едет впереди автоколонны через город и успокаивает напуганных
старушек, которым мешают шумные соседи, дополняет их формальную роль борцов
с преступностью. Неправовые факторы, которые затрагивают адвокатов, судей, по-
лицию и разного рода управленцев, не являются чуждыми законности, наоборот, это
ресурсы, которые помогают и поддерживают производство законности как структуры
общества. Законность и право как формальное выражение законности постоянно
сопутствуют жизненному опыту повседневной жизни, поскольку при выполнении
юридической работы профессионалы и непрофессионалы также делают и другие вещи.
Наконец, законность – это надежная и могущественная структура американского
общества, потому что она ординарна и обыденна для повседневной жизни. Однажды,
застряв в огромной пробке, мы ясно ощутили характер связи между законностью
и обыденным опытом. Мы возвращались из Нью-Джерси, где проводили интервью
для этого исследования. Стоя в пробке на скоростной автомагистрали от аэропорта
Логана до тоннеля в Бостон, мы отметили степень согласия и соблюдения правил,
а возможно, и спокойствия у водителей по отношению к тому, что, безусловно, яв-
лялось удручающей ситуацией. Мы подумали, что пробка символизирует степень,
до которой это общество пропитано законностью. Автомобили были зарегистрирова-
ны, у водителей были права, машины двигались по дороге, чей размер, конструкция
и маркировка были определены законом. Автомобили ехали по полосам согласно
1
Bohannan P. The differing realms of the law // The social organization of law / Ed. by D. Black & M.
Mileski. N.Y ., 1965. P . 306–317.
Правовые среды существования организаций
245
инструкциям, предписанным знаками: одна полоса – для такси, другая – для персо-
нальных машин. Мы видели, что, приближаясь к пункту приема платежей за проезд
по платной дороге, из автомобилей стали появляться руки водителей, отдающих
фиксированную плату. Оплатив тариф, машины исчезали в тоннеле.
Очень немногое произошло на той дороге, что не было бы специфицировано
законом. И несмотря на то что тысячи людей сидели в своих автомобилях в тот день,
а миллионы проезжают здесь каждый год, следование инструкциям, касающимся
полос, скорости, платы, водительских прав и самих машин, которые (инструкции)
являются правовым регулированием, редко становится темой активных размышле-
ний и подсчетов. Обычно мы узнаем о законе и осознаем наше отношение к нему
только тогда, когда формальный закон и насилие, подразумеваемое им, проявляют
себя. Наш пульс становится чаще при виде полицейского патруля или при звуке си-
рены. В этот момент мы тщательно изучаем наше поведение и статус относительно
намерений и полномочий закона. Но большую часть времени это правовое регули-
рование считается само собой разумеющимся без возражений и внимания к нему.
Однако тогда, когда закон, казалось, срежиссировал сцену на входе в тоннель,
происходило много того, что было далеко от закона-как -правила. Пока казалось,
что закон управлял фактически всем, не было ничего такого, что он регулировал
тотально. Люди не просто выполняли правила о преимущественном праве движе-
ния. Время от времени они воздерживались от пользования своим правом, уступая
дорогу другому водителю, стоявшему в пробке, демонстрируя свое собственное
понимание справедливости и вежливости. Другие же, наоборот, нарочито нарушали
такие нормы, утверждая свои смыслы дерзости или вариаций в структуре правил,
определенных «правом». Оплата тарифа стала возможностью высказать недоволь-
ство, а для кого-то и полюбезничать. Среди этих полос движения, пунктов приема
платы за проезд и водителей, где-то на пересечении законов и прав законность
обнаруживала себя в рутине обычной повседневной жизни.
Правовые среды существования организаций1
Лорен Б. Эдельман
Марк C. Сачмен
Пер. Ю.Б. Кузнецова
Источник: Edelman Lauren, Suchman Mark. 1997. The Legal Environments of Organizations // Annual
Review of Sociology 23:479–515.
Лорен Эдельман, профессор права, профессор социологии в Калифорнийском универ-
ситете в Беркли. Специализируется в области изучения взаимодействия организаций
с правовой средой, в которой они функционируют, в части того, как работодатели ре-
агируют на принятие законов по гражданским правам, как происходит мобилизация
1
Авторство данной статьи – совместное. Мы хотели бы выразить свою признательность Дэну Стю -
арду за его неоценимую помощь в исследовании и Эндрю Крейтону за великодушное выражение своих
мыслей относительно некоторых тем, которые мы здесь обсуждаем.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
246
рабочих на основе их гражданских прав и т.д. Автор ряда статей в таких журналах, как
«Research in Social Stratification and Mobility», «American Journal of Sociology» и «Academy
of Management Review». Совместно с Марком Сачменом выступила редактором сборника
«The Legal Lives of Private Organizations» (Aldershot: Ashgate Publishing, 2007).
Марк Сачмен, профессор социологии в Университете Брауна. Специализируется в воп-
росах взаимосвязи между правом, инновациями и предпринимательством, в частности
в сфере нано- и информационных технологий и в здравоохранении. В 2007 г. совместно
с Лорен Эдельман выступил редактором книги «The Legal Lives of Private Organizations»
(Aldershot, UK: Ashgate Publishing, 2007). Сейчас работает над новой книгой «On Advice
of Counsel: Law Firms and the Pollination of Silicon Valley» – о роли правовых фирм и вен-
чурных фондов в стимулировании предпринимательства в Силиконовой долине.
В последнее время в социологии отмечается сближение исследовательских работ
по праву и по организациям. В этом эссе дается обзор основных источников, в кото-
рых разрабатываются направления данной темы, находящейся в стадии становления.
Особый упор сделан на характеристику права как одного из элементов организаци-
онной среды. Мы начнем с различий двух метатеоретических точек зрения на право
и организацию. Первая – материалистическая – рассматривает организации с точки
зрения рациональности и максимизации прибыли, а право – как систему поощрений
и наказаний. Вторая точка зрения – культурная – рассматривает организацию как
игрока, играющего по правилам, обусловленным культурой, а право – как систему
моральных принципов, сценарных ролей и священных символов.Внутри каждой
из данных традиций мы исследуем три разные правовые среды: посредническую
(facilitative) среду, в которой закон пассивно обеспечивает сферу деятельности орга-
низации; регулятивную (regulative) среду, где закон активно контролирует поведение
организации; и конститутивную (constitutive) среду, где закон определяет базовые
блоки организационных форм и отношений между организациями. Наконец, мы
разделим работы, которые рассматривают закон как независимую переменную,
влияющую на поведение организации; работы, где закон воспринимается как зави-
симая переменная, определяемая поведением организаций; и развивающуюся сейчас
литературу, где обсуждается эндогенность закона и организаций. Несмотря на то что
любая классификация, как правило, проводит четкие границы там, где они на самом
деле размыты, мы полагаем, что наш подход не только дает средства разграничения
литературы по праву и организациям, но также обращает внимание на множество
различных областей, где динамически пересекаются проблемы закона и организаций.
Введение
В восприятии теоретиков классической социологической науки социология
закона и социология организаций всегда оказывались теснейшим образом пере-
плетены. Карл Маркс считал, что каждая историческая эпоха дает свои особые
правовые формы, которые в свою очередь отражают и воспроизводят основные
формы производства данной эпохи
1
. По Дюркгейму
2
, разделение труда в обществе
1
Marx K., Engels F. [Orig. trans, 1947] The German Ideology. N .Y., 1977; Cain M., Hunt A. Marx and
Engels on Law. N.Y., 1979.
2
Durkheim E. The Division of Labor in Society. N .Y ., 1964.
Правовые среды существования организаций
247
устанавливает функциональные императивы, лежащие в основе господствующих
правовых институтов. Согласно Веберу
1
, рационально-правовые структуры орга-
низаций и рационально организованные правовые структуры заключают в себе
родственные силы эффективности, предсказуемости и доминирования. Несмотря
на все эти связующие моменты, школы социологии организаций и социологии
закона развивались в большинстве случаев независимо друг от друга. Некоторые
известные теоретики
2
предпринимали попытки сократить разрыв между двумя
этими областями, однако большинство исследователей каждого из направлений,
как правило, упускали из виду противоположную сторону.
Тем не менее в последние годы стало очевидно, что все сложнее поддерживать
концептуальное разделение между организационной и правовой социологией.
Современные предприятия погружены в «море» закона. Они рождаются в правовом
акте регистрации фирмы и умирают в правовом акте банкротства. В промежутке
организации аккумулируют капитал под защитой закона о ценных бумагах, прини-
мают на работу сотрудников согласно трудовому законодательству, обмениваются
товарами и услугами в рамках договорного права, развивают фирменный стиль,
руководствуясь законом о торговой марке, разрабатывают новые технологии и про-
дукцию в соответствии с патентным и авторским правом, участвуют в производстве,
сообразуясь с законами по охране окружающей среды, здоровья и труда. Отдельные
отрасли права определяют, защищают и регулируют различные виды производства
и большинство свободных профессий. Даже базовые различия между частной, об-
щественной и некоммерческой организацией представляют собой отчасти правовые
конструкции. Помимо прочего с течением времени предприятия сталкиваются
на арене своей деятельности с растущими требованиями по ведению дел в суде,
регулированию и сертификации, и влияние на них правового поля становится все
сильнее (или по крайней мере более очевидным)
3
.
Современное законодательство со своей стороны наводнено законами, касаю-
щимися организаций. Зачастую новый закон возникает по инициативе различных
организаций общественного движения, благотворительных фондов и корпораций,
нередко также он отменяется по воле подобных организованных интересов. Пока
же закон существует, его смысл определяется интерпретациями организованных
профессионалов, а его значение усиливается через его применение должностными
лицами организаций, ответственными за его исполнение. Он набирает силу в су-
дебных решениях по делам предприятия, в стратегиях, предназначенных создать
против него буфер или выйти из зоны его действия. Более того, по аналогии с тем,
как жизнь организации становится все более подверженной действию закона,
правовая жизнь приобретает все больше черт бюрократии, когда организационные
аспекты начинают все больше влиять на движение колеса правосудия.
1
Weber M. The Theory of Social and Economic Organization. N.Y ., 1947.
2
Selznick P. Law, Society, and Industrial Justice. N .Y ., 1969; Hurst W. Law and Economic Growth: The
Legal History of the Lumber Industry in Wisconsin 1836–1915. Cambridge, MA, 1964; Stone C. Where the Law
Ends: The Social Control of Corporate Behavior. N .Y., 1975.
3
Данное наблюдение не следует воспринимать как критику. Исследование предполагает, что в свя-
зи с недавним подъемом требований к ведению дел в суде, регулированию и сертификации организа-
ции только выигрывают и развиваются. Несмотря на ропот менеджеров, закон – званый, а не навяз-
чивый гость в жизни организации.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
248
В свете этих тенденций неудивительно, что социология сейчас заново пережи-
вает сближение исследований в области права и в области организаций. Данный
процесс восстановления связей все еще находится на самом начальном своем
этапе, и наиболее важную концептуальную работу еще предстоит проделать. Тем
не менее начинает вырисовываться некая общая ее схема. Мы надеемся, что это
эссе, в котором дан обзор и систематизированы некоторые из наиболее важных
подходов, представленных во все еще недостаточной литературе по вопросу пра-
вовой среды, в которой действуют организации, будет способствовать данному
процессу.
Перед началом обсуждения важно отметить несколько тем, которые не будут
затронуты в данной статье, несмотря на то, что все они имеют отношение к про-
блеме права и организаций. Первая и, возможно, наиболее значительная касается
преступлений и гражданских правоотношений на предприятии. Несмотря на то
что некоторые из наших наблюдений могут быть соотнесены с криминальными
или гражданскими делами, мы не рассматриваем ни одну работу из обширного
списка источников по криминологической литературе на тему «беловоротнич-
ковой» преступности (white collar crime)
1
. Также мы не касаемся менее обширной,
однако быстрорастущей области литературы по «организационным преступлени-
ям» (organizational crime)
2
. Далее, наше внимание сосредоточено преимущественно
на отношениях закона и неюридических организаций, мы исключили литературу
по организационным характеристикам таких правовых институтов, как законода-
тельные и регулирующие органы, суды, юридические фирмы, полицейские управ-
ления и тюрьмы. Главным образом исследование фокусируется на тех правовых
стратегиях, которые действуют посредством судебных и квазисудебных механиз-
мов принуждения, тем самым мы намеренно исключаем все вопросы, связанные
с расходами, налогообложением и непосредственным обеспечением товарами
и услугами несудебными государственными органами. Наконец, в целях экономии
места мы ограничиваем свое внимание социологической литературой, тем самым
систематически не рассматривая существенный объем параллельных источников
из области политологии и течения «право и экономика» (law and economics). Таким
образом, далее будет дана систематизация социологических подходов к тому, как
организации, формально находящиеся вне юридической области, строят отношения
с гражданским правом и предписаниями, с которыми встречаются как с элемен-
том своей социальной среды обитания. Данный обзор, безусловно, не охватывает
все возможные направления мысли, релевантные теме, но тем не менее освещает
достаточно широкий объем материала.
Измерения анализа закона и организаций
Весь рассматриваемый нами объем литературы по праву и организациям мы по-
делили на два метатеоретических направления. Первое направление можно условно
1
Coleman J. The Criminal Elite. N.Y ., 1989; Wheeler S., Weisburd D., Bode D. Sentencing the White Collar
Offende: Rhetoric and Reality // Am. Sociol. Rev. 47. 1982. P . 641–659; Braithwaite J. White Collar Crime //
Annu. Rev. Sociol. 11 . 1985. P . 1–25.
2
Cullen F., Maakestad W., Cavender G. Corporate Crime Under Attack: The Ford Pinto Case. Cincinatti,
1987.
Правовые среды существования организаций
249
назвать рационально-материалистической перспективой. Этот подход представлен
как в классических исследованиях, посвященных социологии организаций, так
и в новейших работах по праву и экономике. Его последователи рассматривают
предприятие как рациональное средство для получения максимального дохода,
а закон – как систему мер существенного поощрения и наказания
1
.
Таким образом, организации либо инструментально задействуют закон, либо
уклоняются от него в стратегическом усилии «сконструировать» правовые действия,
которые принесут наибольшую отдачу при наименьших затратах. В противополож-
ность этой материалистической перспективе несколько менее обширный лагерь
(который составляют в основном приверженцы неоинституциональной социологии)
предлагает нормативно-культурную альтернативу
2
. Здесь материальные затраты
и выгоды в лучшем случае имеют второстепенный интерес. Вместо этого данный
подход рассматривает организацию как культурно обусловленного исполнителя
правил, а закон – как систему моральных принципов, сценарных ролей и свя-
щенных символов
3
. Таким образом, организации, обретая свое место в социально
сконструированной культурной реальности, обращаются к закону за нормативным
и когнитивным руководством. Закон обеспечивает модель организационного про-
цесса, определяет роли участников и значение событий на предприятии, а также
пропитывает эти роли и значения позитивной или негативной моральной оценкой
4
.
Если материалистический подход говорит на языке теории деловых игр, теории
сдерживания (deterrence theory) и анализа транзакционных издержек, то приверже-
нец культурной модели припомнит теории навешивания ярлыков (labeling theory)
и управления символическими значениями (symbolic management theory), институ-
циональный анализ.
1
Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 2
nd
ed. N.Y., 1996. Некоторые модели ослабляют это заявление,
постулируя, что организации являются лишь узлами квазидоговорных отношений между нацеленными
на добывание средств индивидуумами-рационалистами (Alchian A.A ., Demsetz H. Production, information
cost, and economic organization // Am. Econ. Rev. 62. 1972. P . 777 –795; Jensen M.C ., Meckling W.H. Theory
of the firm: managerial behavior, agency costs, and ownership structure // J. Financial Econ. 3 . 1976. P . 305–
360). Другие исследователи добавляют к этому возможность того, что, когда знания становятся доро-
гостоящими, рациональная максимизация может дать шанс к ограниченно разумному поиску и при-
нятию удовлетворительного варианта (March J.G ., Simon H.A . Organizations. N .Y., 1958; Arrow K.J . Limits
of Organization. N.Y ., 1974; Williamson O.E . Markets and Hierarchies. N .Y ., 1975). Как бы то ни было, об-
щий акцент на материальном, инструментальном действии остается сердцевиной подобных подходов.
2
По теме неоинституциональной теории см.: The New Institutionalism in Organizational Analysis / Eds.
by W. Powell, P. DiMaggio. Chicago, 1991; Scott W. The adolescence of institutional theory // Admin. Sci. Q. 32 .
1987. P . 493–511; Scott W., Meyer J. Institutional Environments and Organizations: Structural Complexity and
Individualism. Thousand Oaks, CA, 1994; Scott W. Institutions and Organizations. Thousand Oaks, CA, 1995;
Suchman M., Edelman L. Legal rational myths: the new institutionalism and the law and society tradition // Law
Soc. Inquiry. Forthcoming. 1996.
3
Многие культурные модели особо подчеркивают то, что процесс легитимации может при-
дать организации материальную заинтересованность во внешнем соответствии (Meyer J.W., Rowan B.
Institutionalized organizations: formal structure as myth and ceremony // Am. J . Sociol. 83. 1977. P . 340 –363;
Dowling J., Pfeffer J . Organizational legitimacy: social values and organizational behavior // Pacific Sociol. Rev.
18. 1975. P. 122–136). Несмотря на то что эти подходы, очевидно, оставляют пространство для динами-
ки принятия рационального решения, они тем не менее продолжают уделять основное внимание сим-
волическому действию, определяемому культурой.
4
Ср.: G eertz C. Local Knowledge. N .Y ., 1983; Suchman M. Conceptualizing the legal environm ents of
organizational activity // Paper presented to the Stanford Conf. on Organizations. Asilomar, CA, 1993a; Scott W.
Law and organizations // The Legalistic Organization / Eds. by Sitkin S., Bies R. Newbury Park, 1993.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
250
Материально-культурная дихотомия не единственное достойное упоминания
разделение в литературе по социологии права и социологии организаций. Второй
ряд различий вытекает из того факта, что правовое поле многогранно и отдельные
исследовательские школы уделяют внимание отдельным его аспектам. Организации
встречаются с законом главным образом в трех различных средах, которые здесь мы
будем называть соответственно посреднической, регулятивной и конститутивной
правовой средой
1
.
В посреднической среде закон предоставляет экзогенный, однако в основе своей
пассивный набор инструментов и средств, которые менеджеры активно используют
для претворения в жизнь различных организационных целей. Это мир судебных
разбирательств, публичных заседаний и требований свободы информации, а также
многочисленных неформальных маневров, которые появляются «в тени закона»
2
.
Здесь закон предстает как система процедурных норм, снабжающих организации
юридическими инструментами для той деятельности, которая в ином случае могла
бы происходить через тактики поведения на рынке, рекламные кампании, про-
мышленный шпионаж, самозащиту через насилие и т.д.
В посредническом аспекте закона организации лишь игроки и участники, а пра-
вовая система – арена, хотя и арена, форма которой существенно сказывается
на ходе всей игры
3
.
Регулятивная правовая среда, наоборот, ставит закон в более активную пози-
цию. Это мир законов, направленных на борьбу с дискриминацией, законопо-
ложений об охране труда, антимонопольного законодательства, закона об ох-
ране окружающей среды и т.п .
4
Здесь закон предстает как система предметных
распоряжений, вовлекающих общественные власти в различные аспекты жизни
организации. Риторика, если не реальность регулирования, гласит, что это су-
веренный контроль, направленный сверху вниз: правовая система (по замыслу
от имени общества) берет прямо на себя инициативу по преобразованию орга-
низационного поведения.
1
Более подробно о посреднической, регулятивной и конститутивной правовой среде в свете анали-
за соответственно процессуального, материального и дефинитивного права см.: Suchman, 1993a. Op. cit.;
Scott, 1993. Op. cit.
2
Mnookin R., Kornhauser L. Bargaining in the shadow of the law: the case of divorce // Yale Law Rev. 88 .
1979. P . 950–997.
3
Мы используем термин «посредническая» не только потому, что эта грань закона «посреднича-
ет» в определенных организационных стратегиях, но также преимущественно потому, что она наме-
кает на способность закона обеспечивать «условия» для деятельности предприятия. К примеру, иски
о нарушении патентного права не способствуют деятельности обвиняемой организации, однако они
создают поле для дискуссии, где стороны могут получить конкурентное преимущество друг перед дру-
гом или же наладить сотрудничество.
4
Возможно, стоит отметить, что регулятивная правовая среда, как мы ее определили, не совсем
равнозначна светскому или правовому понятию «регулирование». Рассматриваемая как обращение
общественной власти к организационной жизни, регулятивная правовая среда включает нормы об -
щего права, а также уставы, но во многом исключает законы (или части их), которые устанавливают
регламент административных учреждений или которые определяют группы регулируемой деятельнос-
ти. (В нашей типологии эти правовые элементы классифицированы как посреднические и конститу-
тивные соответственно.) Далее, хотя мы специально не обращаемся в этой статье к общеуголовному
праву, большая часть подобного материала подпад ает под определение регулятивного поля в широ-
ком его понимании.
Правовые среды существования организаций
251
Третья грань закона – как конститутивной правовой среды – одновременно
менее заметна и более основательна, чем две другие. Здесь правовая система
создает и наделяет властью различные классы организаций и четко очерчивает
их взаимоотношения. Таким образом, если посредническая правовая среда
охватывает преимущественно процессуальные нормы, а регулятивная правовая
среда – предметные распоряжения, то конститутивная правовая среда сосредо-
точена главным образом на определяющих категориях, т.е . тех базовых типо-
логиях, которые определяют юридически узнаваемые составляющие общества
и объясняют их суть и признаки. Конститутивный закон в общем и целом дейст-
вует незаметно, обеспечивая воспринимаемые как данность ярлыки, категории
и «действующие по умолчанию» правила поведения организаций. Однако уста-
навливая фоновые правила, которые составляют рамки социального дискурса,
конститутивное право помогает определить, какие типы могут существовать
и какие виды организационной деятельности получают официальное признание.
Таким образом, например, конститутивная правовая среда описывает порядок
возникновения и прекращения существования различных типов организаций;
определяет, как следует понимать особые внутриорганизационные отношения: как
временные или бессрочные; и обосновывает, какие предприятия могут выступать
в качестве юридического лица, а какие – только как группа отдельных интересов.
Короче говоря, хотя конститутивное право зачастую представляется более прочным
и рутинным, чем посредническая и регулятивная среда, данный аспект правового
поля обеспечивает фундаментальные блоки, из которых строятся две другие его
области.
Помимо разделения по метатеоретическим направлениям (материальному –
культурному) и фокальной среде (посреднической – регулятивной – конститу-
тивной) литература по праву и организациям также делится по сути казуальных
вопросов, которые она перед собой ставит.
Большинство исследований, в особенности в социологии организаций, берут
закон в качестве независимой переменной и ставят вопрос: как внешне обуслов-
ленные правовые условия влияют на практики и результаты различных типов орга-
низаций? Другие исследования, в особенности в социологии права, считают закон
зависимой переменной и ставят вопрос: как внешне обусловленная деятельность
организаций влияет на разработку и внедрение различных правовых инициатив?
Совсем недавно, преимущественно в среде специалистов, работающих на границе
между областями закона и организаций, появилось третье видение причинности.
Вместо того чтобы рассматривать правовые и организационные события исклю-
чительно как экзогенные, данный подход проливает свет на эндогенность как
организаций, так и их правовых сред, выдвигая в качестве аргумента положение
о том, что предприятия сами конструируют и структурируют правовые режимы,
даже когда просто реагируют на них.
Эти различия в литературе не являются полностью независимыми. Напри-
мер, материалистические подходы имеют тенденцию фокусировать внимание
на посреднической и регулятивной правовой среде, тогда как культурные подходы
склонны рассматривать преимущественно регулятивную и конститутивную среды.
Кроме всего прочего материалисты до некоторой степени чаще трактуют закон как
исключительно зависимую либо независимую переменную, в то время как культу-
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
252
ралисты склоняются к принципу эндогенности. Далее в статье первым дается обзор
работ материалистов, затем – культуралистов и в обоих случаях исследуется, как
метатеория направляет внимание на определенные грани правового поля и какого
типа каузальные аргументы при этом вовлекаются. Однако, как будет ясно ниже,
литература по закону и организациям охватывает широкий спектр проблем и пер-
спектив и зачастую непросто поддается классификации.
Материалистические подходы
Материалистические подходы к отношениям между законом и организациями
интеллектуально восходят к Беккариа
1
, Марксу
2
, Холмсу
3
и Веберу
4
. В соответствии
с этим наследием современные исследователи приходят не только из социологии,
но и из экономики, политологии, права, при этом многие работы сочетают в себе
абстрактную теорию и эмпирическое описание с весомой долей анализа политик
с рекомендациями. В общих чертах материалисты воспринимают право как систему
конкретных наград и наказаний, созданную специально для того, чтобы предо-
твращать одни поступки и поощрять другие. Организации со своей стороны реа-
гируют как движимые личными интересами рациональные акторы, принимающие
взвешенные решения на тему того, когда и как влиять на закон, пользоваться его
преимуществами, повиноваться ему и уклоняться от правовой системы с целью из-
бегания издержек. За счет упора на материальные меры воздействия данный подход,
как правило, предполагает, что правовые нормы будут наиболее эффективными
(а значит, и более заслуживающими исследования) тогда, когда они предметны
и недвусмысленны. Поскольку данный подход делает акцент на рациональных
действиях со стороны организаций, он склонен предполагать, что идентичности
организаций, их интересы и правоспособность существуют независимо от закона.
Вследствие этого материалисты, как правило, преуменьшают значение эндогенных
и конститутивных процессов. Вместо этого они сосредоточивают свое внимание
преимущественно на том, как посреднический и регулирующий правовые аппа-
раты возникают в результате деятельности организаций и как они в дальнейшем
определяют эту деятельность.
Материалистические подходы к посреднической среде
Правовая система обеспечивает инструменты и площадки для широкого спектра
деятельности предприятий начиная с урегулирования споров
5
, сбора информации
6
1
Beccaria C. On Crimes and Punishments. N .Y ., 1988.
2
Marx & Engels, 1947. Op. cit.
3
Holmes O. The path of the law // Harvard Law Rev. 10. 1897. P . 457–478; Holmes O. The Common Law.
Cambridge, MA, 1981.
4
Weber M. Economy and Society. Berkeley, CA, 1978.
5
Westin A., Feliu A. Resolving Employment Disputes Without Litigation. Washington, DC, 1988; Ewing D.
Justice on the Job: Resolving Grievances in the Nonunion Workplace. Boston, 1989.
6
Casey W., Marthinsen J., Moss L. Entrepreneurship, Productivity, and the Freedom of Information Act:
Protecting Circumstantially Relevant Business Information. Lexington, MA, 1983; Farrell K. Competition: using
Freedom of Information // Venture 6. 1984. P . 39–40 .
Правовые среды существования организаций
253
и заканчивая созданием коалиций
1
. Однако, возможно, наиболее часто исследуется
такой аспект посредническей правовой среды, как судебные разбирательства
2
. Ко-
личество судебных тяжб, связанных с бизнесом, начало существенно расти с начала
1970-х гг. частично за счет предъявления частных исков к фирмам, но в большей
степени за счет того, что корпорации стали все более охотно судиться друг с дру-
гом
3
. Эта перемена принесла с собой как распространение внутриучрежденческих
юридических подразделений
4
, так и увеличение числа независимых юридических
фирм, специализирующихся на корпоративном праве
5
. Таким образом, судебные
тяжбы становятся все более заметным аспектом повседневной деятельности ор-
ганизаций.
Тем более важно, что хотя исследования по отдельным искам (individual-level
litigation) часто подчеркивают символические и экспрессивные факторы
6
, работы
в традиции теории организаций почти всегда отмечают материалистическую подоп-
леку, подчеркивая, что судебный иск становится стратегическим выбором предпри-
ятия в непосредственной (т.е. нерыночной) конкуренции
7
. Большая часть текстов
по данному вопросу берет свой исток из политических дебатов вокруг судебной
реформы. В подобных работах, как правило, процессуальные нормы трактуются
в качестве экзогенных переменных, влияющих на прибыль и издержки (а следова-
тельно, и на частоту) организационных споров. Принцип исковой правоспособнос-
ти (standing-to-sue doctrines)
8
, требования к групповому иску (class-action requirements)
9
,
1
McCann M. Legal m obilization and social r eform movements: notes o n theory and its application //
Stud. Law, Polit. Soc. 11. 1991. P . 225–254; McCann M. Rights at Work: Pay Equity and the Politics of Legal
Mobilization. Chicago, IL, 1994.
2
Здесь нужно заметить, что судебные тяжбы, касающиеся бизнеса, практически не исследованы
по сравнению с разбирательствами, в которые оказываются вовлечены частные лица (Cheit R., 1991;
Hayden R., 1989).
3
Cheit R. Patterns of contemporary business litigation in Rhode Island. Paper presented to the Law & Soc.
Assoc.; Berkeley, CA, 1990; Cheit R. Corporate ambulance chasers: the charm ed life of business litigation //
Stud. Law, Polit. Soc. 11. 1991. P. 119–140; Dungworth T., Galanter M., Rogers J. Corporations in court: recent
trends in American business litigation // Pap. presented to Law & Soc. Assoc. Berkeley, CA, 1990; Galanter M.,
Rogers J. A transformation of American business disputing? Some pre-liminary observations. Work. Pap. Madison:
Inst. Legal Stud., 1991; ср.: Wanner C. The public ordering of private relations: initiating civil cases in urban trial
courts (Part one) // Law Soc. Rev. 8. 1974. P . 421–440.
4
Chayes A., Chayes A. Corporate counsel and the elite law firm // Stanford Law Rev. 32. 1985. P . 277–300;
Galanter, Rogers. Op. cit.
5
Galanter M., Palay T. Tournament of Lawyers: The Growth and Transformation of the Big Law Firm.
Chicago, 1991; Nelson R.W . Partners with Power: Social Transformation of the Large Law Firm. Berkeley, CA,
1988.
6
См., напр.: Felstiner W., Abel R., Sarat A The emergence and transformation of disputes: naming, blaming,
claiming // Law & Soc. Rev. 15. 1980. P . 631–654; Danet B. Language in the legal process // Law Soc. Rev.
14. 1980. P . 445–464; Lind E., Tyler T. The Social Psychology of Procedural Justice. N .Y., 1988; Mather L.,
Yngvesson B. Language, audience and the transformation of disputes // Law Soc. Rev. 15. 1980–1981. P. 775–822.
7
Например: Priest G., Klein B. The selection of disputes for litigation // J. Legal Stud. 13. 1984. P. 1; Cheit.
Op. cit.
8
Snyder E.A . Efficient assignment of rights to sue for antitrust damages // J. Law Econ. 28. 1985. P. 469–482;
Alpert P.A. Citizen suits under the Clean Air Act: universal standing for the uninjured private attorney general? //
Boston Coll. Environ. Affairs Law Rev. 16. 1988. P. 283–328; Rabkin J. Judicial Compulsions: How Public Law
Distorts Public Policy. N .Y ., 1989.
9
Scott K.E. Two models of the civil process // Stanford Law Rev. 27. 1975. P . 937–950; Yeazell S.C. From
Medieval Group Litigation to the Modern Class Action. New Haven, CT, 1987.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
254
соглашения об условном адвокатском гонораре (contingency fee arrangements)
1
и пра-
вила определения юрисдикции (jurisdictional rules)
2
– в се привлекает внимание как
факторы поведения фирм в отношении судов, причем как в отношении исков,
подаваемых организациями, так и тогда, когда исковые заявления подают против
них
3
. Далее, некоторые исследователи утверждают, что в сумме перемены в процессе
судебных тяжб могут дать целый ряд побочных эффектов, в том числе увеличение
использования страховки
4
, возросший процент банкротств
5
и недостаточное с точки
зрения блага общества количество высокорискованных инноваций
6
. Одним словом,
в качестве независимых переменных процедурные правила устанавливают, в какой
степени могут быть привлекательны ориентированные на суд методы разрешения
конфликтов, и это в свою очередь определяет, поглощает или нет посредническая
правовая среда определенную часть энергии организаций, которая, к лучшему или
худшему, может быть направлена куда-либо еще.
Наряду с подобными трактовками посреднического права как фактора, опре-
деляющего поведение организаций, другие исследователи-материалисты меняют
направление причинной обусловленности, изучая, каким образом поведение орга-
низаций может в свою очередь формировать правовую среду обитания. Формально,
по крайней мере суды являются пассивными институтами, и хотя процедурные
правила могут поощрять или препятствовать подаче судебных исков, большая часть
тяжб и разбирательств зарождается вне судебной арены. По замечанию Галантера
и Роджерса
7
, судебный иск – это всего лишь один из многих способов, при помощи
которых организации могут управлять своими взаимодействиями. Среди других
способов можно назвать рынки
8
, государственное регулирование (об этом ниже),
общественные нормы
9
, трудовые профсоюзы
10
и отраслевые объединения
11
. Если
1
Olson W. Sue City: the case against the contingency fee // Policy›Review. 55 . 1991. P . 46–51; Donohue J.J .
The effects of fee shifting on the settlement rate: theoretical observations on costs, conflicts, and contingency
fees // Law Contemp. Probl. 54. 1991. Р. 195–222; Gravelle H., Waterson M. No win, no fee: some economics
of contingent legal fees // Econ. J. 103. 1993. P . 1205–1220 .
2
Bumiller K. Choice of forum in diversity cases: analysis of a survey and implications for reform // Law Soc.
Rev. 15. 1980–1981. Р . 749.
3
Cм. в общих чертах: Cotterrell R. The Sociology of Law: An Introduction. 2
nd
ed. London, 1992; Cappelletti M.
The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford, 1989.
4
Cheit, 1991. Op. cit. P . 127.
5
Delaney K.J . Power, intercorporate net-works, and «strategic bankruptcy.» // Law Soc. Rev. 23 . 1989.
P. 643–666 . .
6
Cheit, 1991. Op. cit. P . 130; см. в общих чертах: Huber P.W . Liability: The Legal Revolution and Its
Consequences. N .Y., 1988.
7
Galanter & Rogers, 1991. Op. cit.
8
Williamson, 1975. Op. cit.; Williamson O.E. The economics of organization: the transaction cost approach //
Am. J . Sociol. 87. 1981. P . 548–577.
9
Macaulay S. Non-contractual relations in business // Am. Sociol. Rev. 28. 1963. P . 55 –70; Ellickson R.C .
Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes. Cambridge, MA, 1986.
10
Vittoz S. New Deal Labor Policy and the American Industrial Economy. Chapel Hill, 1987; Rogers J. Divide
and conquer: further reflections on the distinctive character of American labor laws // Wisc. Law Rev. 1990. P. 1 .
11
Streeck W., Schmitter P.C . Community, market, state-and associations: the prospective contributions of
interest governance in social order // Private Interest Government: Beyond Market and State / Ed. W . Streeck.
P.C Schmitter. Beverly Hills, CA, 1985. P . 1–29; Aldrich H.E., Zimmer C.R., Staber U.H ., Beggs J.J . Minimalism,
m utualism, and maturity: the evolution of the American tr ad e association population in the 20
th
centu ry //
Evolutionary Dynamics of Organizations / Ed. J .A .C Baum, J.V . Singh. N .Y., 1994. P . 223 –239.
Правовые среды существования организаций
255
судебное разбирательство является результатом, хотя бы частично, неспособности
данных альтернативных механизмов исполнить свою задачу, то тогда на работу
судов ключевое формирующее влияние могут оказывать такие экстралегальные
организационные условия, как конкуренция, производственная специализация,
продолжительность деловых связей, сложность сделок, экономическая глобали-
зация и экономическая нестабильность
1
.
Это влияние может простираться за пределы количества судебных разбира-
тельств и включать сущность подобных тяжб как таковых. Стратегические решения
по поводу того, как и когда использовать посредническую правовую среду, могут
в совокупности иметь своим результатом устойчивые перемены в тех скрытых
правилах, что лежат в основе правовых норм
2
. Более того, будучи хорошо подго-
товленными неоднократными участниками тяжб, организации часто используют
судебные иски для того, чтобы приспособить закон под свои нужды
3
. Это становится
особенно очевидным в отношении содержательных принципов защиты обязательств
и компенсации ущерба; однако та же логика применима к процедурным принципам
доступа, инициативы и доказательства. Таким образом, постепенно накопленное
давление со стороны новых форм (или новых уровней) поведения сторон может
изменить сами практики, определяющие в первую очередь саму арену юридических
дискуссий
4
. В долгосрочной перспективе сама структура судебной системы с боль-
шой вероятностью начинает отражать материальные условия и экономические
интересы, существующие в более широком мире организаций.
Материалистические подходы к регулятивной среде
Возможно, большая часть материалистической литературы обращается не к теме
использования организациями посреднической ипостаси права, но скорее к тому,
как регулятивное право применяется в отношении организаций. С регулятив-
ной точки зрения правовая среда состоит из системы поощрений и наказаний,
созданных главным образом для того, чтобы компенсировать несовершенства
рынка вроде монополий и экстерналий
5
. Существование закона, согласно такому
взгляду, обосновано потребностью коллективного общественного вмешательства
в некоторые области жизни организации, но он постоянно находится в опасности
1
Galanter & Rogers, 1991. Op. cit. P . 41ff.
2
Priest & Klein, 1984. Op. cit.
3
Galanter M. Why the «haves» come out ahead: speculations on the limits of legal change // Law Soc. Rev.
9. 1974. P . 95–160; Wanner C. The public ordering of private relations (Part two): winning civil court cases //
Law Soc. Rev. 9 . 1975. P . 293–306; Wheeler S., Cartwright B., Kagan R.A ., Friedman L.M . Do the «haves»
come out ahead? Winning and losing in state supreme courts, 1870–1970 // Law Soc. Rev. 21. 1987. P. 403–445;
но ср.: McIntosh W.V . A state court›s clientele: exploring the strategy of trial litigation // Law Soc. Rev. 19.
1985.P.421–447.
4
Влияние стратегического процесса на процедуру проведения диспута не всегда будет постепен-
ным и случайным. Все больше критических исследований склоняется к доказательству того, что про-
цессуальное право, равно как и материальное, зачастую непосредственно отвечает интересам руково-
дящей верхушки гражданского общества (E. g . Chambliss W.J., Seidman R. Law. Order and Power. 2
nd
ed.
Reading PA, 1982).
5
Friendly F. The Federal Administrative Agencies: The Need for Better Definition of Standards, 1962;
Burk J. The origins of federal securities regulation: a case study in the social control of finance // Soc. Forces.
63. 1985. P . 1010 –1029.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
256
оказаться захваченным этими организациями и использованным против общего
блага, которое, как предполагается, должен защищать.
В рамках материалистической перспективы анализ регулятивного права как
независимой переменной в общем и целом стремится определить, как отдельные
правовые санкции приходят в столкновение со стратегическими решениями лиц,
принимающих решения в организациях, причем предполагается, что последние
действуют рационально
1
. Регулирующий правовой режим с такой точки зрения
будет всего лишь одним из множества элементов общей управленческой картины
издержек и выгод. Тем не менее важно, что издержки регулирования в некоторой
степени отличаются от рыночных издержек, в особенности в том, насколько органи-
зации могут избежать их либо воздействовать на них. Вследствие этого материалис-
тические подходы к регуляции часто приводят доводы в пользу того, что движимые
собственными интересами организации реагируют не только на поощрения и на-
казания, сформулированные писаным законом, но также и на реальные пробелы
в законодательстве, появляющиеся из-за неоднозначности текстов законов и из-за
того, что контролирующие органы доступны манипуляциям. Таким образом, хотя
некоторые теоретические схемы исходят из предположения, что регулирующие
положения ясно прописаны, авторитетны и обладают силой
2
, эмпирические иссле-
дования в общем и целом утверждают, что данная модель «правового формализма»
в лучшем случае – абстрактный идеал
3
и что в реальности регулятивная среда за-
частую допускает двоякое толкование и конфликты вокруг интерпретаций, а также
полна лазеек. Хотя мало кто из материалистов полностью отрицает возможность
успешного устрашения потенциальных нарушителей (deterrence)
4
, общая картина
демонстрирует неподчинение закону, подрыв законодательных требований и ук-
лонение от их исполнения
5
.
По-настоящему рациональные организации сложно регулировать отчасти по-
тому, что им не хватает «моральных чувств», которые обеспечивают подчинение
закону на индивидуальном уровне
6
, и отчасти потому, что сама их структура, как
правило, приводит к продвижению руководителей, умеющих создавать схемы,
позволяющие безнаказанное нарушение норм права в целях получения наиболь-
шей выгоды. Кристофер Стоун в своей работе «Где кончается закон» («Where the
Law Ends»)
7
указывает на то, что поскольку корпорацию невозможно заключить
1
Peltzman S. Toward a more general theory of regulation // J Law Econ. 19. 1976. P . 21140; Diver C. A theory
of regulatory enforcement // Public Policy. 28 . 1980. P. 257; Scholz J. Cooperation, deterrence, and the ecology
of regulatory enforcement // Law Soc. Rev. 18. 1984. P . 179–224; Paternoster R., Simpson G. A rational choice
theory of corporate crime // Advances in Criminological Theory: Routine Activity and Rational Choice / Eds.
by R. Clarke, M. Felson. New Brunswick, NJ, 1993; Paternoster R., Simpson G. Sanction threats and appeals to
morality: testing a rational choice model of corporate crime // Law Soc. Rev. 30. 1996. P. 549–583; Braithewaite J.,
Makkai T. Testing an expected utility model of corporate deterrence // Law Soc. Rev. 25. 1991. P . 7; Genn H.
Business responses to the regulation of health and safety // England Law Policy. 15. 1993. P . 219–233 .
2
Suchman & Edelman, 1996 Op. cit.
3
Например, Macaulay, 1963. Op. cit.
4
Scott D. Policing corporate collusion // Criminology. 27. 1989. P . 559; Paternoster, Simpson, 1993. Op. cit.
5
E. g. Kagan R., Scholz J. The criminology of the corporation and regulatory enforcement strategies //
Enforcing Regulation / Eds. by K. Hawkins, J. Thomas. Boston, 1983.
6
Тyler T. Why People Obey the Law. New Haven, CT, 1990.
7
Stone, 1975. Op. cit.
Правовые среды существования организаций
257
в тюрьму, а индивидуальные работники редко несут ответственность за правона-
рушения предприятия, внутрикорпоративные документы часто оказываются ос-
новной целью, на которую направлены усилия общественного контроля. Правовые
санкции, однако, часто слишком незначительны и действуют чересчур медленно
для того, чтобы влиять на рациональное организационное планирование. Стоун
также предполагает, что такие обычные характеристики организации, как специа-
лизация по задачам, децентрализованное принятие решений и соревнование между
отделами, зачастую снижают значение правовых требований и поощряют неподчи-
нение закону
1
. Аналогично Кaц
2
демонстрирует, как сотрудники компании могут
эффективно скрывать нарушения регулирующего законодательства от внешней
инспекции
3
. Возможно, именно по этим причинам недавнее исследование предпо-
лагает, что традиционная теория устрашения плохо справляется с предсказанием
реакции менеджмента на требования регулятивного права
4
.
Согласно материалистической точке зрения регулятивная правовая среда не толь-
ко противостоит организациям-нарушителям, действующим в собственных инте-
ресах, но также страдает от внутренних сложностей и противоречий. В то время
как закон создает санкции за определенное поведение, он также оставляет лазейки
и предоставляет способы оправдания, которые рациональные организация могут
использовать для того, чтобы избежать наказания
5
. В итоге история регуляции полна
непредвиденных последствий. Несколько примеров из литературы: использование
вертикальной интеграции как средства для уклонения от уплаты налога с продажи
6
;
распространение «ядовитых пилюль», направленных против поглощения другими
компаниями и выступающих как буфер против рынка контроля над корпорациями
7
;
резкое нарастание не содержащих новой информации дисклеймеров как альтер-
натива осмысленной политике информирования потребителя для обеспечения его
безопасности
8
; создание 100-процентных дочерних предприятий, выступающих как
1
Jowell J. Law and Bureaucracy: Administrative Discretion and the Limits of Legal Action. Port Washington.
N.Y ., 1975.
2
Katz J. Cover-up and collective integrity: on the natural antagonism of authority internal and external to
organizations // Law Soc. Probl. 25. 1977. P . 3-xx .
3
Ekland-Olson S., Martin S. Organizational compliance with court-ordered reform // Law Soc. Rev. 22 .
1988. P . 359–383.
4
Braithewaite & Makkai, 1991. Op. cit. P. 7; Makkai T., Braithewaite J. The dialectics of corporate deterrence //
J. Res. Crime Delinquency. 31 . 1994. P. 347; Simpson G., Koper C. Deterring corporate crime // Criminology.
30. 1992. P . 347; Paternoster R., Simpson G. Sanction threats and appeals to morality: testing a rational choice
model of corporate crime // Law Soc. Rev. 30 . 1996. P. 549–583; Block M., Nold F., Sidak J. The deterrent effect
of antitrust enforcement // J. Polit. Econ. 89. 1981. P . 429. Как мы будем говорить об этом ниже, регуля-
тивная теория устрашения может работать неудовлетворительно также и потому, что преувеличивает
степень, с которой организации действуют исключительно рационально, не принимая во внимание
нормативные и когнитивные культурные ограничения. Стоун (Stone, 1975. Op. cit.) намекает на такие
обстоятельства, когда он встает на защиту создания внутреннего мониторинга, роль которого состоит
в том, чтобы быть голосом совести компании в момент принятия ею решений.
5
Mashaw G. Regulation, logic and ideology // Regulation Nov-Dec:44. 1979.
6
Stigler G. The Organization of Industry. Homewood, IL, 1968.
7
Davis G. Agents without principles: the spread of the poison pill through the intercorporate network //
Admin. Sci. Q . 36. 1991. P . 583–613; Powell M. Professional innovation: corporate lawyers and private
lawmaking // Law Soc. Inquiry. 18 . 1993. P . 423 .
8
Samuels P. Litigation law creates work for disclaimer writers. NY Times. April 14. P . 3 (Sec. 3), 1996.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
258
необходимый «защитный экран» против юридических исков
1
; и фабрики, удовлетво-
ряющие местным допустимым нормам загрязнения окружающей среды не потому,
что компания ограничивает выбросы, а потому, что строит высокие дымовые трубы,
тем самым распространяя загрязняющие вещества в отдаленные регионы
2
. Общая
тема всех этих исследований состоит в том, что основным эффектом регулятивной
правовой среды может оказаться не создание стимулов к соблюдению законода-
тельных требований, а наоборот, создание стимулов к уклонению от их исполнения
3
.
В значительной степени сложность регулирования в реальном мире состоит
в том, что немногие (если они в принципе присутствуют) системы нормативного
регулирования развиваются независимо от организационных субъектов, которы-
ми они якобы управляют. Это наблюдение формирует основу для целого спектра
работ по регулятивной среде, где она рассматривается как зависимая переменная.
В частности, несколько исследовательских направлений изучают самостоятельное
влияние «регулируемых» организаций как на законодательный, так и на админис-
тративный процесс.
Что касается законодательства, исследования показывают, что большинство
правовых инициатив возникает из сложной сети власти, в которой организации иг-
рают центральную роль
4
. Например, недавние работы, посвященные общественным
движениям, ясно демонстрируют, до какой степени формальная организация стала
решающим фактором политического успеха
5
. В то же время другие исследования
так же ясно обозначают степень, с которой организации, являющиеся мишенями
этих движений, собственными силами объединяются в контрдвижения, или «блоки
действия» (action sets), нередко под эгидой торговых ассоциаций, промышленных
рабочих групп и т.п.
6
И по отдельности, и в сотрудничестве такие организации осу-
ществляют весомый вклад в предвыборную политическую борьбу и в закулисные
1
Barney J., Edwards F., Ringleb A. Organizational responses to legal liability: employee exposure to hazardous
materials, vertical integration, and small firm production // Acad. Manage. J . 35. 1992. P . 328 –349.
2
Ackerman B., Hassler W. Clean Coal and Dirty Air: Or How the Clean Air Act Became a Multibillion
Dollar Bail-out for High-Sulfur Coal Producers and What Should Be Done About It. New Haven, CT, 1981.
3
Тогда как подобная литература материалистического толка ставит под сомнение способность регу-
ляции останавливать организации от совершения противозаконных действий, некоторые исследования
также задаются вопросом: является ли рациональность организационного уровня наилучшей и необхо-
димой метафорой для понимания материального результата регулятивной среды? В некоторых услови-
ях прямым следствием регуляции будет усиление внутриорганизационных групп, действующих в собс-
твенных интересах (Pfeffer J. Power in Organizations. Marsh-field, MA: Pitman, 1981; Edelman L., Abraham S.,
Erlanger H. Professional construction of the legal environment: the inflated threat of wrongful discharge doctrine //
Law Soc. Rev. 26. 1992. P. 47–83), или увеличение количества оснований и банкротов различных орга-
низаций в обществах, где имеется переизбыток самых разных предприятий (Wholey D., Sanchez S. The
effects of regulatory tools on organizational popu-lations // Acad. Manage. Rev. 16. 1991. P . 743–767). В та-
ком случае уклонения на уровне организаций можно подтвердить главным образом эпифеноменально.
4
Laumann E., Knoke D. The Organizational State: Social Choice in National Policy Domains. Madison,
1987; Networks of Power: Organizational Actors at the National, Corporate, and Community Levels / Eds. by
R. Perrucci, H. Potter. Hawthorne; N.Y ., 1990.
5
McCarthy J., Zald M. Resource mobilization and social movements: a partial theory // Am. J . Sociol. 82.
1977. P . 1212 –1241; Zald M., McCarthy J. Social movement industries: competition and cooperation among
social movement organizations // Res. Soc. Movements, Conflicts Change. 3. 1980. P . 1 –20; Wolfson M. The
legislative impact of social movement organizations: the anti- drunken-driving movement and the 21-year-old
drinking age // Soc. Sci. Q . 76. 1995. P . 311 –327.
6
Aldrich H., Whetten D. Organization-sets, action-sets, and networks: making the most of simplicity //
Handbook of Organizational Design / Ed. by P. Nystrom, W. Starbuck. 1 . P . 385–408. N .Y ., 1981.
Правовые среды существования организаций
259
переговоры о политических программах участников
1
. Например, в исследовании
политики здравоохранения Лауманн и Нок
2
выяснили, что крупные организации
играют решающую роль в процессе принятия решений на национальном уровне,
зачастую при этом они имеют большее влияние, чем выбранные представители.
Даже многократно упоминаемая способность юристов успешно продвигать свои
мнения в дебатах по национальной политике в меньшей степени является ресурсом
независимости для правовой системы, нежели ресурсом политического влияния
для корпоративных клиентов этих юристов
3
.
Несмотря на то что общепринятые описания часто предполагают, что организа-
ции вмешиваются в политический процесс преимущественно для того, чтобы огра-
ничить правительственное «воздействие», эмпирические данные свидетельствуют
об обратном. Во многих случаях организации намеренно обращаются к регуляции
как к средству управления своим окружением или получения преимущества перед
конкурентом. Так, например, исторически отрасль железнодорожных перевозок
лоббировала законы об ограничении веса и габаритов перевозимых автомобиль-
ным транспортом грузов
4
; Национальная ассоциация промышленников оказывала
давление на принятие трудового законодательства, ограничивающего свободу
работников
5
; а представители медицинских, стоматологических и юридических спе-
циальностей добились введения лицензии на свою деятельность, что искусственно
сократило предложение услуг практикующих специалистов
6
. В свете этих данных
Познер
7
доходит до выдвижения предположения о том, что регуляция, подобно
другим продуктам, может предлагаться по определенной цене и соответствовать
определенному рыночному спросу. Несомненно одно: большое количество актов
законотворчества, как кажется, отвечает в первую очередь узким интересам конк-
ретных предприятий, отраслей и секторов экономики
8
.
Более того, способность организаций оказывать влияние на правовое поле не за-
канчивается с прохождением законопроекта, но продолжается также и на этапе его
внедрения. В значительном противоречии с «ясным, однозначным и принудительным»
идеалом законодательно оформленные компромиссы зачастую приводят к такому
положению, когда принятые в итоге законы не обеспечивают в должной мере регу-
лирование или когда предъявляются невыполнимые требования к регулируемым,
1
Lukes S. Power: A Radical View. N .Y., 1974; Domhoff J. Who Rules America Now? Englewood Cliffs,
NJ, 1983.
2
Laumann E., Knoke D. The increasingly organizational state // Society. 25. 1988. P . 21 –28 .
3
Nelson B., Heinz J., Laumann E., Salisbury R. Lawyers and the structure of influence in Washington //
Law Soc. Rev. 22. 1988. P . 237–300.
4
Stigler G. The theory of economic regulation // Bell J. Econ. 2 (Spring). 1971. P . 3–21.
5
Gable R. NAM: Influential lobby or kiss of death? // J. Polit. 15. 1953. P . 254–273.
6
Holen A. Effects of professional licensing arrangements on interstate labor mobility and resource allocation //
J. Polit. Eco n. 73. 1965. P . 492–498; Pfeffer J. Administrative regulation and licensing: so cial problem or
solution? // Soc. Probl. 21. 1974. P. 468–479; Zhou X. Occupational power, state capacities and the diffusion of
licensing in the American states. 1890–1950 // Am. Sociol. Rev. 58. 1993. P. 536–552.
7
Posner R. Theories of economic regulation // Bell J. Econ. 5 . 1974. P . 335–358.
8
Downs A. An Economic Theory of Democracy. N .Y ., 1957; Kolk o G. The Triu mph of Conservatism :
A Reinterpretation of American History 1900–1916. N .Y ., 1963; Fiorina M., Noll R. Majority rule models and
legislative elections // J. Polit. 41 . 1976. P. 1031; Sabatier P. Social movements and regulatory agencies: toward a
more adequate-and less pessimistic-theory of «clientele capture» // Policy Sci. 6. 1975. P. 301–342; McCormick A.
Dominant class interests and the emergence of anti-trust legislation // Contemp. Crises. 3 . 1979. P. 399–417.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
260
а иногда и то, и другое
1
. Вследствие этого государственные ведомства пользуются
существенным усмотрением (discretion) в выработке правил и в правоприменении,
а сотрудники регулирующих органов могут оказаться политизированными как
из личных предпочтений, так и на основе бюрократических интересов
2
. Во избе-
жание конфликта с могущественными объектами регулирования контролирующие
органы в общем и целом избегают использования в полную силу своих законных
полномочий («жесткое правоприменение») и вместо этого предпочитают выбирать
неформальные методы правоприменения, такие как просвещение, убеждение,
переговоры и реклама
3
.
Кроме того, вследствие скудного финансирования государственные учреждения
часто полагаются на предприятия в области информации, персонала и технической
экспертизы, тем самым усиливая влияние кажущихся подотчетными организаций
на регулятивный процесс
4
. Материалистические модели нередко ссылаются на по-
добную схему идущих снизу сил как на «захват регулятора» (regulatory capture)
5
,
подчеркивая способность регулируемых отраслей добиваться лояльной политики
путем установления властно-зависимых отношений с главными контролирующими
органами и их сотрудниками
6
. Соответственно вместо осуществления внешнего
социального контроля над организационными нарушениями регулятивная право-
вая среда зачастую всего лишь наделяет законным статусом внутренние практики
самих регулируемых
7
.
1
Clune W. A political model of implementation and the implications of the model for public policy,
research, and the changing role of lawyers // Iowa Law Rev. 69 . 1983. P . 47–125; Hawkins K. Environment and
Enforcement: Regulation and the Social Definition of Pollution. Oxford, 1984; Baier X., March J., Saetren X.
Implementation and ambiguity // Decisions and Organizations / Ed. by J. March. P . 150–164. Oxford, 1988;
Blumrosen A. Modern Law: The Law Transmission System and Equal Employment Opportunity. Madison, WI,
1993. В самом деле наглядный способ оcознать двойственность отдельных законов – это ситуация, ког -
да их рассматривают как средство для преодоления законодательных разногласий путем неявного поз-
воления каждой стороне «держать пари» на исход очередной интерпретации. У этой техники есть по-
литическое применение: разрешение проигравшей компании просить о снисхождении и открыто осу-
дить собственное ложное искажение «законодательного положения».
2
Luchansky B., Gerber J. Constructing state autonomy: the fed er al trade co mmissio n and the Celler -
Kefauver // Act. Sociol. Perspect. 36. 1993. P . 217–240; Newman K., Attewell P. A compliance-resource theory
of regulatory failure: the case of O.S .H.A // Int. J . Sociol. Soc. Policy. 5 . 1985. P . 29–53; Jowell, 1975. Op. cit.
3
Hawkins, 1984. Op. cit.; Bardach E., Kagan R. Going by the Book: The Problem of Regulatory Unreasonableness.
Philadelphia, PA, 1982; Cranston R. Regulating Business: Law and Consumer Agencies. London, 1979; Vogel D.
National Styles of Regulation: Environmental Policy in Great Britain and the United States. Ithaca. N .Y., 1986.
4
Leiserson A. Administrative Regulation: A Study in Representation of Interests. Chicago, IL, 1942; Bardach E.
Social regulation as a generic policy instrument // Beyond Privatization: The Tools of Government Action /
Ed. by L. Salamon. Washington, DC, 1989. P . 197–230; Breyer S. Regulation and Its Reform. Cambridge, MA,
1982; Makkai T., Braithewaite J. In and out of the revolving door: making sense of regulatory capture // J. Public
Policy. 12 . 1992. P . 61–78.
5
Bernstein M. Regulating Business by Independent Commission. Princeton, NJ, 1955.
6
Pfeffer J., Salancik G. The External Control of Organizations: A Resource Dependence Perspective. N.Y .,
1978; Levine M. Revisionism revised: Airline deregulation and the public interest // Contemp. Probl. 44 . 1981.
P. 179–195; McCaffrey. Op. cit.; Freitag P. The myth of corporate capture: regulatory commissions in the United
States // Law Soc. Probl. 30 . 1983. P . 480 –491.
7
Blumrosen A. Anti-discrimination laws in action in New Jersey: a law-sociology study // Rutgers Law Rev.
19. 1965. P. 187–287; Blumrosen, 1993. Op. cit.; Wirt F. The Politics of Southern Equality: Law and Social Change
in a Mississippi County. Chicago, 1970; Ackerman B., Ackerman S., Sawyer J. Jr, Henderson D. The Uncertain
Search for Environmental Quality. N .Y., 1974; Katz, 1977. Op. cit. P . 3 -xx; Conklin J. Illegal But Not Criminal:
Business Crime in America. Englewood Cliffs, NJ, 1977; Cranston, 1979. Op. cit.; Diver, 1980. Op. cit. P . 257;
Правовые среды существования организаций
261
Материалистический подход к регулятивному праву в таком случае предполагает,
что система государственных наказаний и стимулов не так эффективна в удержании
от правонарушений, как в том, чтобы стимулировать уловки и махинации. В этом
смысле регулятивная среда несколько смешивается с посредническей средой,
поскольку организации начинают пользоваться средствами регуляции, чтобы пе-
реформатировать свои рынки и отражать наступления на их автономию.
Материалистические подходы к конститутивной правовой среде
Как мы показали выше, из-за своего упора на конкретные санкции и раци-
ональный выбор материалистический подход склонен преуменьшать значение
большей части правоустанавливающих аспектов закона. Тем не менее по крайней
мере одно направление в этой литературе обращается к рассмотрению роли пра-
вовых категорий, возможностей и «правил, действующих по умолчанию» в жизни
организации хотя и способом, который больше заимствует из информационной
экономической теории
1
, нежели из социальной феноменологии. Это метод «анализа
транзакционных издержек», чаще всего упоминаемый в связи с такими экономис-
тами, приверженцами институциональной теории, как Коуз
2
, Уильямсон
3
и Норт
4
,
но также рассматриваемый в большинстве социологических работ, посвященных
отраслевой структуре производства и управлению
5
.
Анализ транзакционных издержек, опирающийся на первопроходческие ра-
боты Рональда Коуза
6
, потверждает, что организации следует рассматривать как
механизмы для эффективного управления экономическими отношениями, когда
мы встречаемся с провалами рынков из-за неопределенности, ограниченной
рациональности, монополии и оппортунизма
7
. В немалой степени существова-
ние провалов рынка и, следовательно, необходимости в организациях отражает
не только технические факторы и человеческие слабости
8
, но также суть и про-
зрачность господствующего правового режима
9
. Например, исследования в тра-
диции «права и экономики» демонстрируют способность «эффективных» правил
минимизировать транзакционные издержки на рынке и в результате предельно
увеличивать границы рынков в сравнении с областью влияния организационных
и регулирующих иерархий
10
. В последнее время исследователи замечают, что пра-
Vaughan D. Controlling Unlawful Organizational Behavior: Social Structure and Corporate Misconduct. Chicago,
IL, 1983; Hawkins, 1984. Op. cit.; Levine, 1981. Op. cit. P . 179–195; Horwitz R. Understanding deregulation //
Theory Soc. 15. 1986. P . 139–174; Luchansk, Gerber. Op. cit.
1
Stigler G. The economics of information // J. Polit. Econ. 69. 1961. P . 213 –225.
2
Coase R. The nature of the firm // Economica (ns). 4. 1937. P . 386–405.
3
Williamson, 1975, 1981. Op. cit.; Williamson O. The Economic Institutions of Capitalism. N.Y ., 1985.
4
North D. Structure and Change in Economic History. N.Y., 1981.
5
E.g. Campbell J.L., Lindberg L.N . Property rights and the organization of economic activity by the state //
Am. Sociol. Rev. 55 . 1990. P . 634–647; Campbell J.L., Lindberg L.N., Hollingsworth J.R . (eds.) Governance of
the American Economy. N .Y., 1991.
6
Coase, 1937. Op. cit.; Coase R.H . The problem of social cost // J. Law Econ. 3. 1960. P . 1–44.
7
Williamson, 1975, 1981, 1985. Op. cit.
8
Williamson, 1975. Op. cit.
9
Coase, 1960. Op. cit.; North D. Structure and Change in Economic History. N .Y ., 1981.
10
E.g. Posner R.A . Economic Analysis of Law. Boston, 1972.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
262
вовые нормы могут также оказывать воздействие и на обратную сторону медали,
обеспечивая права и льготы, которые усиливают или сдерживают эффективность
иерархических механизмов управления, следовательно, влиять на их рыночную
привлекательность
1
.
Все вышеперечисленное заставляет предполагать, что закон может оказывать
существенное влияние на организации путем создания всеобъемлющих базовых
прав собственности
2
. Кемпбелл и Линдберг
3
, в частности, утверждают, что, не рас-
познав способности правовой системы учреждать подобные права, более ранние
исследования, возможно, в значительной степени недооценили роль государства
(особенно американского государства) в экономике. В действительности эти ав-
торы выдвигают предположение о том, что как непосредственные действия госу-
дарства, так и его институциональная структура в целом «определяют и защищают
права собственности, [которые в свою очередь определяют] социальные отношения
и, таким образом, равновесие сил среди широкого круга экономических участников»
4
.
Правовая система с такой точки зрения и создает, и отвечает на давление смены
власти путем изменения правового режима. Более того, как только появляется
ряд новых управляющих механизмов, права собственности (как существовавшие
до этого, так и вновь созданные) задают направление социальных процессов,
которые определяют, какая из числа конкурирующих альтернатив осуществится.
В частности, ратифицируя (или отказываясь ратифицировать) конкретные сделки,
судебные постановления о правах собственности тем самым ограничивают поиск
новых решений. Таким образом, закон влияет на транзакционные издержки, ко-
торые несут организации, а также предопределяет жизнеспособность различных
организационных решений.
Безусловно, как признают Кемпбелл и Линдберг
5
, перемены в защищаемых
законом правах могут быть и следствием, а не только причиной управленческих
решений организаций. В рамках теории организаций общепринятым положением
является то, что стратегии фирм и структура отраслей могут оказывать устойчивое
продолжительное воздействие на распределение транзакционных издержек
6
. Отсюда
следует, что подобные организационные феномены могут также влиять на эффек-
тивность различных правовых режимов. Более того, организации могут периоди-
чески искать новые «правовые механизмы», способные решить специфические
1
Masten S. A legal basis for the firm // The Nature of The Firm: Origins, Evolution, and Development / Eds.
by O. Williamson, S. Winter. 1990. P. 196–212; Williamson O. Comparative economic organization: the analysis
of discrete structural alternatives // Admin. Sci. Q . 36. 1991. P. 269–296.
2
Данные источники обыкновенно определяют «права собственности» достаточно широко, включая
имеющие исковую силу законные требования, которые практикующие юристы отождествляют с укоре-
ненными принципами договора, деликта, антитрастового иска и т.д ., а также с принципами, основан-
ными на праве собственности как таковом (E. g. Campbell & Lindberg, 1990. Op. cit. P . 635).
3
Campbell et al., 1991. Op. cit.
4
Campbell & Lindberg, 1990. Op. cit.
5
Ibid. P . 643.
6
Chandler A. Strategy and Structu re // The History of the American Indu strial Enterprise. Cambridge,
MA, 1962; Chandler A. The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business. Cambridge, MA,
1977; Chandler A. Scale and Scope: The Dynamics of Industrial Capitalism. Cambridge, MA, 1990; Bernstein L.
Opting out of the legal system: extralegal contractual relations in the diamond industry // J. Legal Stud. 21. 1992.
P. 115–157; Suchman M., Cahill M. The hired-gun as facilitator: the case of lawyers in Silicon Valley // Law
Soc. Inquiry. 21 . 1996. P . 679–712.
Правовые среды существования организаций
263
проблемы управления
1
. По известному высказыванию Гилсона
2
корпоративные
юристы начинают в этом случае работать «инженерами транзакционных издержек»,
собирая базовые правовые блоки в новые социальные схемы
3
. Со временем такие
организационные инновации «ручной работы» могут стать прототипами для более
стандартизированных «готовых» объектов конститутивной правовой среды
4
.
Итак, материалистические перспективы в основном фокусируют внимание
на стратегических усилиях организаций по маневрированию в пространстве закона
или по его обходу. Побуждаемые интересами прибыли и эффективности, организа-
ции ищут, избирают и используют законы, которые обещают экономическую вы-
году, и противостоят, уклоняются или игнорируют законы, которые влекут за собой
экономические затраты. С материалистической точки зрения, таким образом, закон
в значительной степени является для организации внешним условием, существен-
ным образом влияющим на рациональный выбор организаций. Закон может быть
средством, активом, системой издержек и стимулов или же набором координиру-
ющих правил взаимодействия; однако он практически всегда оказывается средой,
которую организации ощущают непосредственно и рассматривают ее рационально.
Такое представление кардинальным образом меняется в культурном толковании.
Культурные подходы
Культурные подходы в области закона и организаций появились относительно
недавно и основываются в большинстве своем на теоретических работах Филипа
Селзника
5
, Питера Бергера и Томаса Лукманна
6
. Из ранних работ Селзника
7
эта
1
Powell, 1993. Op. cit. P . 423; Roy W. Functional and historical logics in explaining the rise of the American
industrial corporation // Compar Soc. Res. 12 . 1990. P . 19–44.
2
Gilson R. Value creation by business lawyers: legal skills and asset pricing // Yale Law J. 94. 1984. P . 239.
3
Не всегда такой ход развития событий можно назвать желаемым. В литературе описаны и отде-
льные «инновации», такие как стратегическое банкротство (Delaney, 1989. Op. cit.) и не запрещенное за-
конодательством уклонение от налогов (McBarnet D. It's not what you do but the way you do it: tax evasion,
tax avoidance, and the boundaries of deviance // Unraveling Criminal Justice: Eleven British Studies / Ed. by
D. Downes. London, 1992. P. 257–275), которые, вполне возможно, поощряют индивидуальных укры-
вателей, действующих в ущерб целой экономике.
4
Powell, 1993. Op. cit. P . 423; Suchman M. On advice of counsel: legal and financial firms as information
intermediaries in the structuration of Silicon Valley. PhD thesis. Stanford Univ., Stanford, CA, 1994; Klausner M.
Corporations, corporate law, and networks of contracts // Virginia Law Rev. 81. 1995. P . 757 –852. Строго гово-
ря, подпадает или нет этот феномен под ярлык «конститутивный», составляет предмет спора. Если ут-
верждать, что целенаправленно корректируемые правовые нормы отвечают политическим целям, можно
поспорить, что подобные действия носят регулятивный характер. И если организации стратегически ис-
пользуют правовую рутину для решения своих коммерческих задач, то можно заявлять и о том, что роль
закона здесь всего лишь посредническая. Возможен вариант, однако, который легко заметить (как сделали
это Campbell & Lindberg (1990. Op. cit. P. 38)), когда такой правовой строй часто меняют не под влиянием
какого-либо просчитанного политического импульса, при этом новые механизмы управления часто рас-
пространяются, не располагая обдуманным прогнозом на свой счет. В случае если эти процессы происте-
кают из способности закона задавать основополагающие правила целому полю деятельности организа-
ций, в том числе определению его границ, возможностей, свойств и отношений с основными участника-
ми, заявление о том, что закон будет конститутивным в данной области, кажется вполне обоснованным.
5
Selznick P. Foundations of the theory of organization // Am. Sociol. Rev. 13. 1948. P . 25–35; Selznick P. TV
A and the Grass Roots. Berkeley, 1949; Selznick P. Leadership in Administration. N .Y., 1957; Selznik. 1969. Op. cit.
6
Berger P.L., Luckmann T. The Social Construction оf Reality. N .Y ., 1967.
7
Selznick, 1948, 1949, 1957. Op. cit.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
264
литература унаследовала интерес к тому, как нормативные и политические обяза-
тельства организаций (часто под давлением внешнего общественно-политического
окружения) могут привести конкретные, рациональные по замыслу бюрократи-
ческие структуры и практики к тому, чтобы стать «институционализированными»
или же «наполненными ценностями, выходящими за пределы технических требований
своей основной задачи»
1
. Из более поздних трудов Селзника
2
эти исследования за-
имствовали интерес к тому, каким образом общественные принципы «законности»
воспроизводятся (т.е. отражаются и обретают устойчивость) посредством присво-
ения «гражданских прав» «частными правительствами» фирм. Наконец, у Бергера
и Лукманна
3
культуралистская литература заимствовала внимательное отношение
к важности социальных нормативных систем при создании организационных форм
не только в сфере нормативного определения, что есть дурное и хорошее поведение
организации, но также и в сфере очерчивания когнитивных рамок осмысленного
либо бессмысленного в поведении организаций.
В соответствии с данной традицией новейшие культурно ориентированные
работы по вопросу соотношения закона и организаций имеют своим источником
преимущественно «новый институционализм» в организационном анализе – данная
теория уделяет особое внимание воздействию культурных норм, моделей и мифо-
логий на организационную структуру и деятельность
4
. Тем не менее одновременно
многие культуралистские исследования «закона и организаций» также отражают
неослабевающее влияние исследований в сфере «права и общества» с его упором
на фильтрацию правовых положений через конкретные общественные институты
5
.
В отличие от материалистического видения закона как ясно очерченной струк-
туры стимулов, которая влияет на организационный анализ издержек и выгод,
культурный подход рассматривает закон как проницающую систему убеждений,
пропитывающую наиболее фундаментальные категории морали и смысла орга-
низационной жизни. Закон создает и легитимизирует организационные формы,
вдохновляет и определяет организационные нормы и идеалы и даже помогает
конституировать идентичности и возможности организационных «акторов». Та-
ким образом, там, где материалистическая литература сосредоточивает внимание
на стратегических усилиях организации по уклонению от правовых санкций или
манипулированию ими, культурные подходы подчеркивают незаметные, но значи-
мые эффекты реагирования фирм на правовые идеи, нормы, формы и категории.
И там, где материалистическая перспектива воспринимает закон как то, что фор-
мирует поведение организации путем поощрений и взысканий, культурный подход
1
Selznick, 1957. Op. cit. P . 17.
2
Selznick, 1969. Op. cit.; Nonet P., Selznick P. Law and Society in Transition: Toward Responsive Law.
N.Y ., 1978.
3
Berger & Luckmann, 1967. Op. cit.
4
Meyer & Rowan, 1977. Op. cit.; DiMaggio & Powell, 1983; Meyer J.W., Scott W.R ., assisted by B. Rowan,
T. Deal. Organizational Environments: Ritual and Rationality. Beverly Hills, CA, 1983; Powell W.W., DiMaggio
P.J . (eds.) The New Institutionalism in Organizational Analysis. Chicago, 1991; Scott & Meyer, 1994. Op. cit.;
Scott, 1995. Op. cit.
5
Macaulay, 1963, 1966. Op. cit.; Hur st, 1964. Op. c it.; Galanter M. Why the ‘haves’ c ome ou t ahead :
speculations on the limits of legal change // Law Soc. Rev. 9 . 1974. P . 95–160; Mnookin & Kornhauser, 1975.
Op. cit.; Friedman L. American Law: An Introduction. N.Y., 1985; см. также: Suchman & Edelman, 1996. Op. cit.,
где дается анализ отношений между организационным институционализмом и теорией права и общества.
Правовые среды существования организаций
265
предполагает, что предприятия принимают определенную структуру и занимаются
определенной деятельностью потому, что общественно-правовая среда конструиру-
ет именно такие структуры и виды деятельности как подобающие, ответственные,
легитимные и естественные. Более того, в последние годы теоретики культурной
модели начали высказываться и в пользу обратной причинной динамики: иногда
правовая система может частично одобрять некоторые организационные структуры
и виды деятельности отчасти потому, что экстралегальные сообщества организаций
уже внутрисистемно начали воспринимать эти структуры и практики как благо-
разумные, эффективные, осуществимые или современные. Сверх того, во многих
условиях правовое и организационное понимание рациональности, уместности
и смыслового содержания деятельности внутренне срастается путем непрекраща-
ющегося обмена символами и нормами, жестами и интерпретациями.
Культурные подходы к посреднической среде
Поскольку культурные подходы в общем и целом не считают важными стра-
тегические мотивы организаций, они гораздо реже, чем материалистические, со-
средоточивают свое внимание на правовых инструментах и учреждениях, которые
можно инструментально использовать. Главным исключением из этого правила
можно назвать исследования того, как организации стратегически истолковывают
правовые документы в погоне за социополитической легитимностью
1
. Подобные
стратегии, как правило, возникают в ответ на регулятивные установления или
под нормативным давлением общества, поэтому мы будем обсуждать данное яв-
ление ниже, в разделе, посвященном регулятивной среде.
Культурные подходы к закону как к посреднической среде проявляют себя
наиболее ярко в литературе, которая обращается именно к культурным составля-
ющим диспута. Там, где материалистические перспективы сосредоточены на ис-
пользовании организациями правовых процедур в качестве средств конкуренции,
культурные подходы уделяют внимание соотношениям стилей разрешения споров
и таким более «мягким» организационным явлениям, как сотрудничество внутри
организации, развитие общественных структур, связи с общественностью и ре-
путация. Здесь основной фокус внимания смещен на альтернативные механизмы
разрешения споров (alternative dispute resolution, ADR), т.е. такие методы урегулиро-
вания конфликтов, которые развились в ответ на проблемы судебных тяжб, таких
как высокие издержки в деньгах и времени, отсутствие гибкости и их тенденция
разрушать отношения.
Литература, обращающаяся к ADR, используемым организациями, рассматри-
вает закон в основном как независимую переменную, в том смысле, что издержки
на судебные иски – как финансовые, так и связанные с отношениями – представ-
ляются первоочередным мотивом для применения различных техник ADR. Таким
образом, методы ADR приобретают все большую легитимность в бизнес-сообществе
1
Edelman L.B. Legal environm ents and organizational governance: the expansion of due process in the
American wo rkplace // Am. J . Sociol. 95. 1990. P . 1401 –1440; Edelm an L. Legal ambiguity and symbolic
structures: organizational mediation of law // Am. J . Sociol. 97. 1992. P . 1531–1576; Friedland R., Alford R.
Bringing society back in: symb ols, practices, and institutional contradictions // The New Institutionalism in
Organizational Analysis / Eds. by W. Powell, P. DiMaggio. P . 204 –231 . Chicago, IL, 1991.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
266
как средство сглаживания конфликтов на рабочем месте, разрешения жалоб и из-
бежания судебных исков
1
. В дополнение к академическим материалам по данной
теме имеется также обширная (и в большинстве своем внетеоретическая) литера-
тура практиков, защищающая методы ADR как предпочтительные в сравнении
с судебными процессами, поскольку они позволяют избежать ненужных расходов
и предоставляют фирмам больший контроль над процессом урегулирования кон-
фликтов, поскольку ослабляют формальные требования процессуальных норм
2
.
Литература по ADR также указывает на закон как на зависимую переменную,
предполагая способы, с помощью которых принятие организациями ADR вносит
новые ценности и принципы в правовую систему. Главную роль в определении степе-
ни, с которой организации будут скорее обращаться к методам ADR, чем к судебным
искам, играют профессиональные идеологии внутри фирмы
3
. А внутренняя право-
вая культура организации в свою очередь влияет на ту степень, с какой работники
будут в случае наличия претензии к своим нанимателям обращаться к формальному
отстаиванию прав либо к внутренней процедуре разрешения споров
4
. Также в про-
цессе использования методов ADR специалисты по вопросам разрешения споров,
работающие внутри организации, как правило используют и правовые нормы, и уп-
равленческие ценности, такие как приоритет ровных отношений, терапевтическая
подоплека большинства споров, важность построения отношений и сохранения
профессионального сообщества. С течением времени эти ценности начинают ока-
зывать влияние на решения аналогичных диспутов в официальной правовой системе
и даже внедряются в официальную структуру закона
5
. Очень многое из современного
трудового законодательства, например Закон о гражданских правах 1991 г. и Закон
об инвалидах в США 1990 г., фактически явным образом поощряет применение
методов ADR в разрешении конфликтов по поводу закона.
Культурные подходы в регулятивной среде
В отличие от материалистического подхода культурные теории уделяют мень-
ше внимания правовым санкциям как средству предупреждения нежелательного
1
Edelman L., Erlanger H., Lande J. Employers’ handling of discrimination complaints: the transformation
of rights in the workplace // Law Soc. Rev. 27. 1993. P. 497–534; Lande J. The diffusion of a process pluralist
ideology of disputing: factors affecting opinions of business lawyers and executives / PhD diss. Univ. Wisc., Madison.
Edelman L., Uggen C., Erlanger H. The endogeneity of law: grievance procedures as rational myth. Unpubl. ms,
1996; Edelman L., Cahill M. How law matters in disputing and dispute resolution (or, the contingency of legal matter
in alternative dispute resolution). Evanston, IL, 1998. Критическая точка зрения, рассматривающая ADR
как метод, посредством которого работодатель пытается контролировать своих сотрудников, основыва-
ется на литературе по социологии права, критикующей ADR в контексте разрешения разногласий меж-
ду индивидуумами (напр.: Silbey S., Sarat A. Dispute processing in law and legal scholarship: from institutional
critique to the reconstruction of the juridical subject // Denver Univ. Law Rev. 66. 1989. P . 437; Delgado R., Dunn
C., Brown P., Lee H., Hubbert D. Fairness and formality: minimizing the risk of prejudice in alternative dispute
resolution // Wisc. Law Rev. 1985. P. 585; Cobb S., Rifkin J. Practice and paradox: deconstructing neutrality in
mediation // Law Soc. Inquiry. 16. 1991. P. 35; Fiss O.M. Against settlement // Yale Law J. 93. 1984. P . 1073;
Hofrichter R. Neighborhood Justice in Capitalist Society: The Expansion of the Informal State. N .Y., 1987).
2
Westin, Feliu, 1988. Op. cit.; Ewing, 1989. Op. cit.
3
Lande. Op. cit.
4
Fuller S., Edelman L., Matusik S. The internal legal culture of organizations. Un-publ. ms, 1997.
5
Edelman et al., 1993. Op. cit.; Edelman & Cahill, 1998. Op. cit.
Правовые среды существования организаций
267
поведения и делают упор на роль правовых символов при принятии желательных
нормативных обязательств. Регулятивное право с этой точки зрения скорее про-
поведь, чем угроза. Одним из самых явных последствий такого перехода является
изменение подхода к соблюдению законодательных требований: в отличие от ма-
териалистических подходов, которые зачастую сосредоточены на стратегических
попытках организаций избежать внешнего контроля, культурные подходы под-
черкивают, что даже если фирмам удается уклониться от каких-либо правовых
норм, им не удастся избежать более общего нормативного влияния закона. Также,
поскольку культуралисты обращают большее внимание на закон как на источник
идеи и смыслового содержания, чем на первопричину принуждения, такие ис-
следователи имеют склонность подчеркивать размытость и косвенность влияния
правовой среды не меньше, чем его целенаправленность и непосредственные ре-
зультаты. В таком толковании закон служит скорее лишь сдерживающим средством
для организаций от совершения правонарушений, чем поддерживающей основой
для ее деятельности. Следовательно, организации часто приходят к тому, чтобы
внедрить в свою структуру скрытую логику регулятивной правовой среды, даже
если пытаются избежать ее наиболее обременительных предписаний; и, наоборот,
организации формируют закон через коллективную целесообразную деятельность
1
даже тогда, когда они не могут контролировать его с помощью лоббирующих собст-
венные интересы мер.
При обсуждении регулятивного права как независимой переменной исследо-
вания культурного толка во многом опираются на более общие «неоинституцио-
нальные» работы, описывающие то, каким образом организации реагируют на об-
щественно-правовые системы в широком понимании этого термина
2
. Соблюдение
нормативно-правовых актов по сути есть лишь частный случай «институциональ-
ного изоморфизма» – процесса, посредством которого организации, сталкиваясь
с одними и теми же культурными нормами, становятся все более схожи друг с дру-
гом и все в большей степени соответствуют мифам, которые вращаются в их общей
среде. Главный довод в пользу этого процесса: атрибуты институциональной среды,
такие как близость к публичной сфере, наличие и влияние профсоюзов и наличие
различных профессиональных групп, объясняет реакцию организации на правовую
среду лучше, чем традиционные формально-юридические построения
3
.
В этом направлении, однако, легко заметить важные расхождения в том, как
исследователи характеризуют механизмы правового влияния. Разные работы в раз-
личной степени уделяют внимание трем отдельным причинам подчинения орга-
низаций закону: в принудительных моделях
4
организации подчиняются потому,
что закон приказывает им поступать определенным образом и налагает санкции
1
Weick K. Sensemaking in organizations: small structures with large consequences // Social Psychology in
Organizations: Advances in Theory and Research / Ed. by J. Murninghan. P . 10 –37. Englewood Cliffs, NJ, 1993.
2
Meyer & Rowan, 1977. Op. cit. P . 340 –363; DiMaggio & Powell, 1983. Op. cit.; Scott, 1995. Op. cit.
3
Например: Edelman, 1992. Op. cit. P. 1531–1576; Sutton J., Dobbin F., Meyer J., Scott W. The legalization
of the workplace // Am. J. Sociol. 99 . 1994. P . 944–971; Konrad A., Linnehan F. Formalized HRM structures:
coordinating equal employment opportunity or concealing organizational practices? // Acad. Manage. J . 38 .
1995. P . 787–820.
4
Например: Fligstein N. The structural transformation of American industry: an institutional account of the
causes of diversification in the largest firms, 1919–1979 // The New Institutionalism in Organizational Analysis /
Eds. by W. Powell, P. DiMaggio. P . 331 –336. Chicago, 1991.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
268
в случае непослушания. Это практически то же представление о тех же самых
движущих силах, о которых говорит материалистический подход, хотя, возможно,
с некоторой долей скепсиса касательно того, отражают правовые нормы материаль-
ные потребности или же культурные мифы. В нормативных моделях
1
организации
признают авторитет закона потому, что он устанавливает социальные ценности,
определяет мораль и ролевые ожидания, которые предприятия (и их члены) разви-
вают и в различной степени усваивают. И наконец, согласно когнитивным моделям
2
организации руководствуются законом потому, что он заставляет определенные
формы деятельности выглядеть более естественными, благовидными и подобаю-
щими по сравнению с другими
3
.
Кроме того, внутри каждой из вышеперечисленных перспектив работы разли-
чаются по степени, в которой они описывают реакции организаций на закон либо
как глубоко преобразующие, либо как поверхностно-церемониальные. По пред-
положению Эдельман
4
организации могут принимать внешне соответствующие
закону структуры в качестве наглядного доказательства внимания к правовым
предписаниям, нормам и схемам, в то же время сохраняя привычные привилегии
управленцев, через отделение символических атрибутов структуры от реальных
практик (похожие наблюдения см. у Оливера и Каплана и Харрисона)
5
. Тогда как
некоторые исследования описывают подобную деятельность как циничную улов-
ку, церемониализм может также проистекать из лицемерной уверенности в своей
правоте или из бездумных уступок установившимся конвенциям. Вне зависимости
от мотивации, лежащей в основе, отделение церемониального от сущностного,
вполне возможно, подрывает и ослабляет роль закона в жизни организации. Тем
не менее некоторые аналитики указывают на то, что если первоначальное воздей-
ствие права диффузно и происходит через культурные механизмы, то масштабный
церемониализм может и не быть равнозначным открытой противозаконности, так
как первый представляет и потому воплощает культурные требования права таким
образом, который несвойствен второму
6
.
Хотя в работах культуралистов широко признается теоретическое отличие раз-
личных источников подчинения/изоморфизма, общий пласт литературы по дан-
1
Например: Edelm an L., Petters on S ., Chambliss E ., Erlanger H. Legal ambiguity and the politics of
compliance: affirmative action officers’ dilemma // Policy. 13 . 1991. P . 73–97; Edelman, Abraham, Erlanger.
Op. cit.
2
Например: Dobbin F., Sutton J., Meyer J., Scott W. Equal opportunity law and the con- struction of internal
labor markets // Am. J . Sociol. 99 . 1993. P . 396–427.
3
Читатели, знакомые с социологией организаций, легко увидят в этом описании параллели с рабо-
той ДиМаджио и Пауэлла (1983), посвященной влиятельной трихотомии институциональных изомор-
физмов: «принудительный изоморфизм» имеет место тогда, когда организации подчиняются требова-
ниям влиятельных внешних субъектов, таких как государственные надзорные органы. «Нормативный
изоморфизм» характерен для ситуации, когда предприятия выражают мировоззрение и мораль профес-
сионалов и других организованных носителей определенных ценностей, и о «подражательном изомор-
физме» можно говорить в случае, когда фирмы разрешают когнитивную неопределенность, копируя
образ действия другой, сходной организации.
4
Edelman, 1990, 1992. Op. cit.
5
Kaplan M., Harrison R. Defusing the director liability crisis: the strategic management of legal threats //
Organ. Sci.4.1993.P.412–432.
6
Friedland & Alford, 1991. Op. cit.; Edelman, 1992. Op. cit. P . 1569; Suchman M.C. Managing legitimacy:
strategic and institutional approaches // Acad. Manage. Rev. 20 . 1995b. P. 571–610.
Правовые среды существования организаций
269
ному вопросу все больше и больше утверждается во мнении, что множественные
факторы изоморфного давления могут действовать совместно в любой конкретной
исторической ситуации. Несмотря на то что ранние работы по неоинституциона-
лизму в общем и целом были согласны с материалистической литературой в вопросе
рассмотрения регулятивной правовой среды как в первую очередь принудительной
1
,
недавние исследования до некоторой степени оказываются более эклектичными.
Даже те авторы, которые сосредоточивают свое внимание на воздействии очевидно
принудительных правовых санкций, время от времени включают в свои подходы
когнитивные или нормативные элементы, подчеркивая, например, способность
принудительного изоморфизма поощрять принятие нормы по умолчанию
2
или
исследуя, как (не)правильное восприятие принудительной меры может оказать
воздействие на внутриорганизационное влияние некоторых профессиональных
групп
3
. Другие исследования отходят еще дальше от точки зрения на первоначальное
воздействие мер принуждения, подчеркивая, что принудительные, когнитивные
и нормативные факторы подчинения закону часто действуют совместно
4
.
Действительно, некоторые исследования, посвященные бюрократизированным
практикам управления персоналом, даже предполагают, будто принудительное
подчинение закону может играть, если вообще играет, лишь второстепенную роль.
Эдельман
5
описывает расширение защиты процессуальных норм отправления
правосудия на не входящих в профсоюз работников преимущественно как норма-
тивный побочный эффект движения за гражданские права, легитимизировавшего
притязания работников на справедливое отношение. Поскольку кадровая политика
изменилась даже в тех фирмах, которые формально не подпадают под действие за-
кона о равных возможностях при найме на работу (equal employment opportunity law,
EEO), подобные правовые постановления скорее не служат целям принудительного
создания новых организационных структур, а символизируют социокультурное
значение их. Аналогично Эдельман
6
, Доббин и другие
7
утверждают, что много-
численные двусмысленности трудового законодательства США зачастую делают
его бесполезным в качестве источника принуждения даже для тех фирм, которые
подпадают под его действие. Однако в то же время эта предусмотренная законода-
тельством двусмысленность (совмещенная с риторически устойчивой позицией)
создает атмосферу правовой неопределенности, в которой могут расцвести ког-
1
DiMaggio& Powell, 1983. Op. cit.; Scott W. Unpacking institutional arguments // The New Institutionalism
in Organizational Analysis / Eds. by W. Powell, P. DiMaggio. Chicago, IL, 1991; Fligstein, 1991. Op. cit.; Suchman
& Edelman, 1996. Op. cit.
2
Tolbert P., Zucker L. Institutional Sources of Change in the formal struction of organizations: the diffusion of
civil service reform. 1888–1935 // Admin. Sci. Q . 30 . 1983. P . 22 –39. Примечательно, что Зукер (Zucker L.G .
(ed.) Institutional Patterns and Organizations: Culture and Environment. Cambridge, MA, 1988. P . 33) здесь
расходится во мнении с коллегами, аргументируя свою точку зрения тем, что неприкрытое использо-
вание силы, как правило, ограничивает открытость и объективность – два ключевых компонента при-
нятия чего-либо как само собой разумеющееся (Suchman, 1995. Op. cit.).
3
Edelman et al., 1992. Op. cit.
4
Baron J., Dobbin F., Jennings P. War and peace: the evolution of modem personnel administration in U.S .
industry // Am. J . Sociol. 92. 1986. P . 350–383.
5
Edelman, 1990. Op. cit.
6
Ibidem.
7
Dobbin F.R ., Sutton J.R ., Meyer J.W., Scott W.R . Equal opportunity law and the con- struction of internal
labor markets // Am. J . Sociol. 99 . 1993. P . 396–427.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
270
нитивная динамика межорганизационного подражания и нормативная динамика
распространения определенных норм среди профессионалов. С этой точки зрения
принудительные эффекты могут фактически следовать за нормативными и когни-
тивными эффектами, нежели предварять их: изначально двусмысленные законы
приобретают достаточную для судебного правоприменения определенность только
после того, как профессиональные и организационные сообщества неофициально
создадут принимаемое по умолчанию определение законопослушного поведения
1
.
Одно важное применение подобных непринудительных моделей заключается
в том, что результаты правовых изменений не проявляются одновременно с приня-
тием новых санкций, но формируются постепенно, по мере того как нормативные
и когнитивные убеждения становятся все более институционализированными. Со-
образно с этим положением основательная часть фактических данных показывает,
что организации попадают в структурные ловушки правового соответствия в сте-
пени, прямо пропорциональной количеству тех фирм, которые уже в них попали.
Тольберт и Зукер
2
сообщают, по существу, именно об этой схеме, когда говорят
о распространении реформ гражданской службы, и некоторые исследователи на-
ходят аналогичные тенденции в закреплении правил отправления правосудия ка-
сательно условий труда
3
, а также в распространении реакций организаций на закон
о равных возможностях при найме на работу
4
. Подобным образом Мезиас
5
обсуждает
ускоряющееся распространение новой стратегии финансовой отчетности после
того, как новые формулировки получили профессиональное одобрение Комитета
принципов бухгалтерского учета (Accounting Principles Board); также Сачмен
6
описы-
вает многолетнее распространение из Кремниевой долины стандартизированных
контрактов по финансированию венчурного капитала в более социогеографически
удаленные области. В каждой из данных работ авторы объясняют паттерны распро-
странения новой модели через постепенную институционализацию поддержива-
ющих профессиональных норм и подражательную рутинизацию правдоподобных
когнитивных моделей
7
.
1
Edelman et al., 1996. Op. cit; Suchman & Cahill, 1996. Op. cit.; Suchman & Edelman, 1996. Op. cit.
2
Tolbert & Zucker, 1983. Op. cit.
3
Dobbin et al.,1988. Op. cit.; Edelman, 1990. Op. cit.; Sutton et al.,1994).
4
Что интересно, Абзуг и Мезиас (Abzug R., Mezias S.J . The fragmented state and due process protections
in organizations: the case of comparable worth // Organ. Sci. 4 . 1993. P . 433–453) предполагают, что инс-
титуционализация следует иному, более медленному пути по сравнению с политикой ценностей, где
суды, как правило, отклоняют иски работников, чем в других контекстах EEO, когда суды настроены
более доброжелательно (McCann, 1994. Op. cit.). Хотя это наблюдение необязательно требует исключи-
тельно принудительного объяснения, оно предполагает, что не предусмотренные законом норматив-
ные и когнитивные движущие силы не будут полностью независимы от влияния официальных право-
вых институтов.
5
Mezias S.J. An institutional m odel of organizational practice: financial reporting at the Fortune 200 //
Admin. Sci. Q . 35(3). 1990. P . 431 –457.
6
Suchman M.C. Localism and globalism in institutional analysis: the emergence of contractual norms in
venture finance // The Institutional Construction of Organizations: International and Longitudinal Studies /
Ed. by W.R Scott, S. Christensen. Thousand Oaks, CA, 1995a. P . 39–63.
7
Возможно, следует отметить, что жесткость механизмов принужд ения может привести к опре-
деленному запаздыванию правового воздействия, даже если при этом были вовлечены лишь прину-
дительные движущие силы. В таком случае S-образная кривая распространения дает в лучшем случае
двойственное основание нормативной и подражательной гипотезам. Тем не менее свободное и нето-
ропливое принятие таких схем, о чем сообщается в источниках, в сочетании с проникающим воздейст-
Правовые среды существования организаций
271
Как показывает значительность темы передачи профессионального опыта во мно-
гих работах институционалистов, характеристики регулятивной правовой среды
могут быть как следствием, так и источником экстралегальных культурных измене-
ний. Хотя на сегодняшний день литература по закону и организациям в рамках куль-
турного подхода уделяет относительно мало внимания роли убеждений, принятых
в организациях, в создании новых законодательных предписаний
1
, она основывается
на продолжительном опыте исследования в традиции «права и общества», которая
определяет экстралегальные организации как «фильтрующих посредников»
2
между
«законом на бумаге» и «законом в действии». Исследования культуралистов сосре-
доточены главным образом на трех таких фильтрах: профессиональных группах,
организационных бюрократиях и межорганизационных сообществах.
Кроме того, чтобы просто служить «каналами» для распространения уже сущест-
вующих правовых норм
3
, профессиональные группы при этом также активно филь-
труют и преобразуют эти нормы. Используя новаторскую работу Селзника
4
, а также
существенные комментарии к ней ДиМаджио и Пауэлла, многие культуралистские
исследования по теме закона и организаций обращают внимание на важнейшую роль
профессиональных дискурсов в конструировании смыслов изначально неоднознач-
ных законов, в определении ситуаций, где этот закон может быть применим, и в более
общем смысле в отстаивании законности и легитимности собственной картины мира.
Что особенно важно, эти «законотворческие» действия предпринимаются не только
юристами, но и профессионалами без юридического образования, такими как спе-
циалисты по персоналу, медики, преподаватели и бухгалтеры.
Так, например, Эдельман и коллеги
5
, основываясь на работе Селзника, ут-
верждают, что профессионалы в организациях играют активную роль не только
в распространении определенной структурной реакции на закон (здесь – создание
службы равного найма на работу (EEO) и бюрократизированных процедур работы
с персоналом), они также привносят свои личные политические и нормативные
обязательства, оказывая давление на определение роли итоговых структур (осо-
бенно это касается степени, в которой менеджеры выбирают, подчиняться закону
по существу или символически). Подобным же образом, анализируя проблему
интенсивной терапии для новорожденных, Хаймер
6
показывает, что закон имеет
гораздо большее влияние, если он согласуется с авторитетными требованиями
ключевых профессионалов организации (в данном случае врачей). Далее Хаймер
утверждает, что различные группы профессионалов могут реагировать на различные
элементы нормативного поля и что эти группы могут пользоваться существенной
вием профессионализации убедительно указывает на то, что принудительные перспективы составляют
лишь одну часть общей картины.
1
Dobbin F. Forging Industrial Policy: the United States, Britain, and France in the Railway Age. N .Y .,
1994; Suchman & Cahill, 1996. Op. cit.
2
Kidder R. Connecting Law and Society. Englewood Cliffs, NJ., 1983.
3
DiMaggio, Powell. Op. cit.; Kagan R., Rosen R. On the social significance of large law firm practice //
Stanford Law Rev. 37. 1985. P . 399–443 .
4
Selznick P. TV And the G rass Roots. Berkeley, 1949; Selznick P. Leadership in Administration. N .Y .,
1957; Selznick, 1969. Op. cit.
5
Edelman, 1992. Op. cit.; Edelman et al., 1991, 1996. Op. cit.
6
Heimer C. Competing institutions: law medicine, and family in neonatal intensive care // Am. Bar Found.
Work Pap. #9308. 1993.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
272
свободой выбора конкурирующих институциональных моделей, заключенных
в отличных друг от друга частях закона
1
. В этом смысле правовое регулирование
часто «принимается»
2
на весьма локальном уровне, причем межорганизационные
профессиональные группы играют существенную роль в определении того, какие
институциональные нормы и предписания будут отражены в структуре организации
и практиках ее деятельности
3
.
Эмпирическое доказательство фильтрующей роли профессионалов предпола-
гает, что деятельность профессионалов может в зависимости от обстоятельств как
ослабить, так и усилить влияние закона. Подчас специалисты будут переосмысли-
вать ориентированные на реформы правовые идеалы таким образом, чтобы мини-
мизировать влияние закона на уже установившуюся бюрократическую практику.
Эдельман и другие
4
пишут, например, что организационные кураторы по претен-
зиям часто истолковывают закон о равных правах при приеме на работу как всего
лишь требующий ясной и последовательной практики найма, которую предпо-
лагают уже существующие нормы эффективного управления. Переформулируя
жалобы на дискриминацию в личные конфликты или дела, связанные со «стилем
руководства», лица, рассматривающие претензии, задействуют терапевтическое
понимание закона о гражданских правах, которое подразумевает приоритет со-
хранения гармонии на рабочем месте перед отстаиванием формальных законных
прав. Таким образом, дискриминация деполитизируется и персонализируется,
а правовое влияние оказывается подорванным.
Верно и обратное: в другие времена профессионалы могут действовать, как гре-
ческий хор, усиливая и материализуя правовые опасности таким образом, который
может иметь мало общего с реальностью
5
. Живельбер и другие
6
, например, пишут
о роли СМИ в формировании неверного представления терапевтов о решении суда
в деле Тарасофф, которое привело к тому, что психотерапевты стали нести ответст-
венность за третьих лиц, которые могут быть подвергнуты опасности со стороны
пациентов этих психотерапевтов. Также Эдельман и другие
7
показывают, что кад-
ровики и профессиональные юристы значительно повышают риск несправедли-
вого рассмотрения судебного дела, поощряя работодателей вносить исправления
в практику приема на работу, чтобы подстраховаться от юридических рисков,
которые в основном не существуют в реальности. Вслед за Пфеффером
8
и Ларсо-
ном
9
эти авторы пишут, что профессионалы стремятся к увеличению своей власти
и престижа внутри организаций, равно как и к повышению спроса на рынке труда,
1
Friedland, Alford. Op. cit.
2
Weick K. The Social Psychology of Organizing. 2
nd
ed. Reading, MA, 1979.
3
Scheid-Cook T. Organizational enactments and conformity to environmental prescriptions // Hum. Relat.
45. 1992. P . 537–554.
4
Edelman et al., 1993. Op. cit.
5
Ibidem; Galanter M. Reading the landscape of disputes: What we know and don’t know (and think we
know) about our allegedly contentious and litigious society // UCLA Law Rev. 31. 1983. P. 4–84; Givelber D.,
Bowers W., Blitch C. Tarasoff, myth and reality: an empirical study of private law in action // Wisconsin L. Rev.
2. 1984. P. 443–497; Edelman et al., 1996. Op. cit.
6
Givelber et al., 1984. Op. cit.
7
Edelman, 1992. Op. cit.
8
Pfeffer J. Power in Organizations. Marshfield, MA, 1981.
9
Larson M.S. The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis. Berkeley, 1977.
Правовые среды существования организаций
273
путем определения правовой среды в качестве главной угрозы и заявления о том,
что противостоять ему должны эксперты, обладающие уникальными знаниями.
В таких случаях профессионально отфильтрованное восприятие правого поля ме-
неджерами может быть существенно более принуждающим, чем закон сам по себе.
Профессионалы, естественно, неодиноки в своей способности фильтровать
(и таким образом преобразовывать) закон. Отдельные организации также участ-
вуют в социальном конструировании регулятивного поля преимущественно через
бюрократические практики и внутреннюю правовую культуру. Действительно,
организационные конструкции закона зачастую обеспечивают главные каналы
связи между официальным законом и повседневным правовым сознанием. Для
большинства правовая система выглядит и сложной, и труднодоступной, поэтому
обыденное понимание закона и законности исходит, как правило, из ежедневного
опыта, получаемого в конкретных бюрократических условиях, а не из погружения
в абстрактную теорию
1
. В таких повседневных встречах в рамках организации
формальные структуры символизируют приверженность законным целям, тогда
как неофициальные нормы составляют содержимое правовых принципов. Сле-
довательно, реакции организаций на закон играют ключевую роль в претворении
правовых предписаний в повседневную жизнь.
И снова, подобные фильтрующие посредники могут действовать, как ослабляя,
так и усиливая влияние закона. Работа Селзника
2
о распространении привержен-
ности букве закона на рабочем месте иллюстрирует факт усиления и расширения
официальных правовых установлений в организации, эта же тема появляется в не-
давних исследованиях, посвященных «организационному гражданству»
3
и «психоло-
гическим контрактам»
4
. Однако не все организационные реакции на правовое поле
включают усиление правил, защищающих индивидуальные права. Так, к примеру,
Эдельман и др.
5
, Саттон и Доббин
6
описывают, как работодатели включили заявле-
ние об ограничении ответственности в сборник положений о персонале и в анкету
поступающего на работу. Это очевидная попытка сохранить в неприкосновеннос-
ти практику трудоустройства с правом увольнения по усмотрению работодателя,
в том числе без объяснения причин, перед лицом набирающих все большую силу
законоположений в защиту наемного работника. Что интересно, Саттон и Доббин
7
указывают, что характеристики организации, связанные с созданием структур, уси-
ливающих права, также ассоциируются с возникновением структур, ослабляющих
права; обе есть ответ на институциональное окружение.
1
Sarat A. The law is all over: power, resistance and the legal consciousness of the welfare poor // Yale J Law
Humanities. 2 . 1990. P . 343 –379; Ewick P., Silbey S. Conformity, contestation, and resistance: an account of
legal consciousness // New England Law Rev. 26. 1992. P . 731–749; Fuller et al., 1997. Op. cit.
2
Selznick, 1969. Op. cit.
3
Scott W., Meyer J. The rise of training program s in firms and agencies: an institutional perspective //
Research in Organization Behavior / Eds. by B. Staw, L. Cummings. 13. P . 297–326. Greenwich, CT, 1991;
Monahan S., Meyer J., Scott W. Employee training: the expansion of organizational citizenship // Institutional
Environments and Organizations / Eds. by W. Scott, J. Meyer. Thousand Oaks, CA, 1994.
4
Rousseau D., Parks J. The contracts of individuals and organizations // Res. in Organ. Behav. 15. 1992.
P.1–43.
5
Edelman et al., 1992. Op. cit.
6
Sutton et al., 1994. Op. cit.
7
Sutton & Dobbin, 1996. Op. cit.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
274
Наконец, закон часто также оказывается опосредован сообществами органи-
заций, действующими совместно. На таком уровне исследования влияние экс-
тралегальных акторов может распространяться далеко за пределы только лишь
фильтрации толкования и применения уже существующих законоположений
и включать активное создание новых регулирующих режимов. Согласно этому
принципу культурные подходы предлагают альтернативный взгляд на то, что ма-
териалисты рассматривают как «захват» государственных регулирующих органов
для организаций, подчеркивая скорее совместно разделяемые системы убеждений,
нежели зависимость и власть. Там, где материалисты делают упор на способность
регулируемых отраслей «покупать» своих надзирателей, работы культурного толка
предполагают, что правовые институты часто принимают благоприятные для от-
раслей меры, так как и регулирующие госорганы, и регулируемые организации
действуют в рамках одного и того же институционального поля. Так, постоянный
обмен информацией, участие в одних и тех же профессиональных группах, актив-
ный обмен персоналом и действия в условиях общего набора рациональных мифов
приводят государственные органы и организации под их юрисдикцией к принятию
общего идеологического мировоззрения и взаимодополняющих практик
1
. Более
того, даже когда государственным органам удается уклониться от культурной ко-
оптации, ограниченный бюджет и неустойчивая концепция уставных целей зачас-
тую заставляют сотрудников правоприменяющего органа предпочитать культурно
сконструированные символы следования закону более сложным проверкам мате-
риальных результатов
2
. А регулируемые организации с готовностью соглашаются
участвовать в разработке символических критериев, которые будут соответствовать
требованиям регулирующих органов, не разрушая при этом установившиеся рутины
в рассматриваемом секторе
3
.
Как было показано на предыдущих страницах, дискуссии культуралистов по воп-
росу регулятивной правовой среды обычно включают множество объяснений,
в которых закон явным образом предстает как независимая либо зависимая пере-
менная. Как бы то ни было, всеобъемлющее допущение, что правовые значения
социально конструируемы и что этот процесс создания часто имеет место на уровне
целого организационного поля, подразумевает, что отношения между законом
и организациями не столько взаимно причинно обусловлены, сколько эндогенно
соэволюционны
4
.
Если бы все правовые доктрины были осмысленны и однозначны, а все при-
менения права обладали достаточной принудительной силой и не отклонялись
от своей цели, то тогда легко вообразить простой цикл обратной связи, в котором
организации будут регулировать свое поведение исключительно в соответствии
с существующим законодательством и осуществлять свое влияние, исключительно
продвигая будущие законы. С точки зрения культурного подхода, однако, сцена-
рий будет намного менее четким. Поскольку двусмысленность закона-на -бумаге
1
Edelman L. Constructed legalities: organizational fields as sources of endogeneity. Unpubl. Ms, 1996;
Suchman & Edelman, 1996. Op. cit.; Suchman & Cahill, 1996. Op. cit.
2
Hawkins, 1984. Op. cit.; Blumrosen, 1993. Op. cit.
3
Edelman, 1992. Op. cit.; Suchman & Edelman, 1996. Op. cit.
4
Suchman M. On the coevolution of law, finance, and industry // Silicon Valley Pap. pres. Annu. Meet.
Acad. Manage., Atlanta, GA, 1993.
Правовые среды существования организаций
275
не случайное отклонение, а политический факт жизни
1
, практическое значение лю-
бого закона-в-действии может быть выявлено только через высокоинтерактивный
процесс социального конструирования. Пожалуй, вполне закономерно, что данный
процесс осмысления, вероятно, включает не только официальных посредников пра-
вовой системы (законодателей, судей, адвокатов и т.п.), но также и членов местного
организационного поля (в том числе частные фирмы, профессиональные группы,
отраслевые союзы, медианаблюдателей и юрисконсультов). Совместно – через диа-
лог, судебные дела и подражание – эти субъекты взаимодействуют, одновременно
вырабатывая смысл закона, обозначая суть и реальную опасность принуждающей
угрозы и очерчивая круг возможностей демонстрации подчинения. В конечном
счете эти усилия могут дать рабочее соглашение по вопросу о том, что такое закон
«есть» и чего он «требует», и такое соглашение может постепенно претвориться
в жизнь, закрепиться в официальных структурах и рациональных мифах; как бы
то ни было, сказать, что правовые нормы «обусловливают» деятельность организа-
ций (или наоборот), будет в лучшем случае грубым упрощением. Обе стороны раз-
виваются в тандеме, и так как разделяемая система убеждений пронизывает и мир
права, и мир организаций, границы между двумя этими реальностями становятся
все более и более неопределенными.
В приложении к регулятивной правовой среде такая картина эндогенности за-
кона предполагает, что правомерность социального контроля, профессиональных
обязательств, организационных структур, государственных механизмов принужде-
ния и судебных мотивировок – все проистекает из взаимосвязанных и совпадаю-
щих во времени дискурсов. Объясняя эндогенность закона, Эдельман
2
выдвигает
предположение, что организации правовой системы подобно другим организациям
действуют в рамках организационных полей. Социально-правовое поле пере-
секается с регулируемыми организационными полями таким образом, что идеи
рациональности, морали и законности свободно перемещаются между правовой
системой и не подпадающими под действие закона реалиями организаций. Прак-
тики одной области помогают заложить идеи законности в другой, а динамичное
взаимодействие между данными областями дает толчок росту социально констру-
ируемых законных требований и там, и там. Так, например, Эдельман и другие
3
показывают, как рациональность порядка рассмотрения жалоб создается совместно
пространствами организаций и права, и в особенности тем, как суды инкорпориру-
ют появляющиеся в организациях практики в правовое определение достаточного
соблюдения закона о равных правах
4
.
1
Baier et al., 1988. Op. cit.
2
Edelman, 1996. Op. cit.
3
Edelman et al., 1996. Op. cit.
4
Возможно, следует отметить, что данный образ свободного взаимодействия между правовым и ор-
ганизационным полем резко контрастирует с европейскими «самосоздающимися» теориями закона,
которые подчеркивают несопоставимость правового и экономического дискурса (E. g . Luhmann N.A
Sociological Theory of Law. London, 1985; Teubner G. (ed.) Autopoietic Law: A New Approach to Law and
Society. Berlin, 1988). С такой точки зрения закон (подобно другим дискурсивным реальностям) – сис -
тема, соотносящаяся сама с собой, где внешние явления оказываются всего лишь правовыми представ-
лениями, созданными с позиций правовых ориентаций и правовых требований. Стремление установить
связь вдоль границ таких систем в лучшем случае проблематично, в худшем – невозможно . В то время
как теория самосоздания служит полезным напоминанием о том, что подобные символы могут иметь
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
276
Культурные подходы к конститутивной среде
Подобно материалистам культуралисты рассматривают конститутивное право как
обеспечивающее базовые определения, составляющие строительные блоки жизни орга-
низации. Однако там, где материалисты воспринимают такие строительные блоки как
всего лишь данные по умолчанию точки отсчета для рационального проектирования
и обсуждения условий, культуралисты рассматривают их в качестве по большей части
предсознательных рамок для осмысления социального мира
1
. С такой точки зрения
закон играет центральную роль в «социальном конструировании реальности»
2
, при этом
правовые определения часто претворяются в жизнь и закрепляются законодательно как
принимаемые по умолчанию компоненты «того, как устроен мир». Главной задачей
в таком случае становится понимание того, как эти формирующие сознание правовые
схемы конструируют деятельность организаций и конструируются ею
3
.
В качестве независимой культурной переменной конститутивное право устанав-
ливает структуру категорий и определений для понимания социальных отношений
и обеспечивает набор общепринятых рутин манипулирования данной структурой.
Закон производит, например, определения того, что является или не является
корпорацией, кто будет, а кто не будет считаться ее сотрудником; более того, за-
кон предлагает принимаемые как данность сценарии формирования корпораций
и правила приема на работу и увольнения сотрудников
4
. Такие конститутивные
процессы наблюдаются в нескольких центральных аспектах жизни организации,
в том числе в отношениях между организациями, в структурах организаций и куль-
турной ментальности «правовой рациональности»
5
.
Закон конструирует отношения между организациями частично за счет того, что
обеспечивает «культурный инструментарий» (cultural toolkit)6 (Swidler, 1986), который
организации используют, взаимодействуя друг с другом. В особенности это справед-
ливо в отношении договорного права, описывающего символы и ритуалы для со-
различное прочтение и следствия в различных социальных сферах, она еще оказывает существенное
воздействие на эмпирические исследования взаимодействия закона и организаций. По крайней мере
это справедливо в отношении рассмотренных выше интеллектуальных традиций.
1
Рациональный пр оцесс принятия решений занимает в лучш ем случае под чиненную позицию
в большинстве культурных подходов к конститутивному праву. Тогда как действующие в своих интере-
сах субъекты могут опосредованно заниматься своей деятельностью на границе правового поля, фунда-
ментальные правовые формы воспринимаются, не вызывая сомнений. Кроме того, если закон форми-
рует наше понимание реальности, организации не имеют по-настоящему не подпадающей под действие
закона точки обзора, где могут разрабатывать планы. Действительно, в качестве «юридического лица»
даже их способность включаться в полезную деятельность представляет собой по сути правовую модель.
2
Berger & Luckmann, 1967. Op. cit.
3
Вероятно, стоит подчеркнуть, что мы используем термин «конститутивная правовая среда», что-
бы отсылать к влиянию закона на учреждение организаций, а не к воздействию организаций на конс-
титутивное право. Как аргументировалось выше, организации и профессионалы играют конститутив-
ную роль в социальном формировании закона. Однако подобные результаты более вероятны в кон-
тексте, который мы назвали регулятивным, чем в том, который мы определили как конститутивный.
Действительно, можно утверждать, что безусловное принятие конститутивных правовых определений
фактически представляет их менее поддающимися влияниям «снизу вверх», чем более открыто опро-
вергаемые регулирующие правовые предписания.
4
Suchman & Edelman, 1996. Op. cit.
5
Weber, 1947. Op. cit.
6
Swidler A . Culture in action: symbols and strategies // Am. Sociol. Rev. 51. 1986. P. 273–286.
Правовые среды существования организаций
277
здания скрепляющих обязательств между компаниями
1
. Однако это можно отнести
также и к другим отраслям права: вещное право обрисовывает средства, с помощью
которых организации объявляют свои притязания на ресурсы и идеи
2
; деликтное пра-
во помогает определить границы добровольной ответственности организаций перед
их социальным окружением; закон о банкротстве очерчивает приоритет конкури-
рующих обязательств предприятия перед различными заинтересованными лицами
3
.
Помимо обеспечения «перечня одинаково понимаемых жестов»
4
, которые уже
существующие организации используют во взаимодействии друг с другом, закон
также помогает создавать организационную структуру саму по себе. В определенной
степени так происходит всякий раз, когда закон определяет характеристики конкрет-
ной организационной особенности вроде политики компенсационной (позитивной)
дискриминации
5
или защиты от поглощения по типу «ядовитых пилюль»
6
. В более ши-
роком смысле закон также систематизирует основные правила для организационных
форм в целом, предлагая альтернативные модели для коллективного действия и на-
полняя каждую из них конкретными разрешенными качествами и возможностями
7
.
Перефразируя Скотта
8
, организации не являются «настоящими» примордиальными
существами, это социальные конструкции, которые определяются и приобретают зна-
чение по большей части через правовые институты. Например, исторические и срав-
нительные труды раскрывают центральную роль закона в создании современного
общества с ограниченной ответственностью
9
, а также его значение в формировании
границ между частными фирмами, государственными органами, коллективными
предприятиями и некоммерческими организациями
10
. Более того, доступные данные
дают право предполагать, что выбор правовых форм зачастую оказывается одним
из определяющих факторов поведения и успешности организации
11
.
1
Suchman, 1994a. Op. cit.; Macaulay, 1963. Op. cit.; Gabel P., Feinman J. Contract law as ideology // The
Politics of Law: A Progressive Critique / Ed. by Z. Kairys. N .Y ., 1982. P. 172–184 .
2
Campbell & Lindberg, 1990. Op. cit. P. 634–647.
3
Delaney K. Pow er , interc orpo rate net-w orks, and «strategic bankr uptcy » // Law S oc. Rev. 23 . 1989.
P. 643–666.
4
Mead G. Mind, Self. Society. N .Y ., 1936. The unanticipated consequences of purposive social action //
Am. Sociol. Rev. 11934. P . 894–904.
5
Edelman, 1990. Op. cit. P. 1401 –1440.
6
Powell, 1993. Op. cit. P . 423; Devis, 1991. Op. cit. P. 583–613.
7
Meyer J., Boli J., Thomas G. Ontology and rationalization in the western cultural account // Institutional
Structure: Constituting State, Society, and the Individual / Ed. by G. Thomas, J. Meyer, X. Ramirez. P. 12–37.
Newbury Park, CA, 1987; Krasner S. Sovereignity: an institutional perspective // Compar Polit. Stud. 21 . 1988.
P. 66–94.
8
Scott, 1993. Op. cit.
9
Coleman J. Power and the Structure of Society. N .Y ., 1974; Coleman J. Foundations of Social Theory.
Cambridge, MA, 1990; Seavoy R. The Origins of the American Business Corporation. 1784–1855. Westport, CT,
1982; Roy, 1990. Op. cit. P. 19–44; Creighton A. The emergence of incorporation as a legal form of organizations.
PhD diss. Dept. Sociol., Stanford Univ., 1990; Klein D., Majewski J. Economy, community, and law: The turnpike
movement in N.Y . 1797–1852 // Law & Soc. Rev. 26. 1992. P . 469–512.
10
Nee V. Organizational dynamics of market transition: hybrid forms, property rights, and mixed economy in
China // Admin. Sci. Q . 37. 1992. P . 1 –27; Hansmann H. The Ownership of Enterprise. Cambridge, MA, 1996.
11
Haveman H. Organizational size and change: diversification in the savings and loan industry after
deregulation // Admin. Sci. Q . 38 . 1993. P . 20 –50; Rao H., Neilsen E. An ecology of agency arrangements:
moralilty of savings and loan associations 1960–1987 // Admin. Sci. Q. 37. 1992. P . 448 –470; Macaulay, 1963.
Op. cit.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
278
Наконец, правовая система иногда определяет практику организации не таким
прямым образом, а просто внося свой вклад в развитие скрытой культурной логики
«правовой рациональности». По наблюдению Вебера
1
, современные предприятия
и современный закон принимают рационально-правовую ориентацию. Следова-
тельно, обе области делят значительную часть своей оправдательной (justificatory)
риторики. Хотя будет неверным рассматривать правовую рациональность как про-
дукт исключительно формального закона, очевидно, что юридические определения
часто вызывают ответные колебания в других рационально-правовых социальных
структурах, в том числе и в организациях
2
. Так, примеры осуществления в органи-
зациях концепций «равноправия»
3
, «гражданства»
4
, «неосторожности»
5
и т.п. имеют
тенденцию подражать своим правовым аналогам
6
.
До той степени, до которой законы конструируют организации, а не просто ре-
гулируют их, способность организаций оказывать по-настоящему внешнее воздей-
ствие на право кажется довольно ограниченной, в особенности когда юридические
определения устойчивы, единообразны и полностью институционализированы.
Юридические определения, однако, редко полностью институционализированы,
и это дает возможность отдельным исследованиям по конститутивному праву рас-
сматривать закон как зависимую переменную.
Во-первых, в той степени, в которой организации пользуются существенной
когнитивной свободой в создании подлинных инноваций, такие новшества могут
в конечном счете служить основой для новых правовых категорий и определений
7
.
Во-вторых, даже не включаясь намеренно в процесс инноваций, организации
могут непреднамеренно нарушить устойчивость конститутивной правовой среды,
несовершенно внедряя установленные формы
8
или осмысливая их неподходящим
образом
9
. Таким образом, организации зачастую генерируют правовой плюра-
1
Weber, 1947. Op. cit.
2
Eds. by Sitkin S., Bies R. The Legalistic Organization. Newbury Park, CA, 1993.
3
Edelman, 1990. Op. cit.
4
Selznick, 1969. Op. cit.; Monahan, Meyer, Scott, 1994. Op. cit.
5
Ellickson R. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes. Cambridge, MA, 1986.
6
Первые намеки на подобные перспективы аналогии обнаруживаются в основополагающем труде
Селзника (1969) по эволюции законности: несмотря на то что организации периодически принимают
процедурные меры по обеспечению безопасности в ответ на регламентирующие предписания, в общем
и целом данные процедуры распространяются только потому, что они становятся определением спра-
ведливого отношения. В этом смысле, создавая и оглашая формы правовой процедуры, закон устанав-
ливает модели, которые определяют значение законности даже в условиях, не подпадающих под его
действие. Более того, воссоздание таких процедурных элементов внутри организаций в большей или
меньшей степени равняется на восходящее восстановление других правовых каналов внутри органи-
зационных сообществ, как описано ниже.
7
Powell, 1993. Op. cit. P. 423; Edelman, 1992, 1996. Op. cit.; Suchman, 1994. Op. cit.; Suchman M. Localism
and globalism in institutional analysis: the emergence of contractual norms in venture finance // The Institutional
Construction of Organizations: International and Longitudinal Studies / Eds. by W. S cott, S . Christensen.
P. 39–63; Thousand Oaks, CA, 1995; Suchman & Cahill, 1996. Op. cit.
8
Cм., напр.: Westney D.E . Imitation and Innovation: The Transfer of Western Organizational Patterns to
Meiji Japan. Cambridge, MA, 1987; Lewis L.K., Siebold D.R. Innovation modification during intraorganizational
adoption // Acad. Manage. Rev. 18 . 1993. P. 322–354.
9
McBarnet D. It’s not what you do but the way you do it: tax evasion, tax avoidance, and the boundaries
of deviance // Unraveling Criminal Justice: Eleven British Studies / Ed. by D. Downes. P . 257–275. London,
1992; Delaney, 1989. Op. cit.; Barney, Edwards & Ringleb, 1992. Op. cit.
Правовые среды существования организаций
279
лизм
1
и правовые противоречия
2
в качестве непредвиденных последствий их
повседневной деятельности. В -третьих, если иметь в виду, что всегда заранее су-
ществует малая толика плюрализма и противоречий, организации могут изменять
направление развития конститутивного права, предпочитая одни правовые аль-
тернативы другим: если предположить, что юридические определения действуют
подобно другим институциональным моделям, конкретные формулировки будут
набирать когнитивную легитимность по мере роста числа видимых проявлений
на организационном поле
3
.
Наконец, пожалуй, самое главное в том, что организации (и организованные
профессии) активно участвуют в общественном процессе преобразования, кото-
рый сообщает новым законам их смысл. Это относится не только к регулирующим
законам, о которых говорилось выше, но также и к конститутивным законам. Пер-
воначально новые законодательные толкования часто приводят лишь к созданию
абстрактного словаря, не указывающего на то, что он, собственно, определяет.
Вынужденные использовать этот словарь, судьи обращаются к экстралегальному
миру в поисках «точек отсчета», которые могли бы прояснить суть абстрактных
определений закона. Например, в отдельных областях суды открыто используют
«деловые практики» и «отраслевые стандарты» в качестве основных ориентиров,
содержащих толкование
4
. Подобный же вынужденный процесс происходит внутри
организаций, когда работники и менеджеры приходят к пониманию категорий
правовой системы в терминах и на примерах того, что видят на своем рабочем месте
5
.
Следовательно, преобладающие рутины внутри организационных сообществ за-
частую определяют содержание правовых категорий.
Ярко иллюстрирует некоторые из таких движущих сил работа Сачмена о роли
юристов Кремниевой долины
6
. Поскольку система высокотехнологичных молодых
компаний была слабо институционализирована внутри общей общественно-пра-
вовой среды, правовой, финансовый и промышленный секторы Силиконовой до-
лины получили существенную возможность пользоваться свободой экспериментов
в первые годы становления сообщества. Однако за эту свободу было заплачено
ценой глубинной когнитивной неопределенности, и в период с 1975 по 1990 г.
ведущие юридические фирмы региона и венчурные фонды работали над смягче-
нием этой неопределенности, поддерживая на уровне сообщества нормативные
и когнитивные структуры, а также внося обычаи Силиконовой долины в законо-
дательные предписания общей правовой системы. В частности, непосредственно
благодаря их особой позиции местные юридические фирмы получили возможность
играть ключевую роль посредников между организациями, составляя для каждого
отдельного случая какого-либо новшества стандартизированную конститутивную
1
Merry S. Legal Pluralism // Law & Society Rev. 22. 1988. P . 869.
2
Tushnet M. An essay on rights. Texas Law Rev. 62. 1984. P . 1363–1403.
3
Tolbert P.S ., Zucker L.G . Institutional Sou rces of Change in the form al str uction of o rganizations: the
diffusion of civil service reform, 1888–1935 // Admin. Sci. Q . 30 . 1983. P . 22 –39; Hannan M.T., Carroll G.R .
Dynamics of Organizational Populations: Density, Legitimation, and Competition. N.Y .: Oxford Univ. Press,
1992; Aldrich H.E ., Fiol C.M . Fools rush in the institutional context of industry creation // Acad. Manage. Rev.
19. 1994. P . 645–670; Edelman, 1990. Op. cit.; Suchman, 1995b. Op. cit.
4
Suchman & Cahill, 1996. Op. cit.
5
Scheid-Cook, 1992. Op. cit.; Fuller et al., 1997. Op. cit.
6
Suchman, 1994a,b, 1995a. Op. cit.; Suchman & Cahill, 1996. Op. cit.
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
280
формулу. Со временем итоговая модель финансирования венчурного капитала
по типу Силиконовой долины постепенно была нормирована как в правовых
формах, так и в федеральном законах о ценных бумагах, став в конечном счете
по существу безусловным элементом конститутивной правовой среды
1
.
Помимо возникновения и институционализации определенных юридических
инструментов систематическое воздействие организаций на конститутивное право,
вероятно, особенно явно проявляется в случае рационально-правовых «ответных
колебаний», описанных выше. Тогда как правовая система пользуется культурно
обусловленным превосходством по отношению к «правовым» компонентам пра-
вовой рациональности, мир организаций зачастую занимает сходную позицию
лидерства по отношению к «рациональным» компонентам. Бюрократическая точка
зрения на планирование, производительность и экономическую необходимость
оказывает существенное воздействие на судебные принципы допустимых реакций
на закон, а также в плане понимания мудрой политики законодателями. Более
того, точно так же, как организации подражают правовым моделям законности,
правовые институты часто копируют организационные модели эффективноси
2
.
Спор о легализации образа действий организаций имеет свою параллель в области
дискуссии о бюрократизации правовой жизни.
В действительности, безусловно, и правовые, и организационные субъекты
совместно вырабатывают единую, внутренне обусловленную систему, которая
охватывает оба сектора (и выходит за их пределы). Внутреннюю обусловленность
сложнее увидеть в случае конститутивной правовой среды, которая часто действует
в качестве набора фоновых допущений, нежели в случае более открытой и оспа-
риваемой регулятивной среды; как бы то ни было, непосредственное соседство
законно учрежденных организаций и организационно претворенных в жизнь за-
конов создает значительный потенциал для совместной эволюции. Даже когда
организации пассивно создаются высокоинституционализированными элемен-
тами конститутивной правовой среды, те же самые организации могут активно
участвовать в дискурсивной разработке других, менее институционализированных
элементов. В этом отношении организации не отличаются от других социальных
акторов, способность которых влиять на культуру закреплена в их устройстве и уси-
лена самой этой культурой.
Навстречу интегративной модели
С того момента, как стало ясно, что предприятия взаимодействуют со своим
правовым окружением во множественных контекстах, социология права и орга-
1
Наблюдения Сачмена могут быть сопоставлены до некоторой степени с классическим исследо-
ванием Маколея (1963) о «внедоговорных отношениях» в бизнесе. Согласно данному обсуждению ра-
бота Маколея проливает свет на способность местных норм сообщества становиться буфером во вза-
имодействии организаций на пути влияния правовых категорий и определений. Данное наблюдение
было подтверждено и во многих других исследованиях по вопросам закона и общества (напр.: Ross H.,
1980; Ellickson R., 1986).
2
Heydebrand W., Seron C. Rationalizing Justice: The Political Economy of Federal District Courts. Albany,
NY State Univ. of NY Press, 1990; Savelsberg J. Law That Does Not Fit Society: Sentencing Guidelines as a
Neoclassical Reaction to the Dilemmas of Substantivized Law // American Journal of Sociology. 97 (5), 1992.
P. 1346–1381.
Правовые среды существования организаций
281
низаций переживает нечто вроде возрождения. Закон и в более широком смысле
правовое поле создают, ограничивают, формируют, дают возможности, определяют
и уполномочивают организации. Закон и правовое поле, кроме того, обеспечива-
ют места выражения мнений и шаблоны взаимодействия между организациями.
В то же время организации со своей стороны предоставляют важное пространство
для толкования правовых предписаний и структурации правового поля.
Мы определили три грани правового поля организаций – посредническую,
регулятивную и конститутивную – и аргументировали, что на каждом из данных
измерений причинно-следственная связь может работать в обоих направлениях
(хотя и в различной степени). Посредническая среда обеспечивает инструменты
для правового взаимодействия и урегулирования споров, однако эти инструменты
непрерывно меняются в условиях организации. Регулятивная среда предполагает,
что закон стремится к контролю над организациями, но при этом существенная
часть норм и постановлений проистекает из деятельности фирмы и ее планов,
а реакции предприятия на регулирование часто переопределяют смысл того, что
считается следованием закону. Конститутивная среда вступает в действие в качестве
правовых форм и категорий, помогающих описывать саму природу организаций и их
окружение; но при этом правила, принципы и ценности, включающие правовые
формы и категории, часто произрастают из практики и норм самих организаций.
Мы также указали на две метатеоретические перспективы в отношении орга-
низаций и права: материалистический подход, рассматривающий закон как набор
экономических средств поощрения, а организации – как рациональные субъекты;
и культурный подход, который видит и закон, и организации в качестве соци-
ально конструируемых явлений. Источники материалистического направления
подчеркивают значение посреднической и регулятивной граней правового поля,
тогда как литература культуралистов уделяет внимание в основном регулятивной
и конститутивной среде.
Одним словом, мы разработали типологию из трех граней правовой среды су-
ществования организаций, пересеченных двумя метатеоретическими перспекти-
вами. Дальнейшие работы по праву и организациям должны расширить данную
типологию от неподвижного набора категорий до всестороннего истолкования
динамических связей, которые связывают три грани правового поля, и до взаимо-
действия между материалистическими и культурными факторами. С нашей точки
зрения, такая динамическая модель должна придерживаться трех целей.
Во-первых, следует изучать взаимодействие трех типов правового поля. Ре-
гулятивное право, например, достигает своих результатов зачастую при помощи
посреднической среды, когда организации обвиняют друг друга в нарушениях
антитрестовского законодательства, гражданских прав, трудового законодатель-
ства или в недобросовестной рекламе. Со своей стороны конститутивная среда
определяет признаваемых законом субъектов и виды деятельности, которые могут
проникать на арену посреднического права. А требования посреднического законо-
дательства часто требуют принуждения к их исполнению, которое осуществляется
государственными регулирующими органами. Возможно, самое поразительное
в том, что по существу нормативные постановления часто производят заметные
конститутивные побочные эффекты. Например, социальное конструирование
подчинения закону привносит новые правовые и бюрократические схемы (напо-
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
добие бюрократизированной аттестации персонала или комплексных финансовых
проверок), которые затем становятся общепринятыми, необходимыми блоками
организационной структуры.
Во-вторых, исследователи из материалистического и культурного лагерей соот-
ветственно должны формулировать отношение к находкам другой стороны и про-
блемам, которые она поднимает. В частности, исследователи культурного толка
могли бы подумать об относительном привнесении идеи рациональности в свои
работы, а материалисты – учитывать нормативные и когнитивные представления
культуралистов; и также следует уделять специальное внимание тому, для каких
социальных условий и областей какое из возможных объяснений будет наиболее
обоснованным. Например, при каких условиях организации будут реагировать
рационально на закон, а при каких – сама идея рациональности меняется под воз-
действием правовых и социальных норм? В какой степени законодательные органы,
суды и административные учреждения принимают производимые организациями
конструкты рациональности и наоборот? Безусловно, в значительной степени
дискуссия между материальным и культурным подходами отражает аналогичные
споры в организационной теории в целом, и те же самые вопросы должны быть
заданы в других контекстах. Однако, вероятно, именно правовое поле создает на-
иболее интересный контекст, в котором рассматриваются данные проблемы, так
как законодательство имеет своей целью не только установить общие нормативные
принципы, но и возложить на определенное поведение организаций издержки
и затраты.
В-третьих, чтобы установить взаимосвязь между всеми тремя гранями правового
поля и уравновесить материалистическую и культурную перспективы, исследова-
тели должны разработать более конкретные модели эндогенности, существующей
между законом и организациями. При удачном стечении обстоятельств, объясняя
процессы, посредством которых организации внедряют правовые идеи, и процессы,
благодаря которым закон включает в себя организационные схемы, мы сможем
яснее различить взаимосвязь между рациональными, нормативными и когнитив-
ными факторами, т.е . лучше понять принцип взаимодействия посреднической,
регулятивной и конститутивной правовой среды.
283
криминология
общая теория ПрестуПности.
глава 1. классическая теория
и Понятие ПрестуПления
Майкл Р. Готтфредсон
Трэвис Хирши
Пер. К .А . Горденя
Источник: Gottfredson Michael R., and Hirschi Travis. A General Theory of Crime. Stanford: Stanford
University Press, 1990.
Майкл Р. Готтфредсон, профессор факультета криминологии, права и общества в Ка-
лифорнийском университете в Ирвине, исполнительный проректор. В прошлом также
возглавлял Центр изучения уголовного правосудия. Специализируется в области крими-
нологии, теории преступления и правосудия. Автор книг «Personal Liberty and Community
Safety: Pretrial Release in the Criminal Courts» (в соавторстве с Джоном Голдкампом,
Питером Джонсом и Дорис Вейланд; N.Y.: Plenum, 1995), «A General Theory of Crime»
(в соавторстве с Трэвисом Хирши; Stanford: Stanford University Press, 1990), «Decision-
making in Criminal Justice: Toward the Rational Exercise of Discretion» (в соавторстве с Доном
Готтфредсоном; N.Y .: Plenum, 1988), «Policy Guidelines for Bail: An Experiment in Court
Reform» (в соавторстве с Джоном Голдкампом; Philadelphia: Temple University Press,
1985) и др. В 2001 г. был удостоен престижной премии имени Пола Таппана, вручаемой
Западным криминологическим обществом за выдающийся вклад в криминологию,
а в 2003 г. получил от Американского института правосудия премию имени Ричарда
Макги за выдающийся вклад в теорию преступления и правонарушения.
Трэвис Хирши, профессор криминологии в Университете Аризоны. Известен своим
вкладом в теорию социального контроля и исследования подростковой преступности.
Автор ряда книг, в том числе «Causes of Delinquency» (University of California Press, 1969)
и «A General Theory of Crime» (в соавторстве с Майклом Готтфредсоном; Stanford: Stanford
University Press, 1990). Обладатель премий имени Си Райта Миллза и Эдвина Сазерленда,
вручаемых Обществом изучения социальных проблем и Американским криминологи-
ческим обществом соответственно.
Криминологи нередко выражают свое недовольство тем, что они не контроли-
руют свою зависимую переменную, и вопрос о том, что является преступлением,
определяется политически-правовыми актами, а не в соответствии со строгой на-
учной процедурой. Государство, а не специалисты определяет суть и устанавливает
определение преступления. Озвучив эту жалобу, современный криминолог при-
вычно определяет преступление как «поведение, нарушающее закон» и продолжает
Майкл Р. Готтфредсон, Трэвис Хирши
284
изучать преступление, следуя чужому определению этого феномена. В этой книге
авторы отходят от традиции пассивного согласия и предпринимают попытки дать
понятию «преступление» определение, согласующееся и с феноменом как таковым,
и с современными теориями преступного поведения. Исследование опирается
на основные идеи классической и позитивистской традиций: в первой объектом
исследования является преступное деяние, или преступление, а во второй – осо-
бенности того, кто совершает это деяние, или преступника
1
.
Классическая традиция зародилась как общая теория поведения человека, но до-
вольно скоро объект ее интереса сузился до правительственной политики контроля
над преступностью. Ограничившись изучением «преступления», эта традиция
в результате стала игнорировать другие формы поведения, которые аналогичны
преступлениям по реакции общества на них и идентичны им в плане причинной
обусловленности. Позитивистская традиция в криминологии также вначале от-
талкивалась от общего метода исследований, однако за отсутствием теории пове-
дения, в рамках которой можно было бы переопределить зависимую переменную,
восприняла из классической теории фокус на «преступлении». По мере развития
позитивизма в его рамках возникло понятие «девиация», объединяющее множество
форм поведения, не включенных в сферу интересов классической криминологии.
Однако, не имея в отличие от сторонников классической традиции теории пове-
дения, позитивисты не могли разобраться в связях между действиями, составля-
ющими девиации, и действиями, определяемыми как преступления. В результате
у них наблюдается тенденция к развитию теорий, ориентированных на поведение,
и к тому, чтобы считать, что девиация и преступление – это причина и следствие,
а не проявления одной и той же причины. Одна из целей данной книги – заново
объединить девиацию и преступление в рамках общей теории поведения.
Для этого необходимо дать новое толкование классической традиции и выделить
ее объяснительную силу. В двух следующих главах будет сделана такая попытка.
Как будет видно далее, мы отвергаем современное понимание классических взгля-
дов, особенно превалирующее в экономике, которое ограничивает эту традицию
рассмотрением поведения, определяемого и наказываемого правительством. Мы
также хотели бы преодолеть современное разделение классической и позитивист-
ской традиций. Мы полагаем, что, будучи осмыслены и сформулированы должным
образом, классические взгляды полностью совместимы и с аксиоматикой совре-
менного позитивизма, и с фактами, обнаруженными в результате исследований.
Современная версия классической концепции преступления
Что бы ни предприняли люди, всегда существует вероятность того, что они стол-
кнутся с принуждением и обманом. Отрицание этого факта способствует развитию
теорий преступления, которые способны только дезориентировать при формиро-
вании политики. Его осознание делает возможным развитие теории преступности,
которая не противоречила бы известным фактам и удовлетворяла бы потребностям
выработки разумной политики. Такая теория отвечала бы на вопросы о том, как об-
1
Matza D. Delinquency and Drift. N .Y ., 1964; Gottfredson M., Travis H. Positive Criminology. Newbury
Park, Calif, 1987. Ch. 1 .
Общая теория преступности. Глава 1
285
щество определяет преступность, как следует ее измерять, что представляют собой
люди, наиболее склонные к участию в ней, институциональный контекст, в пределах
которого она контролируется, а также самые подходящие методы его изучения. Од-
ной из целей данной книги является продвижение такого взгляда на преступление.
Люди различаются в своей склонности к насилию или к обману (преступнос-
ти). Этот факт следует учитывать в измерении преступлений, их классификации,
понимании связи между преступлениями и такими социальными проблемами, как
несчастный случай или заболевание, при разработке исследований и принятии
политических решений. Другая цель данной книги – провести четкую границу
между склонностью к преступлениям (преступности) индивида и совершением
конкретного преступного действия.
На протяжении долгого времени в теоретической криминологии вновь и вновь
всплывают такие понятия о преступлении и преступности. Тем не менее сегодня
они противопоставляются доминирующим в этой сфере мнениям о том, что «пре-
ступление» является аномальным поведением, а индивидуальная «преступность» –
неприятным пережитком более раннего способа мышления. Мы считаем, что
причиной, по которой такие взгляды на преступность и преступление возникают
и исчезают, является тот факт, что они никогда не были систематически разработа-
ны и доказаны с достаточной полнотой. В качестве первого шага в такой система-
тической разработке мы предлагаем проследить историю развития представлений
о преступлении и преступности.
В этой главе рассматривается концепция преступления. Это представление
происходит из классической традиции, традиции, вкладом которой пренебрегают
в современной криминологии.
Представление о преступлении предполагает существование представления о че-
ловеческой натуре. В классической традиции, представителями которой являются
Томас Гоббс (Thomas Hobbes), Иеремия Бентам (Jeremy Bentham) и Чезаре Беккариа
(Cesare Beccaria), человеческая натура определялась просто: «Природа отдала челове-
чество во власть двух верховных правителей: боли и удовольствия»
1
. При таком взгля-
де любое человеческое поведение можно понимать как эгоистичное стремление
к удовольствию или к избеганию боли. Следовательно, по определению преступления
тоже являются всего лишь действиями, направленными на удовлетворение какой-то
комбинации этих потребностей. Из утверждения о том, что преступные действия
являются выражением основных человеческих склонностей, можно сделать прямые
и недвусмысленные выводы. О том, что преступление не является уникальным
с точки зрения мотивов и желаний, на удовлетворение которых оно направлено.
О том, что преступление не требует никаких особых навыков или способностей –
его может совершить любой человек без специального обучения. О том, что все
преступления похожи в том, что они удовлетворяют обычные и универсальные
желания. О том, что люди ведут себя рационально тогда, когда совершают пре-
ступления, и тогда, когда отказываются от их совершения. О том, что люди имеют
возможность выбирать свою линию поведения, как легальную, так и нелегальную.
А также о том, что люди думают в первую очередь о себе и действуют для себя и им
несвойственно от природы ставить интересы других выше собственных.
1
Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London, 1970 [1789]. P . 11.
Майкл Р. Готтфредсон, Трэвис Хирши
286
Система санкций
Если преступления совершаются, когда получаемое в результате удовольствие
превышает сопутствующую его совершению боль, к совершению преступления мо-
жет подталкивать (или отталкивать от него) совокупность приятных и болезненных
последствий. В оригинальной классической формулировке было много источников,
или видов, «санкций» за преступные действия
1
. В своем известном исследовании
Бентам описал четыре общих источника удовольствия и боли (и связанные с ними
системы санкций): физический, политический моральный и религиозный. Отме-
чено, что источники удовольствия и боли являются также источниками преступ-
ления. Таким образом, в 1789 г. Бентам представил общую теорию преступления,
основанную на этих четырех элементах.
Физические санкции. В соответствии с традицией своего времени Бентам разделял
причины человеческого поведения, являющиеся последствием умышленного вме-
шательства, и естественные, без небесного и человеческого вмешательства. Таким
образом, физические санкции являются последствиями поведения, автоматически
вытекающими из него и не требующими постороннего вмешательства. Оказыва-
ется, многие преступные, или девиантные, действия достаточно рискованны или
в принципе трудны настолько, что их совершение в каком-то смысле ограничено
физически. В результате многих действий «преступники» могут нанести самим себе
серьезный вред. Конечно, такие последствия удерживают людей от совершения
подобных действий. Например, внутривенное употребление наркотиков, очевид-
но, приносит большое удовольствие, но содержит значительный риск несчастного
случая, заражения, перманентных физиологических повреждений и летального
исхода. Беспорядочные половые связи, очевидно, приносят большое удовольс-
твие, но при этом значительно повышается риск заболевания, незапланированной
беременности и летального исхода. Проявление физической агрессии (например,
угроза кому-либо тупым предметом) иногда может помочь достичь желаемого ре-
зультата, но при этом повышается риск телесных повреждений и даже смерти (все
преступления с применением силы подразумевают возможность возмездия или
самозащиты со стороны жертвы; при выдвижении незаконных требований сущест-
вует опасность применения к преступнику физической силы, что явно учитывается
теми, кто так поступает, так как этот риск стараются минимизировать ношением
оружия и количественным превосходством над жертвами).
Даже обычные имущественные преступления в некоторой степени ограничены
физическими санкциями: скорее украдут небольшой электроприбор, а не холодиль-
ник; вертолеты и самолеты редко угоняют люди, не знающие, как ими управлять;
а в домах, до которых молодежи тяжело добраться пешком, редко случаются кражи
со взломом.
1
Бентам проследил происхождение слова «санкция» от лат. sanctio, которое «использовалось для обоз-
начения акта связывания и – согласно общему грамматическому переносу значения – любой вещи, кото-
рая служит для того, чтобы обязывать человека, а именно – соблюдать тот или иной способ поведения»
(Bentham J. Op. cit. P . 34). В современном употреблении слово «санкции» употребляется для обозначе-
ния поощрений и особенно наказаний, осуществляемых государством или другим авторитетным ор-
ганом власти. Такая перемена объясняется изменениями в классической теории: от общей теории по-
ведения до специального учения о воздействии государственного наказания на уровень преступности.
Общая теория преступности. Глава 1
287
Таким образом, согласно классическим взглядам преступление в некоторой
степени физически ограничено. Хотя физическое регулирование преступлений
в принципе не отличается от регулирования другой деятельности, направленной
на получение удовольствия, оно является более мощным и разнообразным по срав-
нению с регулированием непреступного поведения, особенно если рассматривать
реакцию жертвы как физический фактор. На самом деле данная асимметрия лежит
в основе социального контракта; в первоначальном виде физические санкции,
сопровождающие принуждение и обман, укорачивают жизнь, делая ее неприятной
и жестокой. В обществе физические санкции, сопровождающие законопослушное
поведение, как правило, приемлемы для рассудительного человека.
Физические и физиологические ограничения все же ограничивают и стремление
к непреступному удовольствию. Еда и напитки приносят удовольствие до известной
степени; далее их употребление автоматически регулируется. Это касается любой
деятельности, правомерной и неправомерной. Любая деятельность ограниченна,
нуждается в повторении или подчиняется физической необходимости в отдыхе
и восстановлении сил (знание о функционировании подобных физических огра-
ничений может послужить хорошей основой для теории преступления: каким был
бы уровень преступности, если бы не существовало никаких других ограничений?).
Религиозные санкции. При написании своих работ в XVIII в. Бентам предполо-
жил, что человеческое поведение в некоторой степени ограничено религиозными
убеждениями и угрызениями совести. Соотношение этих ограничений и других
санкций указано не было, поэтому тяжело понять, какое значение Бентам придавал
религиозным санкциям («Лучшие идеи, какие мы можем получить о таких страданиях
и удовольствиях, остаются совершенно неопределенными относительно качества»
1
).
Однако в классической традиции отмечалось, что религиозные санкции обладают
потенциально мощным влиянием на поведение, так как они могут применяться
как в этой, так и в следующей жизни
2
.
Моральные санкции. Во времена Бентама не было четкого разделения социальных
и правовых санкций. Поэтому он упоминает действие так называемой обществен-
ной санкции как награды или наказания за поведение. Основной целью Бентама
во «Введении в основания нравственности и законодательства» было выделить ос-
нование для политических санкций, поэтому он не разрабатывал прочие их виды.
Тем не менее ясно, что Бентам считал действия общества и окружающих источни-
ком удовольствия и боли для индивида
3
. Современные криминологи, являющиеся
приверженцами классической традиции, особенно экономисты
4
, как правило,
игнорируют моральные санкции или минимизируют их значимость
5
. В социоло-
1
Bentham, 1970. Op. cit.
2
В своем рвении отделить научную криминологию от донаучных и классических теорий позити-
висты избегали рассмотрения религиозного влияния на поведение. Таким образом, до недавних пор
для позитивистского течения была нехарактерна классическая тенденция допущения какого-либо по -
тенциального влияния религии на поведение (Hirschi T., Stark R. Hellfire and Delinquency // Social Prob-
lems. 17(2). 1969. P . 202 –213).
3
Bentham, 1970. Op. cit. P . 141 .
4
Becker G . Crime and Punishment: An Economic Approach // Essays in the Economics of Crime and
Punishment / Eds. by G. Becker & W. Landes. N .Y ., 1974.
5
Wilson J. Thinking About Crime. N .Y ., 1975.
Майкл Р. Готтфредсон, Трэвис Хирши
288
гии, наоборот, школы социального контроля и социальной дезорганизации ставят
моральные санкции выше политических в их влиянии на преступность
1
.
Политические санкции. Как было отмечено выше, «Введение...» Бентама было
написано как основа для реформы уголовного права. Бентам хотел использовать
принцип полезности (теория поведения человека, основанная на удовольствии/
боли [the pleasure/pain theory of human behavior]) для оправдания государственных
санкций, применимых к поведению, и для того, чтобы определить, какие санкции
будут иметь оптимальный эффект. Таким образом, подход Бентама олицетворяет
тенденцию классической школы к использованию общей теории поведения как
теории преступления и руководства по созданию политики правительства по кон-
тролю над преступностью. Учитывая данную тенденцию, политическим санкциям
в этой теории вменяется главная роль в отношении преступлений
2
.
Бентам описал характеристики санкций, от которых зависит их способность
изменять поведение человека. Некоторые его характеристики актуальны и сейчас:
многие текущие исследования рассматривают оценку эффективности неизбежности
(certainty), тяжести (severity) [т.е. продолжительности или интенсивности] и быст-
роты (celerity) наказания в сдерживании преступности. Другие представленные
Бентамом отличия оказались менее значительными для общественной политики
и теории преступления (например, плодовитость [fecundity] и чистота [purity]) и бо-
лее не учитываются. Изначально утверждалось, что эти качества присущи всем
санкциям: физическим, политическим, нравственным и религиозным. Интересно,
что сегодня они также считаются факторами в теориях преступного поведения,
фокусирующихся на обучении (learning theories)
3
. (Напомним, что санкции являются
комбинациями удовольствия и боли независимо от их источника. В современных
теориях часто удовольствие (вознаграждение) считается более эффективным, чем
боль (наказание), в регулировании поведения, следовательно, во многих теориях
поддерживается использование вознаграждения. Как будет показано далее, не сов-
сем ясно, вытекает ли этот вывод из теории, в которой внимание концентрируется
на комбинации двух этих свойств, или, как будет показано, из результатов иссле-
дований.)
В итоге Бентам сконцентрировался исключительно на политических санкциях,
и его работы, как и классическая школа в целом, представляют скорее политическую
науку, а не поведенческую, учение о правительстве, а не о причинах преступлений
4
.
1
Hirschi T. Causes of Delinquency. Berkeley, 1969; Kornhauser R. Social Sources of Delinquency. Chicago,
1978. Как станет ясно далее, классическая теория не зависит от данной классификации того, что Бентам
называет санкциями. В ней не считаются предзаданными удовольствие и боль человека от конкретно-
го действия, они являются предметом рассмотрения. В других теориях предполагается, что некоторые
удовольствия и боль сильнее остальных. Речь идет, в частности, о социальных теориях, в которых часто
выбирают какое-либо удовольствие (например, деньги) в качестве цели преступного поведения. В не-
которых теориях осуждаются определенные санкции на основании размытого, но упорного утвержде-
ния о том, что для государства возможны или приемлемы лишь некоторые действия – критерий отбо-
ра, даже менее ясный, чем те, что используются социологами.
2
Hobbes T. Leviathan. Oxford, 1957 [1651]; Hope T., 1985. Implementing Crime Prevention Measures.
Home Office Research Study. 86. London, 1985; Beccaria C. On Crimes and Punishments. Indianapolis, 1963 [1764].
3
Burgess R., Ronald K. A Differential Associations-Reinforcement Theory of Criminal Behavior // Social
Problems 14. 1966. P . 128 –124; Sutherland E., Donald C. Principles of Criminology. 10
th
ed. Philadelphia, 1978.
4
Обоснование такой позиции по отношению к классической школе, пожалуй, яснее всего сфор-
мулировано в «О преступлениях и наказаниях» Беккариа (1963 [1764]), где утилитарная точка зрения
Общая теория преступности. Глава 1
289
Далее станет ясно, что последствия такой узкой интерпретации Бентама и класси-
ческой школы, как занимающихся в основном политическими санкциями, были
негативными для развития криминологии.
Преступление, девиация, грех и безрассудство
Если мы посмотрим на теорию Бентама в целом, то получим концепцию пре-
ступления, не ограниченную каким-либо одним видом санкций. На самом общем
уровне в теории Бентама не разграничиваются «преступные» и «непреступные»
действия. Поведение диктуется удовольствием и болью независимо от того, пре-
ступное оно или нет. На этом же уровне в теории не разграничиваются грех и пре-
ступление, аморальность и случайность, плохие манеры и отсутствие здравого
смысла. С появлением специфических систем санкций автоматически появляются
различия между типами поведения. Если орган, применяющий санкции, является
политическим, то появляются различия между преступными и непреступными
действиями. Если орган, применяющий санкции, является социальной системой,
то появляются различия между конформизмом и девиацией. Если такой орган явля-
ется религиозным, то появляются различия между грехом и нравственностью. Если
же речь идет о физических санкциях, появляются различия между благоразумным
и неблагоразумным или осторожным и безрассудным поведением.
Система санкций значима только по отношению к описательной характеристике
указанного поведения. Она незначима по отношению к причинным механизмам,
которые предположительно обусловливают поведение. Теория греха также является
теорией преступления, аморальности и неосторожности. Другими словами, система
санкций определяет, что является преступным или непреступным, моральным или
аморальным, но речь идет только об описании или систематизации, а не о при-
чинно-следственных связях
1
. Если поведение определяется как преступное или
аморальное, или греховное, основной тенденцией таких систем санкций, которыми
оперирует человек, будет повышение издержек поведения пропорционально достав-
ляемым им неудобствам (или достаточно для снижения его уровня до допустимого).
Сила этих тенденций является показателем тяжести или значительности, которая
приписывается данному поведению системой, налагающей санкции. Очевидно,
это позволяет описать ценности, встроенные в систему санкций, но не обязательно
помогает понять причинно-следственные связи, ведущие к «тяжкому» или «обычно-
му» поведению. Если соответствующий орган, применяющий санкции, определяет
поведение как непреступное, или морально приемлемое, или правильное, обычно
предполагается, что не нужно предпринимать никаких действий для сохранения
такого поведения. Так как наличие любого типа поведения является первичным
доказательством того, что выгоды от него превышают расходы, это предположение
соответствует теории. Добродетель сама по себе является наградой. Эта асиммет-
рия объясняет часто отмечаемый дисбаланс ресурсов, выделяемых на наказание
используется практически исключительно для ограничения авторитета государства, а не для описа-
ния причин поведения.
1
На практике различные системы санкций часто действуют в одном и том же направлении, т.е. на-
казывают и вознаграждают за одни и те же типы поведения. В частности, все системы действуют про-
тив принуждения и обмана.
Майкл Р. Готтфредсон, Трэвис Хирши
290
за преступления и вознаграждение добродетели (например, в парадоксальном, если
не учитывать этого факта, наблюдении, что год в тюрьме стоит столько же, сколько
год обучения в Гарварде)
1
.
Итак, на самом общем уровне теории преступление не является отдельным или
специфическим типом поведения. Преступные действия, как и непреступные,
удовлетворяют универсальные человеческие желания. В плане причинной обуслов-
ленности они не отличаются от любого другого поведения. Преступление выделили
среди прочих типов поведения в результате введения понятия политических санк-
ций: боль и удовольствие, управляемые государством. Определив государственные
санкции и концентрируясь на них, ранние классицисты выделили тип поведения,
который в итоге стал главным объектом изучения криминологии.
Понятие девиантного поведения было определено в качестве особого вида по-
ведения при появлении понятия групповых санкций, или социального контроля,
где боль и удовольствие управляются общественным мнением. Выделив группо-
вые санкции, ранние классицисты выделили тип поведения, который в итоге стал
объектом изучения социологии.
Греховное поведение стали отличать от других типов после определения религи-
озных санкций, в которых болью и удовольствием управляли сверхъестественные
силы. Так как в позитивистском учении сверхъестественное не существует по оп-
ределению, то греховное поведение не стало объектом его изучения.
Безрассудное, или неразумное, поведение стали отличать от других типов при по-
мощи понятия естественного вреда, или физических санкций. Этот объемный тип
поведения не является объектом изучения какой-либо из современных дисциплин
в целом, однако в различных отраслях исследователи изучают его частично. На-
пример, множество исследователей изучают причины возникновения несчастных
случаев, заболеваний и травм, а также физические последствия употребления опре-
деленной пищи или веществ, следования определенным паттернам деятельности,
не выделяя общий элемент всех этих явлений.
Общий элемент преступления, девиантного поведения, греха и несчастных слу-
чаев настолько значим, на наш взгляд, что традиционное рассмотрение их как раз-
ных явлений с соответствующими разными причинами является одной из главных
ошибок позитивизма и значительным недостатком разделения интеллектуальных
проблем по научным отраслям. Мы определяем и объясняем этот общий элемент
в последующих главах.
Из всех основных дисциплин социология находилась в наилучшей позиции
для наследования классических взглядов. Если следовать логике Бентама, то соци-
ологию можно определить как современную дисциплину, которая концентрируется
не на политических, а на моральных санкциях. Если бы социология следовала
классической логике, то были бы разработаны развернутые теории девиантного
поведения (включая преступление, грех и безрассудство) с использованием основных
принципов «гедонического исчисления», а основными органами, применяющими
санкции, были бы социальные группы, в которые входит индивид. Иными словами,
1
Эта асимметрия также помогает объяснить, почему психологи-бихевиористы столкнулись с оп-
ределенными трудностями, пытаясь определить положительное влияние программ реабилитации, в ос-
нове которых лежит позитивное подкрепление желаемого поведения.
Общая теория преступности. Глава 1
291
благодаря классической логике в социологии могли быть разработаны теории со-
циального контроля, теории, в которых преступление отличается от других типов
девиантного поведения лишь потому, что в этом случае государство заинтересовано
добавить свои санкции к тем, которые возникают на уровне социальной группы.
Однако социологи предпочли гедоническому исчислению позитивистское мнение,
согласно которому человек является существом общественным по природе своей,
и поэтому совершать девиантные, или преступные, действия его побуждают силы,
которыми он не управляет. Таким образом, социологи отказались от возможности
использования классической логики без учета определенного источника санкций,
регулирующих поведение.
Такое ограниченное видение не уникально для социологии: оно свойственно
позитивистской системе взглядов. В позитивизме определение явления отлича-
ется от его объяснения или причин. Мотивы или желания людей, совершающих
преступные действия, могут отличаться от мотивов или желаний людей, соверша-
ющих аморальные или причиняющие физический вред действия. Следовательно,
в позитивизме эти различные действия объединяет, возможно, лишь то, что они
могут быть следствием одной и той же причины.
В классической традиции свойства действий вытекают из их причинной обус-
ловленности. Таким образом, действия могут быть интересными, стоящими, при-
ятными, легкими и захватывающими или болезненными, скучными и трудными.
Классическая теория причинной обусловленности объединяет объяснение действия
и понятие о его характере. Следовательно, у действий, которые объясняет некоторая
теория в классической парадигме, больше общего, чем только общие объяснения,
а сама теория не содержит средств для разделения их на категории.
Теории, не выводящие действия из их причинной обусловленности, имеют тен-
денцию, в конце концов, отрываться от изначальной причины их создания и, вполне
естественно, видя различия между действиями, начинают давать каждому из них
свое объяснение. Разделив понятие преступления и причины преступления, пози-
тивисты не могли найти сходства между преступными действиями, за исключением
того, что все они являются нарушением закона. Эта неполноценность понятийного
аппарата позитивизма в итоге порождает радикальный эмпиризм, сторонники
которого пытаются выявить различные типы причин различных типов преступле-
ний. То есть радикальные эмпиристы пытаются обнаружить кластеры одинаковых
преступлений, осмысленные цепочки криминальных событий и причинно важные
различия «тяжелых» и «обычных» преступлений. Очевидно, что в описанном клас-
сическом подходе ни одно из этих явлений не заслуживает внимания.
Так как в классическом течении присутствует концепция сущностного харак-
тера преступления, можно перейти непосредственно к описанию криминальных
действий таким образом, который мог бы послужить их объяснению. Заметим, что
в классическом представлении преступление прежде всего приносит удовольствие.
Это представление практически не ограничивает выбор действий, доступных акто-
ру, и не исключает практически никаких аспектов поведения, ведь в этой теории
непреступные действия тоже приносят удовольствие. Но важно отметить, что
в классической концепции актор выбирает между преступным и непреступным
действием. По какому принципу делается выбор? Очевидно, что деятель выбирает
между преступным и непреступным действием, основываясь на потенциальном
Майкл Р. Готтфредсон, Трэвис Хирши
292
удовольствии, которое они принесут. Следовательно, некоторые действия приносят
больше удовольствия, и можно описать свойства тех действий, которые продуци-
руют удовольствие.
Общие характеристики действий, способствующих получению удовольствия,
были представлены выше при описании эффективных правовых санкций: неиз-
бежность, тяжесть и быстрота. Эти характеристики уместны для всех санкций,
независимо от источников.
Таким образом, при прочих равных действия, влекущие за собой незамедли-
тельные последствия, приносят больше удовольствия, чем действия, последствия
которых проявляются позже. Например, курить марихуану после учебы (что
обеспечивает незамедлительное благо) намного приятнее, чем делать домашнее
задание (вознаграждение за которое будет получено позже). Аналогично физи-
чески и морально легкие действия приносят больше удовольствия, чем действия,
требующие физической и моральной нагрузки. Например, войти в незапертый дом
и забрать деньги из ящика приятнее, чем заработать такое же количество денег
на продаже газет. Обхитрить правительственную бюрократию, выставив завы -
шенные счета системе социального страхования приятнее, чем заработать такие
же деньги на лечении непослушных пациентов. Наконец, рискованные и захва-
тывающие действия приносят больше удовольствия, чем обыденные и скучные.
Превышение скорости приносит больше удовольствия, чем езда с соблюдением
ограничений скорости.
Заметим, что все свойства преступных действий могут быть обнаружены
и в действиях, таковыми не являющихся. Также непреступные действия разли-
чаются по их «приближенности» к преступлениям. Например, вождение мото-
цикла является более захватывающим, чем вождение автомобиля; удовольствие
от курения в отличие от выполнения домашнего задания получаешь незамедли-
тельно; секс приносит больше удовольствия, чем воздержание; осыпать шефа
ругательствами приятнее, чем страдать молча. К тому же использование наси-
лия и обмана часто является более легким, простым, быстрым, захватывающим
и надежным, чем другие средства для достижения своей цели. Следовательно,
в этом смысле принуждение и обман (преступление) увеличивают удовольствие
от эгоистических действий.
Учитывая данные свойства, нетрудно предсказать те признаки, которыми будут
обладать преступные действия: как правило, они не будут требовать для совер-
шения особой предусмотрительности, планирования или усилий. Время между
появлением замысла и действием будет небольшим. Следовательно, тщательно
спланированные и безукоризненно совершенные преступления будут крайне редки.
Из того, что временнóй промежуток между замыслом и действием часто является
коротким, вытекает, что место преступления должно, как правило, находиться не-
далеко от обычного местонахождения преступника. Пространственно-временные
рамки преступлений будут крайне ограниченны. Из предпочтения простоты перед
сложностью следует, что потенциальную жертву преступления будут выбирать
в зависимости от того, насколько легко можно с ней справиться. На основании
этих размышлений можно сделать вывод, что объекты преступления, обеспечи-
вающие незамедлительные блага, будут выбираться чаще, чем те, которые дают
блага через некоторое время. Спонтанность преступлений подразумевает, что они
Общая теория преступности. Глава 1
293
будут в целом приносить мало прибыли. Объекты преступления, которые создают
незначительный риск раскрытия или сопротивления, будут выбираться чаще тех,
что создают большие риски
1
.
У всех перечисленных вариантов выбора есть как краткосрочные, так и долго-
срочные последствия. Как описывалось выше, преступлениями руководит в первую
очередь скорое удовольствие и во вторую (в лучшем случае) – страх долгосрочной
боли. Тот факт, что боль и удовольствие в таких расчетах дисконтируются по вре-
мени, крайне важен для эффективного функционирования систем санкций, осо-
бенно тех, которые ограничены нормами процедурной чистоты. Тот факт, что боль
и удовольствие дисконтируются по-разному, в зависимости от текущей ситуации
индивида, имеет большое значение для этиологии преступления.
В классическом понимании государство должно обладать возможностью кон-
тролировать преступления, манипулируя неизбежностью, тяжестью и быстротой
санкций, находящихся в его распоряжении. В понимании позитивистов наказания,
предусмотренные уголовным правом, недейственны, так как поведение преступника
обусловливается силами, не зависящими от системы санкций. В нашем понимании
классическая концепция предполагает, что в распоряжении правительства нахо-
дятся драконовские санкции, несовместимые с ценностями либерального демок-
ратичного общества (того самого общества, которое сформировалось во многом
под влиянием принятия политической философии классической школы), и пре-
вратно понимает сущность людей с высоким преступным потенциалом. В результате
доступные государству наказания являются избыточными и в реальности оказывают
влияние в основном на потенциальных нарушителей, которые и так сдерживаются
предыдущим опытом и социальными санкциями.
Мы считаем, что позитивистская позиция по отношению к санкциям столь
же ошибочна: в соответствии с ней неспособность исследователя зафиксировать
сильное воздействие правовых санкций является доказательством того, что санкции
вообще не могут ограничивать преступное поведение. Далее мы детально покажем,
что данные исследований полностью подтверждают мнение о том, что преступное,
девиантное, греховное и безрассудное поведение процветает при отсутствии нега-
тивных последствий или социального контроля.
Несложно продемонстрировать, как эти предположения о свойствах преступных
действий подтверждаются исследованиями. Мы делаем это в главе 2, где в этой
теоретической рамке рассматривается ряд конкретных преступных действий.
1
Мы полагаем, что такие свойства преступных действий можно выделить из указанных ранее клас-
сических взглядов. Другие исследователи приходили к подобным заключениям, отталкиваясь от различ-
ных источников. Например, Майкл Хинделанг, Майкл Готтфредсон и Джеймс Гарофало утверждают:
«Для виктимизации необходимо выполнение нескольких условий. Во-первых, основные участники – преступ-
ник и жертва – должны пересечься во времени и пространстве. Во-вторых, должна возникнуть какая-либо
причина конфликта или правопритязания между участниками, при этом преступник должен воспринимать
жертву как подходящий объект виктимизации. В-третьих, у преступника должно быть желание и воз-
можность угрожать применением или применить силу (или хитрость) для достижения желаемого резуль-
тата. В-четвертых, преступнику должно казаться выгодным применение или угроза применения силы (или
хитрости) для достижения желаемого результата» (Hindelang M.J ., Gottfredson M.R ., Garofalo J. Victims of
personal crime: an empirical foundation for a theory of personal victimization. Cambridge, MA, 1978. P. 250).
Подобные идеи встречаются у Лоуренса Коэна и Маркуса Фелсона (Cohen L.E ., Felson M. Social Change
and Crime Rate Trends: A Routine Activity Approach // American Sociological Review. 44. 1979. P . 588–605).
Джон Брейтуэйт
294
Выводы
В криминологии некогда существовало представление о преступлении – пред-
ставление, потерявшееся по мере развития «научного подхода». Это представление
происходит из классической теории человеческого поведения, в которой утвержда-
лось, что человек удовлетворяет свои интересы, избегая боли и стремясь к получению
удовольствия. В рамках этой концепции преступления также являются действиями,
служащими для удовлетворения интересов. Криминальные события можно объ-
яснить, руководствуясь принципами, объясняющими любое другое человеческое
поведение. Более того, классическое представление о преступлении позволяет выде-
лить свойства преступных действий, отличающие их от непреступных. Преступные
действия являются краткосрочными, легкими, простыми и захватывающими, они
незамедлительно приносят выгоду. В следующих главах будет рассматриваться тесная
связь преступных действий и характеристик людей, наиболее способных их совер-
шить, т.е. то, что описание преступлений нельзя отделять от описания преступников.
В современной криминологии понятие о преступлении сводится к событию,
ряду действий, которые могут использоваться для определения наклонностей пре-
ступника. Предполагается, что разные действия и разные совокупности действий
подразумевают наличие разных наклонностей. Фактически не уделяется внимание
общим свойствам преступных действий, их связи с аналогичными непреступными
или свойствам объектов таких действий
1
. Вместо этого внимание почти полностью
концентрируется на преступниках, даже в тех направлениях, которые берут свое
начало в классической школе. В следующей главе мы попытаемся исправить этот
дисбаланс, уделив особое внимание сущности преступления.
беловоротничковая ПрестуПность2
Джон Брейтуэйт
Пер. Е .С . Бормотова
Источник: Braithwaite John. 1985. White Collar crime. Annual Review of Sociology 11:125.
Джон Брейтуэйт, член Австралийского исследовательского совета (Australian Research
Council Federation Fellow) и основатель центра RegNet (Regulatory Institutions Network)
при Австралийском национальном университете. Специализируется на изучении пре-
ступности, регулирования бизнеса, а также политики общественных движений. Автор
1
К значимым исключениям относятся различные работы о возможности совершения преступле-
ния: Sparks R., G enn H. Dodd L. Surveying Victims: A Study of the Measurement of Criminal Victimization.
N.Y., 1977; Clarke R.V . Situational Crime Prevention: Its Theoretica Basis and Practical Scop e // Crim e and
Justice: An Annual Review of Research 4 / Ed. by M. Tonry & N. Morris. Chicago, 1983. P. 225–256; Cornish
D.B . Clarke R.V. The Reasoning Criminal. N .Y., 1986. Дэвид Матца (Matza D. Deliquency and Crime. N .Y .,
1964) обратил внимание на тенденцию позитивистской криминологии фокусироваться на преступни-
ке, а не на преступлении.
2
Я хотел бы поблагодарить Гилберта Гейса, Джеймса Ф. Шорта мл., Маршалла Клинарда, Фрэнка
Джонса, Питера Грабоски и Филипа Петита за комментарии к черновой версии этой статьи.
Беловоротничковая преступность
295
книг «Inequality, Crime, and Public Policy» (London and Boston: Routledge & Kegan Paul,
1979), «Prisons, Education and Work» (Canberra and Brisbane: University of Queensland
Press/Australian Institute of Criminology, 1980), «Corporate Crime in the Pharmaceutical
Industry» (London and Boston: Routledge & Kegan Paul, 1984), «To Punish or Persuade:
Enforcement of Coal Mine Safety» (State University of New York Press, 1985), «Crime,
Shame and Reintegration» (Cambridge University Press, 1989), «Regulation, Crime, Freedom»
(Aldershot: Ashgate, 2000), «Restorative Justice and Responsive Regulation» (Oxford University
Press, 2002), «Markets in Vice, Markets in Virtue» (Oxford University Press, 2005) и «Regulatory
Capitalism: How it works, ideas for making it work better» (Cheltenham: Edward Elgar, 2008).
В ответе на вопрос, кто и почему совершает беловоротничковые преступления,
возможны лишь банальные обобщения. Спорным является распространенное
мнение о том, что сотрудники фирм, испытывающих финансовые трудности, более
склонны к злоупотреблениям, чем служащие успешных организаций. Качественные
исследования того, как совершаются беловоротничковые преступления и как их
пытаются предотвращать регулирующие органы, составляют наиболее значимую
часть специальной литературы по данной теме. В этой литературе демонстрируют-
ся постоянные попытки перекладывания ответственности за беловоротничковые
преступления на более низкие уровни классовой структуры, широко распростра-
ненное применение стратегий действия в обход международного законодатель-
ства и тенденция к применению органами регулирования неформальных, «непос-
редственных» методов социального контроля в качестве альтернативы судебному
разбирательству. В этой статье подвергается критической оценке тезис о том, что
последнее зачастую означает «захват» регулирующих органов в интересах правящего
класса. Утверждается, что общество в целом все активнее осуждает преступления
«белых воротничков». Обзор литературы приводит к заключению, что развитие
теории данного явления, скорее всего, будет основываться на теории организаций,
но для достижения этого прогресса необходимо разбить понятие «беловоротничко-
вая преступность» на понятие «корпоративные (организационные) преступления»
и понятие «преступления на рабочем месте».
Над изучением феномена должностных преступлений «белых воротничков»
работало не так уж много ученых, и их исследования в данной области не оказали
значительного влияния на общую социологическую теорию. Однако, как мы увидим
дальше, исследования беловоротничковой преступности – это тот редкий случай,
когда научные социологические исследования оказали существенное воздействие
на общественную политику и общественное мнение. Еще более необычен тот факт,
что это воздействие возымели по большей части работы лишь одного великого
социолога – Эдвина Г. Сазерленда (Edwin H. Sutherland).
Исследования преступности в среде «белых воротничков» до Сазерленда
У Сазерленда были великие предшественники, из чьих трудов он мог многое
почерпнуть. Голландский марксист Виллем Бонгер в своем труде «Преступность
и экономические условия»
1
впервые разработал теорию преступления, которая
объединяла «преступность на улицах» и «преступность в пиджаках». Бонгер утверж-
1
Bonger W. Criminality and Economic Conditions. Boston, 1916.
Джон Брейтуэйт
296
дал, что капитализм содействует «развитию эгоизма в ущерб альтруизму», а также
что преступные наклонности появляются в результате бедственного положения
рабочего класса в условиях капитализма, но что столь же преступные наклонности
развиваются и у представителей буржуазии ввиду того, что расцвет капитализма
способствует росту алчности.
Влиятельные криминологические теории после Бонгера и до Сазерленда про-
должали ставить во главу угла классовый фактор, но это был упрощенный подход
с целью объяснить тот факт, что бедные совершают преступления чаще, чем все
остальные. Прогрессивная мысль Бонгера о том, что полагать бедность причиной
преступления – значит игнорировать широкое распространение преступности среди
правящего класса, по большей части не принималась во внимание, пока Сазерленд
не дал ей второе дыхание.
Значимыми предшественниками Сазерленда среди американских ученых на-
чала ХХ в. были социолог Е.А . Росс
1
и журналисты Тарбелл
2
, Стеффенс
3
, Норрис
4
и Синклер
5
, которых часто называли «разгребателями грязи». В своих разоблачи-
тельных статьях и рассказах эти журналисты раскрывали правду о злоупотреблениях
магнатов горной промышленности, о вопиющем пренебрежении здоровьем потре-
бителя работниками мясоперерабатывающей промышленности, о взяточничестве,
распространенном среди законодателей, и о многих других преступлениях. Благо-
даря деятельности этих «разгребателей» были приняты важные законы, например
Федеральный закон США о продуктах питания, лекарственных и косметических
средствах (1906), согласно которому признавались уголовными преступлениями
многие формы корпоративных злоупотреблений, исполнителей которых Россу
приходилось называть «криминалоидами». Сазерленду предстояло превратить это
«разгребание грязи» в социологию.
Сазерленд
Термин «беловоротничковая преступность» появился в английском языке,
когда Эдвин Сазерленд выступил с речью в качестве президента Американского
социологического общества в 1939 г.
6
Его выступление под названием «Преступник
в белом воротничке» ниспровергало традиционные теории, предполагавшие при-
чиной преступных наклонностей бедность, неблагополучные семьи и психические
расстройства; он отметил, что многие нарушители закона в сфере бизнеса далеко
не бедные люди, выросли в благополучных семьях и более чем здоровы психически.
По прошествии десяти лет дальнейших исследований Сазерленд опубликовал свой
труд «Беловоротничковая преступность»
7
; в этой книге были собраны шокирующие
факты о преступлениях, совершенных 70 крупнейшими частными компаниями
Америки и 15 предприятиями по оказанию коммунальных услуг. Его издатель,
1
Ross E. Sin and Society: An Analysis of Latter-Day Iniquity. Boston, 1907.
2
Tarbell I. The History of the Standard Oil Company. N.Y., 1904.
3
Steffens L. The Shame of the Cities. N .Y ., 1904.
4
Norris F. The Pit. N .Y., 1903.
5
Sinclair U. The Jungle. N .Y., 1906.
6
Sutherland E. The white collar criminal // Am. Sociol. Rev. 5 . 1940. P . 1 –12 .
7
Sutherland E. White Collar Crime. N .Y., 1949.
Беловоротничковая преступность
297
Драйден, настоял на том, чтобы удалить из текста названия всех компаний, опасаясь
судебных исков за клевету. Прошло целых 34 года, прежде чем была опубликована
полная версия этой книги
1
.
Сазерленд
2
определял беловоротничковое преступление как «преступление,
совершенное респектабельным человеком, носителем высокого статуса, в ходе своей
профессиональной деятельности» . Данное определение имеет свои слабые места:
упоминание «респектабельности» лишает эту формулировку точности, а критерий
«высокий статус», без которого преступление не является «беловоротничковым»,
представляет собой неудачную смесь определения и объяснения, особенно вви-
ду того, что Сазерленд, демонстрируя распространенность беловоротничковой
преступности, стремился как раз опровергнуть классовые теории преступного
поведения.
Из-за этих недостатков беловоротничковые преступления оказались слабым
конструктом для социологического теоретизирования. Не было создано влия-
тельной теории беловоротничковой преступности, не говоря уже о попытках
вписать его в более широкий социологический контекст. Теория дифферен-
циальной ассоциации Сазерленда, предложенная в книге «Беловоротничковая
преступность», представляет собой общую теорию преступности, которая по своей
обобщенности граничит с банальным переформулированием теории социального
обучения
3
.
Как отмечают Фаррелл и Свигерт
4
, в то время как некоторые исследователи
пытались работать над теорией дифференциальной ассоциации
5
, теорией аномии
6
,
теорией стигматизации
7
, а также социально-психологическими и личностными
теориями преступности
8
, теоретический прогресс в этой области начался только
в самом конце 1970-х, когда индивидуалистские теории, возникшие на почве теории
Сазерленда, были отвергнуты в пользу применения к данному явлению парадигмы
теории организаций. Интересно, что это новое направление в развитии теории
задали юристы
9
, а не социологи (хотя стоит отметить существенный вклад в этот
1
Sutherland E. White Collar Crime: The Uncut Version. New Haven, 1983.
2
Ibid.P.7.
3
Mathews M . Corpo rate crim e: self-r egulation vs. external regulation // Presented at Ann. Meet. Am.
Sociol. Assoc. Detroit, 1983; Albanese J. Corporate criminology: explaining deviance of business and political
organizations // J. Crim. Justice. 12 . 1984. P . 11–19.
4
Farrell R., Swigert V. The corporation in criminology: new directions for research // Presented to Ann.
Meet. American Sociological Association, 1983.
5
Clinard M. Criminological theories of violations of wartime regulations // Am. Sociol. Rev. 11 . 1946.
P. 258–270.
6
Sherwin R. White-collar crime, conventional crime and Merton’s deviant behavior theory // Wis. Sociol. 2 .
1963. P . 7–10.
7
Waegel W., Ermann M., Horowitz A. Organizational responses to imputations of deviance // Sociol. Q. 22.
1981. P . 43 –55; Swigert V., Farrell R. Corporate homicide: definitional processes in the creation of deviance //
Law Soc. Rev. 15. 1980. P . 101 –122.
8
Stotland E. White-collar criminals // J. Soc. Iss. 33. 1977. P . 179–196; Monahan J., Navaco R. Corporate
violence: a psychological analysis // New Directions in Psychological Research / Eds. by P. Lipsitt, B. Sales.
P. 3 –25. N.Y., 1980.
9
Stone C. Where the Law Ends: The Social Control of Corporate Behavior. N.Y ., 1975; Coffee J., Jr. Beyond
the shut-eyed sentry: toward a theoretical view of corporate misconduct and an effective legal response // Virgin
Law Rev. 63. 1977. P. 1099–1278.
Джон Брейтуэйт
298
процесс Коэна
1
, Шрагера и Шорта
2
, Эрманна и Ландмана
3
, а также Гросса
4
). Подоб-
ная смена направления стала возможна лишь после полного отказа от определения
Сазерленда в пользу сосредоточения на более узких аспектах организационной,
или же корпоративной, преступности.
Единственное обоснование сосредоточения внимания современных исследова-
телей на концепте «беловоротничковой преступности» имеет феноменологический
характер; это название воспринимается широкими массами как более осмысленное,
чем профессиональные преступления, корпоративные злоупотребления, незакон-
ная торговая деятельность, экономические преступления или иное альтернативное
понятие. Более того, как отмечают Гейс и Гофф
5
, американизм Сазерленда вскоре
был калькирован во Франции (crime en col blanc), в Италии (criminalita in colletti
bianchi) и в Германии (weisse-kragen-kriminalitat).
Большинство исследователей решали проблему определения, просто изучая на-
рушения конкретных законов (налоговых, по охране окружающей среды, по защите
потребителей, о мошенничестве). Тенденции в сфере нарушения этих законов сами
по себе достойны изучения, однако, к сожалению, подобные явления не очень под-
ходят в качестве материала для теоретического описания более широкого и всеобъ-
емлющего понятия. В заключении этого обзора я предлагаю все же придерживаться
обобщенного определения Сазерленда, но затем разделить беловоротничковую
преступность на отдельные основные типы этих преступлений, имеющие сущест-
венный теоретический потенциал.
Юристы также подвергли критике операционализацию нового понятия Сазер-
лендом. Сазерленд предлагал рассматривать противозаконные действия как белово-
ротничковые преступления, если они заслуживают наказания, даже если наказания
не последовало и даже если потенциальное наказание за нарушения регулируется
гражданским правом, а не уголовным кодексом
6
. Таппан
7
был сторонником иного
подхода, настаивая на необходимости предоставления в уголовном суде неоспо-
римых доказательств, прежде чем то или иное деяние будет квалифицировано как
преступление
8
. Точку зрения Сазерленда сегодня разделяют большинство соци-
ологов, иначе теория становится жертвой классовой пристрастности уголовного
правосудия, которое не присуждает провинившимся «белым воротничкам» заслу-
женного наказания, зачастую ограничиваясь наложением гражданско-правовых
санкций за те нарушения, которые по закону в равной мере подлежат наказанию
и в соответствии с уголовным законодательством. Сазерленд был прав в принципе,
но на практике он, как и его последователи, зачастую квалифицировал действия,
1
Cohen A.K. The concept of criminal organization // Br. J. Criminol. 17. 1977. P . 97–111 .
2
Schrager L., Short J. Jr. Toward a sociology of organizational crime // Soc. Prob. 25. 1978. P . 407–419.
3
Ermann M., Lundman R. Deviant acts by complex organizations: deviance and social co ntrol at the
organizational level of analysis // Sociol. Q . 19. 1978. P . 55–67.
4
Gross E. Organizational crim e: a theoretical perspective // Studies in Symb olic Interaction / Ed. by
N. Denzin Greenwich, Conn, 1978. P . 55–85.
5
Geis G., Goff C. Introduction // White Collar Crime: The Uncut Version, E. H. Sutherland. New Haven.
P. xi-xii, 1983.
6
Sutherland E.H . White Collar Crime: The Uncut Version. New Haven, 1983. P . 51.
7
Tappan P. Who is the criminal? // Am. Sociol. Rev. 12 . 1947. P . 96 –102 .
8
Burgess E. Comment // American Journal of Sociology. 56. 1950. P. 34; Orland L. Reflections on corporate
crime: «law in search of theory and scholarship» // Am. Crim Law Rev. 17. 1980. P . 501–520.
Беловоротничковая преступность
299
не являющиеся нарушениями закона (например, снятие с продажи опасных товаров
широкого потребления), как беловоротничковые преступления.
Наследие Сазерленда
По стопам Сазерленда вскоре пошли двое молодых ученых, впоследствии став-
ших выдающимися криминологами, – Маршалл Клинард и Дональд Кресси. Кли-
нард выпустил книгу о нарушениях в сфере регулирования цен во время Второй
мировой войны
1
, а Кресси – книгу «Чужие деньги» («Other People’s Money»), в ко-
торой исследовал проблему хищений
2
. Далее последовал двадцатилетний «пробел»,
во время которого лишь несколько неутомимых ученых, в частности Гилберт Гейс
(Gilbert Geis) и Герберт Эдельхерц (Herbert Edelhertz), поддерживали угасающее пламя
в очаге исследований беловоротничковой преступности
3
, в результате чего понятие
беловоротничковой преступности продолжало проникать в учебники криминологии
и социологическую литературу по преступности.
Когда в середине 1970-х гг. на Америку обрушилась волна скандалов – сначала
Уотергейт, а затем скандал с подкупом иностранных чиновников, целое поколение
студентов подробно ознакомилось с понятием беловоротничковой преступности.
Общественный интерес к этой теме возрос как никогда, и впервые в Америке
исследователи этого явления стали получать серьезную финансовую поддержку.
К концу 1970-х сформировалось международное сообщество ученых – исследова-
телей беловоротничковой преступности.
Направления современных исследований
В поисках обобщений
Кто совершает беловоротничковые преступления и почему? Вокруг этих двух
вопросов и сформировалась не особо впечатляющая традиция позитивистской кри-
минологии. Все обобщения, возможные в отношении характеристик преступников
в среде «белых воротничков», довольно избиты: скорее всего, это не молодые люди,
не женщины и не бедные. Эти общие характеристики по сути действительно верны:
подростки, женщины и бедные, как правило, не занимают должностей, дающих
возможность для совершения беловоротничковых преступлений.
Те немногие ответы на вопрос «почему», которые можно дать с уверенностью,
также мало что объясняют. Как отмечает Шикор
4
, «самое очевидное объяснение – что
жадность является основным мотивом беловоротничковых преступлений – весьма
обоснованно, но уж слишком абстрактно». То же самое можно сказать об объяснении
1
Clinard M. The Black Market: A Study of White-Collar Crime. N .Y., 1952.
2
Cressey D. Other People’s Money: The Social Psychology of Embezzlement. N .Y ., 1953.
3
Geis G. Toward a delineation of white-collar offenses // Sociol. Inq. 32. 1962. P . 160–171; Geis G. The
heavy electrical equipment antitrust cases of 1961 // Criminal Behavior Systems / Eds. by M. Clinard, R. Quinney.
N.Y ., 1967; White-Collar Criminal: The Offender in Business and the Professions / Ed. by G. Geis. N.Y ., 1968;
Edelhertz H. The Nature, Impact and Prosecution of White Collar Crime. Washington, D.C ., 1970.
4
Shichor D. On corporate deviance and corporate victimization: some elaborations. Presented to Ann. Meet.
American Society of Criminology. Denver, 1983.
Джон Брейтуэйт
300
Сазерленда с точки зрения теории дифференциальной ассоциации
1
, которая гласит,
что «преступное поведение осваивается при общении с теми, кто поощряет подобное
преступное поведение, и в изоляции от тех, кто его не поощряет».
А как насчет более многообещающих вопросов о том, какие культуры, исто-
рические периоды, типы организаций характеризуются высокими показателями
преступности белых воротничков? В сфере сравнительной политологии бытует
довольно убедительное мнение о том, что по мере роста экономического благосо-
стояния наций понижается уровень коррупции чиновников
2
. По сути, эти ученые
трактуют историческое снижение уровня коррупции в таких странах, как Великоб-
ритания, в веберианской традиции – когда легитимность власти определяется уже
не верностью семье и племени, а ответственностью за соблюдение установленного
порядка управления, представители новой национальной элиты провоцируют не-
довольство общества распределением административных приоритетов с помощью
взяток.
Однако более или менее убедительных обобщений такого рода можно сделать
немного, в основном ввиду недоступности адекватных фактических данных. Сама
природа беловоротничковых преступлений – по причине их сложности и высокого
статуса и возможностей тех, кто их совершает, – предполагает, что лишь незна-
чительное меньшинство такого рода преступлений раскрывается и фиксируется
официально; и проблема не только в том, что преступления в этой сфере сложнее
«вычислить», есть ведь и альтернативные способы исследования – опрос об участии
в преступлениях (self-reports) и виктимизационные опросы, однако последние можно
сбросить со счетов, поскольку жертвы преступлений «белых воротничков» редко
бывают в курсе того, что являются жертвами, хотя есть и исключения
3
, а первое ис-
ключено потому, что главы компаний не отвечают на вопросы о своей преступной
деятельности. Всестороннее исследование Рейсса и Бидермана
4
для Министерства
юстиции США наглядно демонстрирует, насколько трудно определить уровень
беловоротничковой преступности в отдельно взятой стране в определенный период
времени.
На вопросы, касающиеся того, какие типы организаций наиболее подвержены
развитию беловоротничковой преступности, ответить несколько проще, вследствие
чего в этой сфере проведено значительное количество эмпирических исследований.
Мне известен лишь один источник данных, который мог бы стать адекватным объ-
ектом для анализа ответа на такие вопросы, но это очень узкий источник. Ежегодно
фиксируется приблизительно 140 тыс. жалоб на нарушения норм безопасности
и гигиены труда на предприятиях американской угледобывающей промышлен-
ности. Систематическая погрешность в данном случае ниже, чем в других массивах
данных, поскольку согласно американскому Закону о безопасности и гигиене труда
шахтеров (US Mine Safety and Health Act) четыре раза в год в случайно выбранные мо-
менты проводится инспекция каждой угольной шахты, и в отличие от большинства
1
Sutherland, 1983. Op. cit.
2
Wraith R., Simpkins E. Corruption in Developing Countries. London, 1963; Scott J. Comparative Political
Corruption. Englewood Cliffs, 1972.
3
McCaghy C., Nogier J. A pilot survey on exposure, victimization, and susceptibility to consumer frauds //
Presented to Ann. Meet. Am. Soc. Criminol. Toronto, 1982.
4
Reiss A., Biderman A. Data Sources on White-Collar Law Breaking. Washington, DC, 1980.
Беловоротничковая преступность
301
других нормативных актов данный обязывает инспектора отчитываться о каждом
обнаруженном нарушении. Поскольку статистические сведения в данном случае
обеспечены полуслучайной проверкой органом контроля, а не произвольными
отчетами агентства и проводится политика неукоснительной регистрации всех
нарушений (хотя на практике ею часто пренебрегают), это существенно снижает
риск систематических ошибок, и данные Управления по безопасности и гигиене
труда шахтеров США ближе всего к реальным показателям уровня нарушений
в организациях различного типа. В то время как проводились исследования с це-
лью выяснить, какие компании имеют более низкие показатели по количеству
несчастных случаев
1
, ни один криминолог до сих пор не изучал характеристики
компаний с высокими показателями по нарушениям закона, а также внешние
условия и прочие факторы, возможно влияющие на эти показатели.
Другие, менее надежные массивы данных не дают возможности сделать общие
выводы о характеристиках криминогенных организаций. Ранее было принято
считать на основе результатов ограниченного числа исследований
2
, что фирмы,
испытывающие финансовые трудности, более подвержены риску совершить пре-
ступление, нежели преуспевающие. Однако еще два убедительных исследования
показывают, что никакой связи между уровнем доходности компании и корпоратив-
ными злоупотреблениями нет
3
; тем не менее в ходе последних исследований была
обнаружена некоторая негативная связь между ликвидностью фирмы и уровнем
злоупотреблений. Изучение материалов о концентрации промышленности, раз-
мерах компаний и подобных экономических факторах приводит к весьма проти-
воречивым выводам
4
. Более того, есть определенные свидетельства в пользу того,
что существующий стереотип о законопослушности крупных компаний приводит
к тому, что к ним применяются менее суровые меры наказания по сравнению
с небольшими фирмами
5
. Вопреки мнению, распространенному среди обывателей,
следует признать, что Аристотель (Книга II:65, пер. с греч.) был совершенно прав,
когда сказал, что «величайшие преступления совершаются из-за стремления к избытку,
а не к предметам первой необходимости».
Казалось бы, странно утверждать, что сравнения количественных показателей
уровня преступности в различных компаниях – наименее существенный вид ис-
следований, в то время как две крупнейшие работы, посвященные преступности
«белых воротничков»
6
, представляют собой именно такого рода исследования.
На это есть три ответа. Во-первых, количественное представление беловоротничко-
1
DeMichiei J., Langton J., Bullock K., Wiles T. Factors Associated With Disabling Injuries in Underground
Coal Mines. Washington, D.C., 1982; Braithwaite J. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine Safety.
Albany, 1985.
2
Lane R., 1953. Why businessmen violate the law // J. Crim. Law, Criminol. Police Sci. 44. P. 151–165; Staw
B., Szwajkowski E. The scarcity-munificence component of organizational environments and the commission of
illegal acts // Admin. Sci. Q. 20 . 1975. P . 345–354.
3
Perez J. Corporate criminality: a case study of the one thousand largest industrial co rporations in the
U.S.A . // PhD thesis. Univ. Penn. 1978. P . 124; Clinard M., Yeager P., Brisette J., Petrashek D., Harries E. Illegal
Corporate Behavior. Washington, D.C . 1979. P . 304 .
4
Clinard M., Yeager P. Corporate Crime. N .Y., 1980.
5
Lynxwiler J., Shover N., Clelland D. Determinants of sanction severity in a regulatory bureaucracy //
Corporations as Criminals / Ed. by E. Hochstedler. P . 147–165; Beverly Hills, 1984.
6
Sutherland, 1983. Op. cit.; Clinard, Yeager, 1980. Op. cit.
Джон Брейтуэйт
302
вых преступлений в обоих трудах нужно было для того, чтобы продемонстрировать
недоверчивому миру, что крупнейшие и самые признанные компании глубоко
погрязли в преступности, однако для корреляционного анализа это было не так уж
важно. Во-вторых, основная интеллектуальная ценность обеих работ заключается
в синтезе теории и качественных данных. В-третьих, даже если бы количественный
аспект этих работ действительно имел существенное интеллектуальное в противовес
полемическому значение, весьма сомнительно, учитывая описанные выше пробле-
мы, что ученые в будущем смогут добиться значительного развития этого аспекта.
Примечательно, что совсем мало можно сказать о результатах, достигнутых ко-
личественными и мотивационными исследованиями преступности в среде «белых
воротничков». Те идеи, которые поначалу казались перспективными, например
теория хищений Кресси
1
, основанная на таком понятии, как «неразглашаемые фи-
нансовые проблемы», тем не менее не привели к появлению специализированной
литературы, развивающей эту тему
2
. В течение первых сорока лет исследований
преступности «белых воротничков» ими занимались в основном американские со-
циологи, и их постоянная привязка к вопросам «кто?» и «почему?» препятствовала
прогрессу. «В своей одержимости вопросами мотивации, то есть тем, почему люди
делают то, что делают, криминологи-теоретики склонны пренебрегать в той же
мере (если не более) важным вопросом, как им удается делать то, что они делают»
3
.
В сфере мотивационных исследований вполне возможен дальнейший прогресс,
однако, для того чтобы предпринять шаги в этом направлении, нужно перестать
задаваться вопросом: «Почему люди совершают беловоротничковые преступления?»
и начать спрашивать: «Учитывая огромные доходы и небольшой риск разоблачения,
почему столь многие бизнесмены становятся на «экономически иррациональный» путь
соблюдения закона?»
Исследования способов совершения преступлений
Некоторые из недавних исследований, как научных, так и журналистских, того,
как совершают преступления люди и организации, расширили наши представления
о беловоротничковой преступности
4
. Исследование Леви
5
о деятельности мошен-
нических фирм показало, насколько низка вероятность правового контроля, когда
махинации связаны с пересечением нескольких государственных границ, а также
на какие компромиссы между необходимостью, с одной стороны, остановить
1
Cressey, 1953. Op. cit.
2
Nettler G. Embezzlement without problems // Br. J . Criminol. 14. 1974. P . 70–77 .
3
Levi M. Giving creditors the business: dilemmas and contradictions in the organization of fraud // Int.
J. Sociol Law. 12. 1984. P . 321 –333.
4
Carson W. The Other Price of Britain’s Oil: Safety and Control in the North Sea. New Brunswick, NJ, 1982;
Knightley P., Evans H., Potter E., Wallace M. Suffer the Children: The Story of Thalidomide. N.Y ., 1979; Doig A.
Corruption and Misconduct in Contemporary British Politics. Harmondsworth, 1984; Boulton D. The Grease
Machine: The Inside Story of Lockheed’s Dollar Diplomacy. N.Y., 1978; Vandivier K. Why should my conscience
bother me? In Corporate and Governmental Deviance: Problems of Organizational Behavior // Contemporary
Society / Eds. by M. Ermann, R. Lundman. 102 . P . 22 . N .Y., 1982; Stone C. A slap on the wrist for the Kepone
mob // Bus. Soc. Rev. Summer. 4. 1977. P . 11; Parker D. Crime by Computer. N.Y ., 1976; Waters J. Catch 20.5:
corporate morality as an organizational phenomenon // Organ. Dynam. Spring. 3. 1978. P . 19.
5
Levi M. The Phantom Capitalists: the Organization and Control of Long-Firm Fraud. London, 1981.
Беловоротничковая преступность
303
мошенников и защитить кредиторов, а с другой – дождаться появления доста-
точных для суда доказательств приходится идти правоохранительным органам.
Специализированная литература о методах совершения преступлений регулярно
описывает международные схемы противозаконных махинаций, в которых задей-
ствованы швейцарские банки, налоговые гавани
1
, загрязнительские «убежища»
2
или
международный оборот запрещенных товаров. Все это указывает на ограничения
как стратегий исследования, так и стратегий регулирования ввиду их привязки
к деятельности в пределах одного государства
3
.
Литература, посвященная способам совершения преступлений, демонстри-
рует существование постоянного давления с целью «сдвинуть» ответственность
за преступления «белых воротничков» вниз по классовой лестнице: обладающим
властью акторам несложно организовать свою деятельность таким образом, что все
стимулы к нарушению закона возникнут на более низком уровне их собственной
организации либо в подчиненной им организации. Среди примеров – президенты
компаний, заявляющие, что «наказание должен понести вице-президент», уважаемые
компании, нанимающие подрядчиков для выполнения «грязной» работы вроде
ликвидации токсичных отходов или предоставления сфабрикованных научных
данных о безопасности того или иного продукта, а также агентов для дачи взяток
4
.
Перед лицом регулярной демонстрации способности организаций создавать
неопределенность в вопросе об ответственности за нарушения литература о пере-
носе ответственности (scapegoating) поддерживает традицию юридической мысли,
которая настаивает, что государство должно иметь возможность привлекать к уго-
ловной ответственности корпорации
5
.
Проведенное Воном исследование дела о мошенничестве с Medicaid6
, возбуж-
денного против сети аптек Revco
7
, наглядно продемонстрировало, как сложность
системы регулирования может повысить риск нарушений; оно также показало,
что сложнее контролировать организации, когда правительство зависит от них
1
Государства с низкими налогами. – Примеч. пер.
2
То есть страны с несуровыми законами по охране окружающей среды. – Примеч. пер.
3
Sheleff L. International white-collar crime // White-Collar and Economic Crime / Eds. by P. Wickman,
T. Dailey. P . 3958. Lexington, 1982; Delmas-Marty M. White-collar crime and the EEC // Economic Crime in
Europe / Ed. by L. Leigh. P. 78–105. London, 1980; Edelhertz H. Transnational white-collar crime: a developing
challenge and a need for response // Temple Law Quarterly. 53. 1980. P . 1114 –1126; Delmas-Marty M.,
Tiedemann K. La criminalité, le droit penal et les multinationals // La Semaine Juridique. 2935. March. 21-8, 1979.
4
См. обзор таких исследований в: Braithwaite J., Geis G. On theory and action for co rporate crime
control // Crime and Delinquency. 28 . 1982. P . 292–314 .
5
Yale Law Journal. Structural crime and institutional rehabilitation: a new approach to corporate sentencing.
Yale Law J. 89. 1979. P . 353–375; Harvard Law Review. Corporate crime: regulating corporate behavior through
criminal sanctions // Harv Law Rev. 92. 1979. P. 1127–1375; Coffee J., Jr. Corporate criminal responsibility //
Encyclopedia of Crime and Justice / Ed. by Kadish S. 1 . P. 253–264. N .Y., 1984; Stone C. The place of enterprise
liability in the control of corporate conduct // Yale Law J. 90. 1980. P. 1 –77; Fisse B. The social policy of corporate
criminal responsibility // Adelaide Law Rev. 6 . 1978. P. 361–412; Fisse B. Reconstructing corporate criminal law:
deterrence, retribution, fault, and sanctions // Southern California Law Review. 56. 1983. P . 1141–1246; Fisse B.
The duality of corporate and individual criminal liability // Corporations as Criminals / Ed. by E. Hochstedler.
P. 69 –84; Beverly Hills, 1984; Leigh L. The criminal liability of corporations and other groups // Ottawa Law
Rev. 9 . 1977. P . 246–302; Schudson C., Onellion A., Hochstedler E. Nailing an omelet to the wall: prosecuting
nursing home homicide // Corporations as Criminals / Ed. by E. Hochstedler. 131 . P. 46.
6
Государственная программа бесплатной медицинской помощи, США. – Примеч. пер.
7
Vaughan, 1983. Op. cit.
Джон Брейтуэйт
304
в плане предоставления той или иной услуги; и наоборот, когда организация за-
висит от правительства, ее деятельность проще контролировать. Работа Рейсмана
1
о корпоративном взяточничестве показывает, что в то время как взятки являются
отклонением от «мифологической системы» бизнеса в целом, они могут считаться
уместными согласно «операциональному кодексу» – внутренним неписаным пра-
вилам компании, которые избирательно позволяют взяточничество как рядовой
и необходимый аспект ведения бизнеса. Рейсман обращает наше внимание на то,
что до тех пор пока мы не осознаем, что не только бизнесмены, но также и президен-
ты Соединенных Штатов придерживаются не только «мифологической системы»,
но и «операционального кодекса», нам не разобраться в социальной сущности
такого явления, как взяточничество. Исследование уголовного дела о нарушении
норм безопасности, возбужденного против производителей Ford Pinto, показало,
какое противостояние возникает внутри и за пределами компании между теми, кто
хотел бы включить человеческую жизнь в арифметику прибылей и убытков, и теми,
кто считает ее священной ценностью
2
.
В литературе о преступности в общественных организациях рассматривается
широкий спектр нарушений
3
: от коррупции в отделениях полиции
4
до массового
применения ЦРУ незаконных программ для перехвата почтовой корреспонденции
5
и намеренного воздействия на солдат армии США радиоактивными осадками
6
.
Тем самым определенно ставится под сомнение тезис, что финансовая выгода
является основным мотивом совершения беловоротничковых преступлений. Все
организации, как капиталистического, так и социалистического толка
7
, подвер-
гаются искушению прибегнуть к незаконным методам достижения своих целей
в отсутствие законных способов. Как отмечает Гросс
8
: «Некоторые организации
гонятся за прибылью, другие озабочены выживанием, третьи пытаются соблюсти
установленные правительством квоты, четвертые стремятся обеспечить интересы
командам профессионалов, которые ими управляют; иные жаждут побеждать в вой-
нах либо стремятся угодить своим клиентам. Каковы бы ни были цели, не они сами,
а зацикленность на них создает проблемы».
Результаты исследования Шерманом
9
коррупции в отделениях полиции позволя-
ют заключить, что, когда разгорается скандал, коррупция уходит «в подполье» на то
1
Reisman W. Folded Lies: Bribery, Crusades, and Reforms. N .Y ., 1979.
2
Strobel L. Reckless Homicide? Ford’s Pinto Trial. South Bend, Ind.: And Books, 1980; Kramer R. Corporate
crime: an organizational perspective // White-Collar and Economic Crime / Eds. by P. Wickman, T. Dailey.
P. 75 –94. Lexington: Lexington, 1982; Cullen F.T., M aak estad W.J., Cav ender G . The Ford Pinto case and
beyond: corporate crime, moral boundaries, and the criminal sanction // Corporations As Criminals / Ed. by
E. Hochstedler. P. 107–130; Beverly Hills, 1984.
3
Official Deviance: Readings in Malfeasance, Misfeasance, and Other Form s of Corruption / Eds. by
J.D . Douglas, Johnson J. M. Philadelphia, 1977.
4
Duchaine N. Literature of Police Corruption. N .Y ., 1979; Sherman L. Scandal and Reform: Controlling
Police Corruption. Berkeley, 1978.
5
Corporate and Governmental Deviance. 2
nd
ed / Eds. by M. Erma, R. Lundman. N.Y., 1982.
6
Stone C. Corporate vices and corporate virtues: do public/private distinctions matter? // Univ. Penn Law
Rev. 130 . 1982. P. 1441 –1509.
7
Los M. Crime and economy in the Comunist countries // White-Collar and Economic Crime / Eds. by
P. Wickman, T. Dailey. P . 121–138. Lexington, 1982.
8
Gross, 1978. Op. cit.
9
Sherman, 1978. Op. cit.
Беловоротничковая преступность
305
время, пока скандал активно муссируется в СМИ, но все возвращается на исход-
ный уровень, если только негативная огласка не вынудит организацию принять
меры внутреннего регулирования, как, например, создание внутренних отделов
по предотвращению коррупции, использующих в своей работе различные анти-
коррупционные меры вплоть до намеренных провокаций.
Литература, посвященная способам совершения преступлений, пересекается
с литературой о поведении организаций в тех случаях, когда их нарушения стано-
вятся достоянием общественности; эти исследования позволяют сделать некото-
рые важные выводы. Очевидная значимость негативной огласки как механизма
контроля поднимает вопрос о стратегиях регулирования, которые мобилизуют
механизм негативной огласки, и о судебных постановлениях, которые используют
огласку в качестве санкций, применяемых к беловоротничковым преступникам.
Непосредственные доказательства того, что газеты зачастую не берутся печатать
истории о преступлениях «белых воротничков»
1
, означают, что полагаться скорее
следует на официальные судебные постановления, нежели на неофициальную
огласку. А вывод Шермана о том, что коррупция вновь выходит из подполья, как
только страсти в прессе утихнут – если только не будут приняты меры внутренне-
го контроля, предполагает рассмотрение методов реструктуризации управления
для обеспечения стабильности результатов проведения реформ
2
.
С другой стороны, как показывает исследование 17 случаев, проведенное Фиссом
и Брейтуэйтом
3
, скандалы по поводу преступлений «белых воротничков» зачас-
тую приводили к превентивным преобразованиям еще до или даже в отсутствие
обвинительного приговора. Исследования судебных разбирательств о нарушении
антимонопольного законодательства
4
показали, что крайне радикальные изме-
нения в степени конкурентности одельных рынков происходили в тех случаях,
когда правительство не выдвигало обвинений: когда над компаниями на протя-
жении многих лет, в течение которых обычно готовится антимонопольное дело,
нависала угроза судебного преследования, они, как правило, старались соблюдать
антимонопольные законы; чтобы создать себе более благоприятный имидж в суде,
они могли, например, понизить рыночный барьер, прекратить войну с конку-
рентами (например, демпинговую политику) или даже стать лидерами в своей
отрасли по разработке антимонопольных кодексов – как, например, поступила
IBM в годы ее судебного преследования за нарушение антимонопольных законов
5
.
Компании могут даже начать активно зазывать конкурента на свой рынок: так,
1
Dershowitz A. Increasing community control over corporate crime // Yale Law Journal. 71. 1961. P. 281–306;
Evans S., Lundman R. Newspaper coverage of corporate price-fixing // Criminology. 21 . 1983. P . 529–541;
Randall D., DeFillippi R. Media coverage of corporate malfeasance: a comparison of media source coverage of
corporate violations in the oil industry // Unpublished paper: Washington State University, 1984; Brants C. de
Roos Th. Pollution, press and penal process. Crime and Social Justice. In press, 1984.
2
Mathews A.F. Recent trends in SEC requested ancillary relief in SEC level injunctive actions // Bus. Lawyer.
31. 1976. P . 1323–1352; Solomon L., Nowak N. Managerial restructuring: prospects for a new regulatory tool //
Notre Dame Lawyer. 56. 1980. P . 120 –140.
3
Fisse B., Braithwaite J. The Impact of Publicity on Corporate Offenders. Albany, 1983.
4
Waldman D.E . Antitrust Action and Market Structure. Lexington, Mass., 1978; Waldman D.E. Economic
benefits in the IBM, AT&T, and Xerox Cases: government antitrust policy in the 70s // Antitrust Law Econ.
Rev. 12. 1980. P . 75 –92.
5
Ibid.
Джон Брейтуэйт
306
корпорация du Pont, оправданная в 1956 г. по делу о монополизации целлофаново-
го рынка, в ходе девятилетней судебной тяжбы привлекла на рынок корпорацию
Olin в качестве конкурирующего производителя целлофана. Значимый контроль
над беловоротничковыми преступлениями часто достигается и в тех случаях, когда
обвинители проигрывают дело.
Подобным же образом результаты качественных эмпирических исследований
деятельности органов контроля (которые будут рассмотрены в следующем разделе),
показывают, что в большинстве случаев соблюдение закона достигается этими ор-
ганами без возбуждения уголовного дела. Исходя из вышесказанного, разного рода
качественные исследования выявляют необходимость создания теории контроля
организационной преступности без приговора – теории, учитывающей значимость
реакции высокопоставленных преступников на неофициальную огласку, угрозу
судебного преследования и необходимость иметь дело с проверяющими органами.
Таким образом удастся отойти от господствующей сейчас чрезмерной привержен-
ности политике устрашения и следующему за обвинением ограничению в правах.
Исследования деятельности органов контроля
Вплоть до 1970-х гг. социологи придерживались упрощенного представления
о контрольных органах как о «захваченных» правоприменительных организациях,
члены которых несут ответственность за несправедливость судебной системы,
так как намеренно закрывают глаза на преступления сильных мира сего, будучи
беспощадными к проступкам бедных. Результаты единственных систематических
эмпирических исследований тезиса о «захвате» контролирующих органов
1
говорят
не в пользу этой концепции
2
.
Резко увеличившееся количество подобных исследований в 1970-х гг . позволило
выяснить, что большинство служащих органов контроля, начиная с главного управ-
ляющего и заканчивая младшим инспектором, никогда не считали себя сотрудни-
ками карательных органов
3
. Помимо исследований, упомянутых в данной статье,
Хоукинс
4
приводит еще 35, которые лишь подтверждают вывод о том, что все органы
контроля, имеющие дело с охраной окружающей среды, труда и здоровья, защитой
прав потребителей, решением жилищных вопросов, дискриминацией, контролем
уровня зарплаты и цен, лесоводством, мясоперерабатывающей промышленностью
и сельским хозяйством, проявляют тенденцию скорее к мирным способам решения
вопросов соблюдения закона, нежели к карательным мерам охраны правопорядка
5
.
1
Quirk P. Industry Influence // Federal Regulatory Agencies. Princeton, NJ, 1981; Freitag P. The myth of
corporate capture: regulatory commissions in the United States // Soc. Prob. 30 . 1983. P. 480–491.
2
Weaver S. Decision to Prosecute: Organization and Public Policy in the Antitrust Division. Cambridge, 1977.
3
Kagan R. Regulatory Justice: Implementing a Wage-Price Freeze. N .Y ., 1978; Cranston, 1979. Op. cit.;
Richardson G., Ogus A., Burrows P. Policing Pollution: A Study of Regulation and Enforcement. Oxford,
1982; Carson W.G . White-collar crime and the enforcem ent of factory legislation // Br. J . Criminol. 10 . 1970.
P. 383 –398; Shover N., Clelland D., Lynxwiler J. Developing a Regulatory Bureaucracy: The Office of Surface
Mining Reclam ation and Enforcement. Washington, D.C ., 1983; Gunningham N. S afeguarding the Wo rker:
Job Hazards and the Role of Law. Sydney, 1984; Katzmann R. Regulatory Bureaucracy: The Federal Trade
Commission and Antitrust Policy. Cambridge, 1980; Weaver, 1977. Op. cit.
4
Hawkins, 1984. Op. cit.
5
Bardach, Kagan, 1982. Op. cit.
Беловоротничковая преступность
307
Сотрудники этих органов озадачены обвинениями социологов в том, что они спо-
собствуют классовому неравенству в осуществлении уголовного правосудия, пос-
кольку никогда не считали себя частью системы уголовного правосудия; некоторые
из них занимают более жесткую, враждебную позицию по отношению к бизнесу,
чем их критики в учебниках криминологии. Просто чаще всего они не считают
уголовное преследование лучшим способом давления.
Возможно, самым значительным из ранних исследований в сфере органов контро-
ля была статья Шрага
1
о том, что происходило, когда он возглавил правоохранитель-
ное подразделение Управления по делам потребителей г. Нью-Йорка. В самом начале
своей профессиональной деятельности Шраг придерживался карательного подхода.
Но после столкновения с различными препятствиями, в особенности волокитой,
которую устраивали юристы компаний, на смену тактике судебного преследования
со временем пришла тактика непосредственного воздействия: активно применялись
неюридические методы наказания за причиненный ущерб, методы устрашения и ог-
раничения в правах, включая прямые угрозы и негативную огласку, отзыв лицензии,
прямое адресное предупреждение потребителей о незаконной деятельности компа-
нии, а также оказание давления на уважаемые финансовые институты и поставщиков,
с тем чтобы последние лишили поддержки ту или иную компанию.
Исследования деятельности органов контроля, упомянутые выше, показали,
что сотрудники этих органов видят своей основной задачей достижение конкрет-
ных целей (безопасность производства, чистый воздух, стабильная конкуренция);
при этом они практически не осознают того факта, что способствуют процветанию
несправедливости в системе правосудия, не прибегая к судебному преследованию
в качестве способа достижения этих целей. Рейсс
2
определил господствующую
стратегию регулирования, отраженную в исследованиях, скорее как политику «кон-
троля за соблюдением закона», нежели как политику «устрашения»: «В идеале цель
правоохранительной политики – это обеспечить следование закону без необходимости
устанавливать, осуждать и наказывать нарушения»
3
. Оптимизм по поводу эффек-
тивности политики контроля за соблюдением закона способны охладить выводы
МакКормика
4
о непреследовании в судебном порядке за нарушения антимоно-
польного законодательства США: он утверждает, что отсутствие четко распозна-
ваемого «образа врага» и внятной реакции правоохранительных органов приводит
к «нейтрализации негодования», что в свою очередь делает возможной частичную
легитимацию незаконных действий.
Если сотрудники органов регулирования рассуждают правильно, полагая, что
обеспечивают обществу лучшую защиту, улаживая вопросы с большинством пре-
ступлений в сфере бизнеса путем переговоров, блефа, негативной огласки и при-
менения прочих неформальных санкций, тогда как быть с социологическими
1
Schrag P. On Her Majesty’s secret service: protecting the consumer // NY City Yale Law J. 80 . 1971.
P. 1529–1603.
2
Reiss A., Jr. The policing of organizational life // Control in the Police Organization / Ed. by M. Punch.
P. 78–97. Cambridge, 1983; Reiss A., Jr. Selecting strategies of social control over organizational life // Enforcing
Regulation / Eds. by K. Hawkins, J. Thomas. P . 23 –35. Boston, 1984.
3
Reiss, 1983. Op. cit. P . 93–94.
4
McCormick A., Jr. Rule enforcement and moral indignation: some observations on the effects of criminal
antitrust convictions upon societal reaction processes // Soc. Prob. 25. 1977. P . 30 –39.
Джон Брейтуэйт
308
теориями, предполагающими, что непреследование отражает нежелание госу-
дарства противостоять интересам правящего класса? Как быть с юридическими
теориями, убеждающими в справедливости применения уголовного права в равной
мере и к богатым, и к бедным? Будет ли это справедливо и в том случае, если будет
показано, что малоимущие при этом проигрывают, работая на еще более опасных
производствах, отраслях экономики и в неблагоприятном окружении, в то время как
стратегии неуголовного принуждения к соблюдению закона отвергаются в пользу
менее эффективных стратегий возмездия? Может быть, все силы исследователей
политики теперь должны быть направлены не на оценку эффективности правовой
реформы и различных судебных постановлений, а на оценку различных переговор-
ных стратегий регулирования?
1
Чтобы рискнуть ответить на эти вопросы, понадобится некоторое время; дело
в том, что качественные исследования деятельности контролирующих ведомств
побуждают к глобальному переосмыслению теории и политики, заключающихся
в этих вопросах. Подозреваю, что некоторые социологи, вдохновленные сведе-
ниями о том, что органы контроля склоняются к неуголовным методам контроля
за соблюдением закона потому, что для них это единственный способ добиться
своей цели, слишком поспешно готовы снять с них обвинение в «захвате». Однако
нет и реальных доказательств в поддержку концепции «обратного захвата» у таких
исследователей, как , например, Джеймс К. Уилсон (James Q. Wilson), который
считает, что органы контроля захвачены «новым классом»
2
. Как я заявлял ранее,
каких бы взглядов ученые ни придерживались по поводу эффективности методов
контроля за соблюдением закона, эта эффективность вполне может оказаться еще
выше, если дополняется уголовным преследованием
3
.
Необходимо проводить больше исследований реальной деятельности органов
контроля: в дополнение к исследованиям деятельности отдельных организаций,
которые поначалу имели большое значение для изменения наших представлений
о преступлениях сильных мира сего, необходимо проводить и более амбициозные
исследования, которые помогут нарисовать более масштабную картину происхо-
дящего путем сравнения большого количества организаций. Кроме того, нужны
межкультурные исследования, учитывая, что нам уже известно о том, насколько су-
щественно региональные культурные особенности способны повлиять на стратегию
деятельности отдельного органа контроля
4
. Исследование Келмана
5
, демонстриру-
ющее бóльшую тенденцию к «договорным» методам контроля за соблюдением за-
конов о безопасности и гигиене труда в Швеции в отличие от «карательного» стиля,
господствующего в США, – многообещающее начало работы в этом направлении.
1
DiMento J. Getting compliance: environmental law and American business // Unpublished manuscript:
University of California. Irvine, 1984.
2
Weaver P. Regulation, social policy and class conflict // Regulating Business: The Search for an Optimum /
Ed. by D. Jacobs. San Francisco, 1978. P . 193–218 .
3
Braithwaite, 1985. Op. cit.
4
Shover N., Lynxwiler J., Groce S., Clelland D. Regional variation in regulatory law enforcement: the Surface
Mining Control and Reclamation Act of 1977 // Enforcing Regulation / Eds. by K. Hawkins, J.M. Thomas.
Boston, 1984. P . 121 –146.
5
Kelman S. Regulating America, Regulating Sweden: A Comparative Study of Occupational Safety and
Health Policy. Cambridge, 1981.
Беловоротничковая преступность
309
Привлекает внимание еще один аспект исследований деятельности органов
контроля, а именно значение частного правосудия. Как отмечает Рейсс
1
,отом,
как Комиссия по ценным бумагам и биржам осуществляет контроль за злоупот-
реблениями при операциях с ценными бумагами
2
, нам известно больше, чем о роли
Нью-Йоркской фондовой биржи в обнаружении подобных злоупотреблений. Ста-
новится очевидно, что многие органы контроля пытаются сделать как можно боль-
ше в рамках того же объема бюджетного финансирования, с успехом делегируя
ответственные задачи субъектам частного правосудия; причем усилия части из них
выглядят крайне жалко, другие же могут призывать к драконовским мерам вроде
отзыва лицензии на врачебную деятельность при минимальных правовых гарантиях
в суде
3
. Некоторые ученые уже начинают выступать против роста роли частного
правосудия, которое в современных обществах растет ошеломляющими темпами
4
.
Более широкое применение исследований о беловоротничковой преступности
Материалы исследований беловоротничковой преступности внесли существен-
ный вклад в осознание нами того, насколько до сих пор сильно классовое нера-
венство даже в благополучных странах с номинально прогрессивными системами
налогообложения. Сведения о том, как миллиарды долларов ежегодно переходят
от бедных к богатым в результате нарушений антимонопольного законодательства
5
и уклонения от уплаты налогов
6
, имеют особое значение. Например, по некото-
рым данным, незаконные доходы предприятий-монополистов могут составлять
примерно четверть общей стоимости акций, принадлежащих четырем миллионам
самых состоятельных людей в Соединенных Штатах
7
.
Исследования беловоротничковой преступности, возможно, также отчасти
способствовали внесению некоторой реалистичности в социологию права. Было
время, когда марксисты в один голос утверждали, что «закон – это инструмент
правящего класса»
8
. Подробный анализ классовых интересов, который можно найти
в ранних работах таких ученых, как Куинни (Quinney), был подвергнут разгромной
критике со стороны как либералов, так и марксистов, допускающих определенную
1
Reiss, 1983. Op. cit.
2
Shapiro S. Wayward Capitalists: Target of the Securities and Exchange Commission. New Haven, 1984.
3
Под правовыми гарантиями в суде здесь и далее подразумевается, в частности, право обвиняемо-
го на заблаговременное оповещение о выдвигаемом обвинении, право на очную ставку и перекрестный
допрос свидетелей, право не давать показания против себя и т.п . – Примеч. пер.
4
Shearing C., Stenning. P. Modern private security: its growth and its implications // Crime and Justice:
An Annual Review / Eds. by M. Tonry, K. Morris. Chicago, 1981.
5
Barnett H. Wealth, crime and capital accumulation // Contemp. Crises. 3. 1979. P . 171–186; Shepherd W.
Market Power and Economic Welfare. N .Y., 1970; Shepherd W. The Treatment of Market Power. N.Y., 1975;
Goff C., Reasons C. Organizational crimes against employees, consumers and the public // The Political Economy
of Crime: Readings for a Critical Criminology / Ed. by B. MacLean. Toronto, 1984.
6
Levi M. The powers of revenue agencies: an overview // Br. Tax Rev. 1 . 1982. P . 36–51; Barnett H. Tax
evasion by proxy: the gray market in welfare capitalism // Contemp. Crises. 8. 1984. P . 107–123; Long S. Growth
in the underground economy? An empirical issue // White- Collar and Economic Crime / Ed. by P. Wickman,
T. Dailey. Lexington, 1982. P. 95–120.
7
Barnett, 1979. Op. cit.
8
Quinney R. Critique of Legal Order: Crime Control // Capitalist Society. Boston. 1974. P . 52.
Джон Брейтуэйт
310
степень автономии органов общественного контроля
1
. В современных капитали-
стических обществах принято гораздо больше законов против преступной деятель-
ности корпораций (законы о защите окружающей среды, законы о безопасности
и гигиене труда, антимонопольные законы; законы о соответствии стандартам
для всего – от лифтов до чистки клеток лабораторных животных), чем законов,
определяющих уголовную ответственность за проступки, более свойственные бед-
ным. Более того, согласно многим законам о предпринимательской деятельности
для доказательства вины не требуется наличие преступных намерений; обвиняемые
могут быть принуждены к даче невыгодных для себя показаний; предусмотрены
обыски и аресты без ордера, а права на законную процедуру осуждения, как пра-
вило, слабо защищены
2
.
Ничто из этого, однако, не отменяет существования глубокого классового нера-
венства в осуществлении правосудия. Существующее расхождение между наличием
жестких законов против бизнеса и их слабым применением выявляет необходи-
мость разделения инструментальных и символических эффектов законодательства
3
.
Эдельман, несомненно, права в том, что неорганизованные широкие массы склон-
ны удовлетворяться символическим возмездием, в то время как организованные
группы профессионалов получают вполне осязаемую компенсацию. Столь же верно,
что традиционно разрозненные заинтересованные лица – потребители, женщины,
защитники окружающей среды, рабочие – теперь объединяются. Если факт не-
способности органов контроля привести в действие существующие законы против
преступного бизнеса можно еще оправдать на основании того, что это не самый
эффективный способ защиты общества, то факт несправедливого правоприменения
в интересах правящего класса отрицать невозможно. Примечательны также выводы
Хагана
4
о том, что система правосудия оказывает более существенную поддержку
корпоративным, нежели индивидуальным жертвам преступлений.
Присущая системе уголовного правосудия классовая предвзятость проявляется
в том, что преступники из среды «белых воротничков», если они вообще появля-
ются в суде, получают менее суровое наказание, чем обычные преступники (Snider,
1982). Несмотря на это, два крупных исследования показали, что к более высоко-
поставленным преступникам из среды «белых воротничков» американский суд, как
правило, не относится более снисходительно, чем к нарушителям из этой же среды,
имеющим более низкий статус
5
. Напротив, как это ни удивительно, исследование
1
См., например: Chambliss W., Seidman R. Law, Order, and Power. Reading, Mass.: Addison-Wesley,
1971; O’Malley P., 1980. Theories of structural versus causal determination: accounting for legislative change in
capitalist societies // Legislation and Society in Australia / Ed. by R. Tomasic. Sydney. P . 50–65.
2
Hopkins A. Class bias in the criminal law // Contemp. Crises. 5. 1981. P . 385–394.
3
Edelman J. The Symbolic Uses of Politics. Urbana, 1964; Gusfield J. Symbolic Crusade. Urbana, 1967;
Carson W. Symbolic and instrumental dimensions of early factory legislation: a case study in the social origins of
criminal law // Crime, Criminology, and Public Policy / Ed. by R. Hood. Glencoe, 1975; O’Malley P. Theories
of structural versus causal determination: accounting for legislative change in capitalist societies // Legislation
and Society in Australia / Ed. by R. Tomasic. Sydney, 1980. P . 50–65; Hopkins A., Parnell N. Why coal mine
safety regulations in AustraliAre not enforced // Int. J . Sociol Law. 12. 1984. P . 179–184.
4
Hagan J. The corporate advantage: a study of the involvement of corporate and individual victims in a
criminal justice system // Soc. Forc. 60. 1982. P . 993–1022 .
5
Hagan J., Nagel I., Albonetti C. The differential sentencing of white-collar offenders in ten federal court
districts // Am. Sociol. Rev. 45. 1980. P. 802 –820; Wheeler S., Weisburd D., Bode N. Sentencing the white-collar
offender: rhetoric and reality // Am. Sociol. Rev. 47. 1982. P . 641–659.
Беловоротничковая преступность
311
Уилера выявляет положительную корреляцию между социально-экономическим
статусом преступников из среды «белых воротничков» и вероятностью их тюрем-
ного заключения
1
.
Материалы исследований феномена беловоротничковой преступности на-
ходят существенное применение в юриспруденции; можно выделить три основ-
ные категории значимой литературы такого рода. Во-первых, это исследования,
демонстрирующие наличие огромного количества оставшихся безнаказанными
беловоротничковых преступлений и столь же огромного ущерба, нанесенного
в результате этих преступлений отдельным лицам и собственности
2
. Вторая ка-
тегория – это литература, анализирующая преимущества различных методов
защиты общества от беловоротничковой преступности. К третьей категории
относятся данные, свидетельствующие о том, что отношение рядовых граждан
к беловоротничковой преступности в последнее время принимает отчетливо
«карательный» оттенок
3
Третья категория представляет наибольший интерес, так как опровергает ос-
новной постулат работы Сазерленда о том, что беловоротничковая преступность
процветает вследствие снисходительного отношения к ней общества. Безуслов-
но, Сазерленд был прав в том смысле, что в его время общество действительно
занимало толерантную позицию. Активизация общественной борьбы с бело-
воротничковой преступностью, которую спровоцировала работа Сазерленда,
возможно, в корне изменила попустительское отношение всего общества к тому
явлению, на которое сетовал Сазерленд. В целом такого рода данные выявляют
тот факт, что общество считает многие виды беловоротничковых преступлений
более серьезными и заслуживающими более длительного тюремного заключения,
чем большинство рядовых преступлений. Однако есть и исключения из этого
правила – нарушения налогового законодательства и некорректная реклама, как
показывает большинство исследований, не рассматриваются как серьезные пре-
ступления, а большинство видов человекоубийства считаются более серьезными
преступлениями, чем любые злоупотребления «белых воротничков». Тем не менее
беловоротничковые преступления, наносящие тяжелый ущерб людям, как прави-
ло, оцениваются как более серьезные, нежели все остальные виды преступлений
и даже некоторые виды убийства. Исследование Мейера и Шорта
4
показало, что
1
Geis G. On White-Collar Crime. Lexington, Mass, 1982.
2
Goff, Reasons, 1984. Op. cit.; Sutherland, 1983. Op. cit.; Saxon M. White Collar Crime: The Problem
and the Federal Response. Washington, D.C. 1980; Clinard, Yeager, 1980. Op. cit.; Meier R., Short J., Jr. The
consequences of white-collar crime // White- Collar Crime: An Agenda for Research / Eds. by H. Edelhertz,
T. Overcast. P . 23 –49. Lexington, Mass, 1982.
3
Frank J., Cullen F., Travis L. Sanctioning corporate crime: public support for civil and criminal intervention.
Presented to Ann. Meet Midwest. Crim . Justice Assoc, 1984; Cullen F., Link B., Polanzi C. The seriousness
of crime revisited: have attitudes toward white-collar crim e changed? // Criminology. 20. 1982. P . 83 –102;
Cullen F., Clark G., Mathers R., Cullen J.B. Public support for punishing white-collar crime: blaming the victim
revisited? // J. Crim. Justice. 11. 1983 P. 481–493; Jones S., Levi M. Police-Public Relationships. Unpublished
research report, University College, Cardiff, 1983; Salas L., Solano S. N ., Vilchez A. Comparative study of white
collar crime in Latin America with special emphasis on Costa Rica // Revue Internationale de Droit Penale.
53. 1982. P . 505–521. (Более ранние исследования, упоминаются в обзоре: Braithwaite J. Challenging just
deserts: punishing white-collar criminals // J. Crim Law Criminol. 73. 1982. P . 731–742.)
4
Meier R., Short J., Jr. White-collar crime as hazard: perceptions of risk and seriousness // Unpublished
paper: Washington State University, 1984.
Джон Брейтуэйт
312
граждане не только считают беловоротничковые преступления серьезными, они
полагают, что вероятность стать жертвой такого рода преступлений выше, чем
жертвой иных превратностей судьбы, в том числе «обычных» преступлений.
Значение этих трех категорий литературы для юриспруденции в том, что она
демонстрирует политическую, финансовую и моральную несостоятельность сугубо
«карательной» философии наказания. Определяется ли заслуженное наказание
отношением общества к данному преступлению или объективным ущербом,
сторонники «карательной» политики на основе таких материалов вполне могут
сделать вывод о том, что беловоротничковые преступления заслуживают сурового
наказания. Прибавьте к этому материалы, свидетельствующие о том, что про-
цент беловоротничковых преступлений и преступников в масштабах общества
выше, чем процент обычных преступников, и получится, что при неуклонном
проведении «карательной» политики в тюрьмах окажется больше преступников
из среды «белых воротничков», чем обычных. Учитывая же мизерное количество
тюремных камер, занятых на данный момент беловоротничковыми преступни-
ками, и масштабы расходов на заключение в тюрьму, такое развитие ситуации
просто невозможно с политической и финансовой точек зрения. Более того, если
приверженцы политики неуголовного принуждения к исполнению закона в сфе-
ре бизнеса хотя бы отчасти правы, то политика последовательного приведения
в исполнение заслуженного наказания осужденных преступников как раз будет
подрывать законопослушание, что поставит под удар больше жизней и повлечет
за собой миллионные убытки. Ценой справедливого правосудия в таком слу-
чае станут жизни жертв тех беловоротничковых преступлений, которые влекут
за собой физический ущерб (тот самый вид преступлений, к которому общество
настроено наиболее враждебно).
Таким образом, материалы исследований преступности в среде «белых ворот-
ничков» позволяют сделать вывод, что хотя уравнительно-карательные взгляды
на правосудие релевантны моральным выборам в реальном мире, их пыл должен
быть умерен прагматическими соображениями, в частности, о методах контроля
уровня преступности и бюджетных ограничений. Сторонники суровых мер, воз-
можно, отклонят этот вывод, как это сделал фон Хирш
1
, отрицая все остальные
выводы, к которым приводят материалы о преступности «белых воротничков»,
т.е . отрицая тот факт, что преступления «белых воротничков», как субъективно,
так и объективно, являются более серьезными, чем обычные, оспаривая тезис
о том, что беловоротничковые преступления более распространены, чем обычные,
высмеивая предположения о том, что приверженность принципам заслуженного
сурового наказания может быть менее эффективной, чем политика неуголовного
принуждения к исполнению закона либо ее комбинация с политикой предотвра-
щения
2
. То, как в дальнейшем будут развиваться эти три разных направления
в литературе о беловоротничковой преступности, будет иметь большое значение
для тех, кто находится в поиске такой философии наказания, которую можно
1
Von Hirsch A. Desert and white-collar criminality: a response to Dr. Braithwaite // Crim Law Criminol.
73. 1982. P . 1164–1175.
2
Van den Haag E. Comment on «Challenging just deserts: punishing white collar criminals» // J. Crim Law
Criminol. 73. 1982. P . 764–769; Van den Haag E. Reply to Dr. John Braithwaite // J. Crim Law Criminol. 73.
1982. P . 794–796.
Беловоротничковая преступность
313
было бы по справедливости, с соблюдением равенства, применять в реальном,
а не в абстрактном мире.
Литература о беловоротничковой преступности и государственная политика
Первые два предложения издания «White Collar Crime» 1949 г. звучат так: «В этой
книге рассматривается теория преступного поведения. Это попытка преобразова-
ния теории преступного поведения, а не чего бы то ни было еще»
1
. Книга Сазерленда
не преобразовала теорию преступного поведения, но то влияние, которое она оказала
на таких людей, как Ральф Надер, гораздо важнее, чем ее вклад в развитие теории
криминологии.
Как уже отмечалось, в наблюдении Сазерленда о «неорганизованном возму-
щении общества преступлениям «белых воротничков»
2
, вероятно, был элемент
самоотменяющего пророчества. Без того влияния, которое оказал Сазерленд
на образование в области криминологии и юриспруденции, интересно, были бы
правительства западных демократических государств вынуждены «сделать что-ни -
будь» в отношении хотя бы самых очевидных преступлений «белых воротничков»?
В известной мере правительства отреагировали, а учитывая такие примеры, как
Abscam
3
, можно даже сказать, что они перестарались
4
. В годы президентства Картера
борьба с беловоротничковой преступностью с высочайшего благословения самого
президента достигла такого уровня, на котором ФБР отчасти забросило работу
над такими преступлениями, как ограбления банков, и сосредоточило свои силы
на мошенничестве, коррупции и прочих видах беловоротничковых преступлений
5
.
Во многом, если не полностью, эта ситуация изменилась с приходом к власти
Рейгана. Кофи
6
отмечал, что 17% преступных деяний, рассмотренных Генеральной
прокуратурой США в 1981 г., были классифицированы Генеральным прокурором
как «преступления «белых воротничков»». Еще 8% попали в категории «нарушения
правительственных нормативов» или «коррупция должностных лиц». Это, безуслов-
но, означает, что в этом процессе было задействовано значительно больше 25%
федеральных судебных ресурсов, поскольку дела о беловоротничковых преступ-
лениях, как правило, сложнее, чем обычные. Предположительно большинство
рассмотренных нарушений были достаточно мелкими. Обвинения в коррупции
политикам штата Нью-Йорк предъявлялись столь часто, что, по данным одного
исследования, вероятность иметь судимость у членов законодательного собрания
этого штата в 1970-х гг. была в 4 раза выше, чем у обычных граждан
7
.
1
Sutherland, 1949.Op. cit.
2
Sutherland, 1983. Op. cit.
3
Кодовое название секретной антикоррупционной операции ФБР, проводившейся в конце 1970-х гг .,
сокращение от Abdul Enterprises Scam, т.е . «Афера Abdul Enterprises». – Примеч. пер.
4
Ma G. Who really gets stung? Some issues raised by the new police undercover work // Crime and Delin.
28. 1982. P . 165–193.
5
Geis & Goff, 1983. Op. cit.
6
Coffee J. Jr. The metastasis of mail fraud: the continuing story of the «evolution» of a white-collar crime //
Am. CrimLawRev. 21.1983.P.1–28.
7
Katz J. The social m ovement against white-collar crime // Criminology Review Yearb ookl 2 / Ed. by
E. Bittner. Mes singer S. P . 161–181. Beverly Hills, 1980.
Джон Брейтуэйт
314
Сазерленд был бы удивлен тому, сколько после его смерти появилось организа-
ций вроде Управления по охране окружающей среды, Комиссии по безопасности
товаров широкого потребления, Управления по безопасности и гигиене труда,
ведомства по рассмотрению жалоб и правовой поддержке работников открытых
горных месторождений и Управления по охране и гигиене труда на предприятиях
горнодобывающей промышленности.
Уровень смертности от несчастных случаев в угледобывающей отрасли в Соеди-
ненных Штатах, Великобритании, Австралии, Франции и Японии сегодня более чем
в 10 раз ниже прежнего
1
. Есть, однако, и более скептические взгляды на прогресс
в области охраны труда
2
. В Японии, где ежегодно насчитывается более 6000 об-
винений в незаконном загрязнении окружающей среды, уровни несоответствия
стандартам качества воды по содержанию свинца, цианидов, кадмия, мышьяка
и полихлорбифенилов к 1980 г. были в 10 раз ниже, чем в начале 1970-х гг.
3
Даже
в Соединенных Штатах
4
и Великобритании
5
с их менее строгой политикой пресле-
дования нарушителей экологического законодательства во многих реках, которые
когда-то были сильно загрязнены, снова появилась рыба
6
. Умеренное усиление
контроля за соблюдением норм безопасности для товаров широкого потребления
в Соединенных Штатах в 1970-х гг. привело к тому, что количество детских отрав-
лений снизилось на 40%, число скоропостижных смертей младенцев уменьшилось
вдвое и практически полностью вышла из употребления детская одежда для сна,
приводившая к ожогам
7
. По данным Американской федерации потребителей (1983),
Комиссией по безопасности товаров широкого потребления было предотвращено
5 млн травм, приводящих к инвалидности.
В своих недавних работах я уже высказывал убеждение в том, что реформы,
в результате которых правительства передают полномочия на ведение перегово-
ров с компаниями органам контроля, а высшее руководство компаний находится
под наблюдением внутренних подразделений, контролирующих соблюдение за-
конности, способны снизить и уже существенно снизили общий уровень белово-
ротничковой преступности
8
. Интересно, что Ральф Надер, всемирно известный
своим цинизмом в отношении к органам контроля, также отчасти изменил свою
точку зрения: его организация недавно сообщала о сотнях тысяч жизней, спасенных
Управлением по безопасности и гигиене труда, Управлением по защите окружаю-
1
Braithwaite, 1985. Op. cit.
2
Smith R. The impact of OSHA inspections on manufacturing injury rates // J. Hum. Res. 14. 1979. P. 145–170;
Viscusi W. Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace. Cambridge, 1983.
3
Japanese Environment Agency. Unpublished datа Available from the author on request, 1981.
4
Gallese L. Connecticut’s Naugatuck River became a sewer. now even its polluters are cheering the cleanup //
Wall Street J. 16 July, 1982. P . 36–37; Bardach, Kagan, 1982. Op. cit.
5
Storey D. Has economics of environmental law enforcement or has the prosecution of polluters led to
cleaner rivers in England and Wales? // Environ. Plan. A 11 . 1979. P . 897–918.
6
MacAvoy P. The Regulated Industries and the Economy. N .Y ., 1979; Barnett H. Corporate capitalism,
corporate crime // Crime Delin. 27. 1981. P. 4–23; Barnett H. Hazardous waste cleanup: the benefit and cost
of the Reagan Economic Recovery Program. Presented to Ann. Meet. Am. Soc. of Criminol., Denver, 1983.
7
Costle D. Innovative regulation // Econ. Impact. 28 . 1979. P . 8 –14 .
8
Braithwaite J. Corporate Crime in the Pharmaceutical Industry. London, 1984; Braithwaite, 1985. Op. cit.;
Vaughan D. Controlling Unlawful Organizational Behavior: Social Structure and Corporate Misconduct. Chicago,
1983.
Беловоротничковая преступность
315
щей среды, Государственным управлением по безопасности дорожного движения,
Управлением по контролю качества пищевых продуктов и лекарственных средств
и Комиссией по безопасности товаров широкого потребления
1
.
Как утверждает Чамблисс
2
, беловоротничковые преступники представляют
собой один из самых податливых к сдерживанию от совершения преступлений
типов нарушителей по двум причинам: они не ведут преступный образ жизни
в принципе и нарушения закона служат им лишь средством достижения некой
цели; кроме того, их проще «запугать», чем обычных преступников, потому что
им есть что терять в случае возбуждения уголовного дела или публичной оглас-
ки – статус, репутацию, деньги, работу, комфортные условия жизни и семью. Эту
точку зрения поддерживает несколько квазиэкспериментальных исследований
временных рядов и опросов, предполагающих, что «белые воротнички» опасаются
судебного преследования
3
.
По сути, Гейс и я говорим о том, что не только политика устрашения, но и два
других дискредитированных принципа традиционной криминологии – реабили-
тация и ограничения в правах – также эффективны в применении к нарушителям
из «белых воротничков»
4
. Ограничение прав врачей или управляющих шахт, на-
рушивших закон, может означать скорее отзыв лицензии на профессиональную
деятельность или приостановку производства, нежели тюремное заключение;
реабилитация должна осуществляться не в кабинете психиатра, а скорее в ходе
консультаций со специалистом по управлению. Государственная инициатива по ре-
абилитации криминогенных организационных структур будет эффективнее, нежели
то же государственное принуждение, направленное на восстановление душевного
здоровья отдельных лиц.
С другой стороны, материалы исследований также поддерживают представления
о том, что доказать вину преступников из среды «белых воротничков» сложнее, чем
«обычных», в частности, ввиду запутанности этих дел и возможности состоятельных
ответчиков привлечь для защиты одаренных юристов
5
. Этот факт является для сто-
1
Green M., Waitzman N. Business War on the Law: An Analysis of the Benefits of Federal Health/Safety
Enforcement. 2
nd
ed.Washington, D. C ., 1981.
2
Chambliss W., 1967. Types of deviance and the effectiveness of legal sanctions // Wise Law Rev. Summer:
703.P.19.
3
Hopkins A. The anatomy of corpor ate crime // Two Faces of Deviance: Crim es of the Powerless and
Powerful / Ed. by P. Wilson, J. Braithwaite. 214. Brisbane, 1978. P. 31; Holland P. The effectiveness of prosecutions
under the Environment Protection Act. Environmental Paper. No. 2, Melbourne, 1982; Braithwaite, 1983. Op. cit.;
Lewis-Beck M., Alford J. Can government regulate safety? The coal mine example // Am. Polit. Sci. Review. 74.
1980. P . 745–756; Perry C. Safety laws and spending save lives: an analysis of coal mine fatality rates 1930–1979.
Unpublished, Department of Sociology, University of Kentucky, 1981; Stotland E., Brintnall M., L’Heureux A.,
Ashmore E. Do convictions deter hom e repair fraud? // White-Collar Crime: Theory and Research / Ed. by
G. Geis, E. Stotland. 252–265. Beverly Hills, 1980; Block M., Nold F., Sidak J. The deterrent effect of antitrust
enforcement: a theoretical and empirical analysis. Technical Report ISDDE-1 -78, Hoover Institution, Stanford
University, 1980; Boden L. Governm ent regulation of occupational safety: underground coal mine accidents
1973–1975 // Unpublished manuscript. Boston, 1983; Epple D., VisscherM. Environmental pollution: modeling
occurrence, detection and deterrence // J. Law Econ. 27. P . 1984. 29–60; Jesilow P., Geis G., O’Brien M. The
importance of experimental research in deterrence studies // Presented to Ann. Meet. Am. Soc. Criminol. San
Francisco, 1980.
4
Braithwaite & Geis, 1982. Op. cit. P. 292–314 .
5
Levi, 1981. Op. cit.; Sutton A., Wild R. Corporate crime and social structure // Two Faces of Deviance:
Crimes of the Powerless and Powerful / Ed. by P. Wilson, J. Braithwaite. Brisbane, 1978. P. 177–198; Sutton A.,
Джон Брейтуэйт
316
ронников политики неуголовного принуждения к подчинению закону основным
аргументом против карательной политики.
Эмпирические исследования организационных преступлений также выявля-
ют существенное сходство точек зрения ученых на некоторые дополнительные
факторы выбора политики. В крупных корпорациях члены совета директоров
редко занимаются предотвращением корпоративных преступлений, редко в них
участвуют и даже редко о них знают
1
. Этот факт ставит под сомнение предложение
Ральфа Надера о присутствии в советах директоров крупных корпораций директоров
по общественным интересам в качестве меры предотвращения беловоротничковых
преступлений.
Исследования конкретных преступлений, совершенных «от лица» крупных
организаций, постоянно убеждают в существовании либо преднамеренных,
либо допущенных по халатности сбоев в коммуникации, в результате которых
сведения о беловоротничковых преступлениях не доходят до высшего руковод-
ства
2
. Руководству организации это даже на руку, поскольку позволяет сказать
подчиненному: «Я хочу, чтобы ты это сделал, а как ты это сделаешь, я знать
не хочу» – и защитить корпорацию как юридическое лицо от позорных сведений,
доказывающих факт корпоративного злоупотребления. Возможно, однако, что
отсутствие у высшего руководства компании сведений о беловоротничковых
злоупотреблениях, совершенных с целью достижения промежуточных целей или
удовлетворения личных амбиций, противоречащих целям организации в целом,
не в интересах и самих компаний. В аналитической литературе, посвященной
этому вопросу, среди прочих предлагаются такие методы борьбы со злоупот-
реблениями, как государственный мандат на проверку соблюдения законности
и предоставление отчетов, деятельность корпоративных омбудсменов и прочие
способы непосредственного информирования высшего руководства, кадровые
перестановки и законы о защите информаторов.
И наконец, анализ интервью с топ-менеджерами компаний неуклонно под-
тверждает точку зрения о том, что именно позиция высшего руководства, в первую
очередь главы компании, определяет уровень законопослушания в корпорации
3
.
Wild R. Companies, the law and the professions // Legislation and Society in Australia / Ed. by R. Tomasic.
Sydney, 1979. P . 200–212; Rider B., Ffrench L. The Regulation of Insider Trading. N.Y ., 1979; Ogren R. The
ineffectiveness of the criminal sanction in fraud and corruption cases: losing the b attle against white-collar
crime // Am. Crim Law Rev. 11 . 1973. P . 959–988; Green M. The Other Government: The Unseen Power of
Washington Lawyers. N .Y., 1978.
1
U.S . Senate. Report of the Securities and Exchange Commission on Questionable and Illegal Corporate
Payments and Practices. Hearings of Banking, Housing and Urban Affairs Committee, 94th
Cong., 2
nd
Sess, 1976;
De Mott D. Reweaving the corporate veil: management structure and the control of corporate information //
Law Contemp. Prob. 41 . 1977. P. 182 –221; Coffee, 1977. Op. cit. P . 1099–1278; Eisenberg M.A . Legal models
of management structure in the modern corporation: officers, directors and accountants // Calif. Manag. Rev.
63. 1976. P . 363–439; Mace M. Directors: Myth and Reality. Boston, 1971.
2
Geis, 1967. Op. cit.; Stone, 1975. Op. cit.; Conklin J. Illegal But Not Criminal. Englewood Cliffs, 1977;
Coffee J., Jr. Beyond the shut-eyed sentry: toward a theoretical view of corporate misconduct and an effective
legal response // Virgin Law Rev. 63. 1977. P . 1099–1278; Katz J. Concerted ignorance: the social construction
of cover-up // Urban Life. 8 . 1979. P . 295–316.
3
Clinard M. Corporate Ethics and Crime: The Role of Middle Managem ent. Beverly Hills: Sage, 1983;
Brenner S. Molander E. A. Is the ethics of business changing? // Harv. Bus. Rev. 55. 1977. P . 59–70; Baumhart R.
How ethical are businessmen? // Harv. Bus. Rev. 39. 1961. P. 175–176; Cressey D., Moore C. Corporation Codes
Беловоротничковая преступность
317
Более того, по данным опросов, перед менеджерами среднего звена зачастую стоит
дилемма – либо не выполнить задание высшего руководства, либо добиться этой
цели нелегальным способом
1
. Иными словами, в то время как непосредственны-
ми исполнителями преступлений становятся менеджеры среднего звена, именно
высшее руководство задает тон, уровень ожиданий и формирует корпоративную
культуру, допускающую должностные злоупотребления. Эти данные опять-таки
говорят о необходимости проведения реформ, делающих высшее руководство
в равной степени соучастником нелегальной деятельности нижестоящих сотруд-
ников, а также реформ, позволяющих судебное преследование глав компаний,
намеренно закрывающих глаза
2
на формирование криминогенных корпоративных
культур.
Совершенствование концепции беловоротничковой преступности
В этой статье становятся очевидными некоторые недоработки в концепции
беловоротничковой преступности. Но каковы альтернативы? Многие марксис-
ты, последователи Тэйлора, Уолтона и Янга
3
, призвали бы отказаться от законов
капиталистического общества, как способа обозначить область нашего научного
интереса. Однако, признавая законы капиталистического государства, социологи
вовсе не легитимизируют этим интересы правящего класса, когда рассматривают ту
категорию законов, которые предусматривают наказание в основном за преступное
поведение представителей правящего класса. Данные исследований показывают,
что критически настроенные криминологи 1970-х были по сути неправы, заявляя
об отсутствии в обществе консенсуса по поводу законов капиталистического об-
щества (см. ссылки на пятнадцать исследований такого рода в моей предыдущей
статье
4
, однако обратите внимание на методологические оговорки в работах Мита
5
и Каллена и др.
6
).
Если представителей рабочего класса приводит к этому консенсусу ложное
сознание, то это довольно странное ложное сознание, требующее поддерживать
драконовские меры наказания за преступления правящего класса. Социологи
из числа либералов и марксистов также, не смущаясь, могут заручиться сущест-
венной демократической поддержкой законов, карающих преступления «белых
of Ethical Conduct. N .Y., 1980; Kantor R. Powerlessness corrupts: effects of structural variables on organizational
behavior – as seen from the top. Presented to Ann. Meet Am. Sociol. Assoc. San Francisco, 1978; Schelling T.
Command and control // Social Responsibility and the Business Predicament / Ed. by McKie J. P . 79–108.
Washington, D.C., 1974.
1
Getschow G. Some middle managers cut corners to achieve high corporate goals. Wall Street J. November 8.
1979.
2
Fisse B. Respo nsibility, prevention, and co rp or ate crim e // New Zeala nd Universities La w Review
5. 1973. P . 250–279; Wilson L. The doctrine of wilful blindness // Univ. New Brunswick Law J. 28 . 1979.
P. 175–194.
3
Taylor I., Walton P., Young J. The New Criminology: For a Social Theory of Deviance. London, 1973.
4
Braithwaite, 1982. Op. cit. P . 723–763.
5
Miethe T., 1982. Public consensus on crime seriousness: normative structure or methodological artifact? //
Criminology. 20 . P . 515–526.
6
Cullen F., Link B., Travis L., Wozniak J. Consensus in crime seriousness: empirical reality or methodological
artifact? Presented to Ann. Meet. American Society of Criminology. Denver, 1983.
Джон Брейтуэйт
318
воротничков», в качестве основы для своих исследований. Те, кто выбирает
исследование нарушений «политически определенных прав человека»
1
или иные
надуманные определения нарушений, не заслуживают внимания в силу того, что
пытаются привязать свои собственные представления о нравственности к соци-
ологии, что делает их результаты нерелевантными для тех, кто не разделяет этих
представлений.
Альтернативное влиятельное определение беловоротничкового преступления
сформулировал Эдельхерц2:
Незаконное деяние либо ряд незаконных деяний, совершенных не физическими
методами, а посредством умышленного сокрытия информации или обмана с целью
приобретения денежных средств либо имущества, во избежание уплаты или потери
денежных средств или имущества, либо с целью обретения личного или делового
преимущества.
Первый недостаток этого определения заключается в том, что оно оставляет
в стороне те преступления «белых воротничков», которые причиняют людям фи-
зический ущерб и которые, как мы уже убедились, вызывают наибольшее него-
дование в обществе. Во-вторых, определение Эдельхерца отменяет предпосылку
Сазерленда о совершении данного рода нарушений при исполнении профессио-
нальных обязанностей. На практике применение такого определения в эмпири-
ческих исследованиях приводит к тому, что большинство выявленных ими «бе-
ловоротничковых» преступников оказываются «голубыми воротничками»
3
; дело
в том, что в большинстве своем нарушители закона, для собственного обогащения
прибегающие к обману и сокрытию сведений и которым наиболее вероятно грозит
судебное обвинение, занимаются мошенничеством против системы соцобеспече-
ния. Исследования в области преступлений, связанных с мошенничеством в сфере
соцобеспечения, требуют совершенно иной теоретической разработки. С другой
стороны, как отмечают Эдельхерц и Роговин
4
, определение, нейтральное в отно-
шении социального положения преступника, необходимо в интересах общества,
поскольку ситуация, когда государство определяет меру наказания с учетом статуса
преступника, неприемлема.
Блох и Гейс
5
в попытке классифицировать преступления на как можно более
гомогенные группы предложили следующие определения: преступления, совер-
шаемые (1) отдельными индивидуумами, (2) наемными работниками против на-
нимателей, (3) ответственными служащими в интересах корпорации, (4) агентами
корпорации против общества в целом и (5) торговцами против потребителей.
Подобных классификаций было предложено множество
6
,нониоднаизнихнеоб-
ладает достаточным авторитетом, чтобы исчерпывающе определить все деление
этого поля.
1
Schwendinger H., Schwendinger J. Defenders of order or guardians of human rights? // Critical Criminology /
Ed. by Taylor I. Walton P., Young J. 113 –146. London, 1975.
2
Edelhertz, 1970.
3
Работниками физического труда. E. g . Hagan et al., 1980. Op. cit. P . 802 –820.
4
A National Strategy for Containing White-Collar Crime / Ed. by H. Edelhertz, C. Rogovin. Lexington,
1980.
5
Bloch H., Geis G. Man. Crime and Society. 2
nd
ed. N .Y ., 1970.
6
Shichor, 1983. Op. cit.
Беловоротничковая преступность
319
Самую влиятельную классификацию предложили Клинард и Куинни
1
. Эта
классификация различает преступления на рабочем месте и корпоративные белово-
ротничковые преступления: «Преступления на рабочем месте – это преступления,
совершаемые индивидуумами в личных целях в ходе исполнения профессиональ-
ных обязанностей, а также преступления, совершаемые наемными работниками
против нанимателей». Обратите внимание на то, что это определение охватывает
множество преступлений «голубых воротничков», совершенных на рабочем месте.
Корпоративные же преступления определяются как «преступления, совершаемые
служащими корпораций в интересах корпорации, а также как преступления, соверша-
емые корпорацией в целом». Вариантом данного определения является определение
«организационного преступления» Шрагера и Шорта
2
; преимущество последнего
в том, что оно уточняет определение корпоративного преступления, поясняя, что
в рамки этого понятия входят преступления, совершаемые и общественными,
и частными организациями. Классификацию Клинарда и Куинни на сегодняшний
день поддерживают Гейс
3
, Крамер
4
и Грабоски
5
.
Возможно, наиболее целесообразно продолжать работу в данной области, изна-
чально придерживаясь определения Сазерленда, по крайней мере это даст возмож-
ность исключить из определяемой области мошенничества в сфере соцобеспечения
и махинации с кредитными картами. Кроме того, следуя логике Клинарда и Ку-
инни, понятие преступления на рабочем месте должно быть отделено от понятия
корпоративного, или же организационного, преступления.
Корпоративные преступления как основная проблемная сфера, таким образом,
представляют собой обширное, но при этом достаточно однородное пространство
для формирования внятных теорий. В то время как используемые теории бело-
воротничковых преступлений уже показали свою ненадежность, более сильная
теория корпоративных, или организационных, преступлений имеет все шансы
на успешное развитие. Сфера преступлений на рабочем месте гораздо менее од-
нородна: спектр преступлений наемных работников против нанимателей очень
широк – начиная с мошенничества врачей, обворовывающих своих пациентов.
Общие теории преступлений на рабочем месте сформировать наверняка столь же
непросто, как и обобщить понятие беловоротничковой преступности, и развитие
в данной области также связано с исследованием конкретных типов профессио-
нальных преступлений
6
.
1
Clinard M., Quinney R. Criminal Behavior Systems: A Typology. N .Y., 1973.
2
Schrager, Short, 1978. Op. cit. P . 407–419.
3
Geis, 1982. Op. cit. P . 217.
4
Kramer, 1984. Op. cit. P . 168.
5
Grabosky P. Corporate c rime in Au stralia: an agenda for resear ch // Austr alian and New Z ealand J.
Criminol. 17. 1984. P . 95–107.
6
Quinney R. Occupational structure and criminal behavior: prescription violations by retail pharmacists //
Soc. Prob. 11 . 1963. P . 179–185; Pontell H., Jesilow P., Geis G. Policing physicians: practitioner fraud and abuse
in a government medical program // Soc. Prob. 30 . 1982. P . 117–125.
Дональд Блэк
320
ПрестуПление как социальный контроль1
Дональд Блэк2
Пер. Е .С . Бормотова
Источник: Black Donald. Crime as Social Control. American Sociological Review. Vol. 48 . No 1 (Feb.,
1983). P. 34 –45.
Социологическая теория социального контроля прогнозирует и объясняет то,
что люди понимают под девиантным поведением и как относятся к нему. Одним
из проявлений социального контроля является так называемый самосуд (self-help):
выражение недовольства путем одностороннего проявления агрессии в виде насилия
над другим человеком или уничтожения имущества. Принято считать, что в запад-
ных странах самосуд еще в период Средневековья был ограничен в законодательном
порядке и сохранился преимущественно в традиционных – особенно лишенных
государственности – обществах, изучаемых антропологами. На самом деле по боль-
шей части тип поведения, классифицируемый как преступление в современных
обществах, как, например, в Соединенных Штатах, во многом напоминает традици-
онные модели социального контроля и вполне может рассматриваться как самосуд.
Далее изложены некоторые предположения, включая возможность прогнозирования
и объяснения значительного количества преступлений с помощью социологической
теории самосуда, которая является ответвлением теории социального контроля.
В определенном смысле поведение, рассматриваемое как преступное, зачас-
тую имеет совершенно противоположный смысл: многие преступления далеко
не имеют целью намеренное нарушение запретов, но имеют моральную подопле-
ку – стремление восстановить справедливость. Это своего рода метод разрешения
конфликтов, возможно, способ наказания или даже высшая мера наказания.
В правовом же контексте это самосуд. В той мере, в какой преступление определяет
поведение другого человека – жертвы – как девиантное или отвечает на него как
на девиантное, оно является видом социального контроля3
. И в этой мере есть воз-
можность предсказать и истолковать преступление в контексте социологической
1
Поддержка данной работы была обеспечена Программой по развитию социологии и правоведения
Национального Научного Фонда. Рецензенты черновой версии статьи: M.P. Baumgartner, John L. Co-
maroff, Mark Co oney, Jack Gibbs, Richard O. Lempert, Craig B. Little, Sally Engle Merry, Alden D. Miller,
Calvin K. Morrill, Trevor W. Nagel, Lloyd E. Ohlin, Alan Stone. Более подробная версия этой статьи содер -
жится в книге под редакцией Дональда Блэка «На пути к созданию общей теории социального контро-
ля» (Black D. (ed.) Toward a General Theory of So cial Control. N .Y., 1983).
2
Биографические сведения об авторе см. на стр. 131.
3
Понятие социального контроля в данной статье относится конкретно и исключительно к любому
процессу, определяющему отношение людей к девиантному поведению (Black D. The Behavior of Law.
N.Y ., 1976. P . 105). Это широкое понятие, включающее в себя столь различные явления, как негодо-
вание и неодобрение, порицание или выговор, увольнение из организации, арест или судебная тяж-
ба, тюремное заключение, отправка в психиатрическую больницу, массовые беспорядки или репрес-
сии. Однако это понятие не влечет за собой никаких предположений по поводу влияния социального
фактора на конформизм, на общественный строй и на что бы то ни было еще, а также не имеет отно-
шения к субъективным значениям социального контроля для тех, кто осуществляет его или испыты-
вает его воздействие.
Преступление как социальный контроль
321
теории социального контроля, и в частности теории самосуда
1
. Вслед за рассмот-
рением явления самосуда в традиционных и современных условиях я предлагаю
вам вкратце ознакомиться с рассуждениями о так называемом конфликте закона
и самосуда, предупреждении преступлений, об отношении к самосуду судебных
чиновников и, наконец, о проблеме прогнозирования и интерпретации собственно
самосуда.
Самосуд в традиционных обществах
По большей части поведение, определяемое антропологами как улаживание
конфликтов, социальный контроль или даже применение закона в племенных
и традиционных сообществах, в современном обществе считается преступлением,
что особенно очевидно в случае жестоких мер возмездия, таких как убийство, кров-
ная месть, драки, нанесение увечий и избиение, но касается и конфискации либо
уничтожения имущества, а также других форм лишения собственности и унижения.
Подобные действия, как правило, являются выражением негодования одного че-
ловека или группы по отношению к другому человеку или группе
2
. Так, например,
один антрополог отмечает, что в племени бена-бена в высокогорье Новой Гвинеи,
как и в большинстве племен этого региона, «жестокие виды самосуда не только
не запрещены, но и поощряются в качестве метода социального контроля»
3
.То же
самое можно сказать о различных сообществах на всем земном шаре. С другой
стороны, в большинстве традиционных обществ насилие – довольно редкое яв-
ление, по крайней мере некоторые его виды порицаются во всех таких обществах.
Дальнейший обзор не претендует на полное описание, поскольку включает в себя
примеры только наиболее жестоких социальных норм и видов самосуда; для начала
рассмотрим убийство.
В одном сообществе индейцев майя в Южной Мексике, например, если чело-
века убивают из засады, он автоматически считается виноватым, и все признают,
что убиенный сам навлек на себя смерть, совершив какой-то проступок: «Убийство
считается реакцией на преступление, а не преступлением как таковым»
4
. Согласно
наблюдениям, в некоторых племенах экваториальной Африки убийство редко со-
вершается с целью наживы, но практически всегда является следствием гнева или
какого-то конфликта
5
. Эскимосы Американской Арктики также убивают людей
1
В данном контексте самосуд означает выражение недовольства путем проявления односторонней
агрессии и тем самым отличается от методов социального контроля, задействующих третью сторону –
полицейских или судей, и от видов реакции избегания, таких как дезертирство и развод (эта концепция
самосуда заимствована из совместной работы с М.П. Баумгартнером (M.P. Baumgartner).
2
Moore S. Legal liability and evolutionary interp retation: som e aspects of strict liability, self-help and
collective responsibility // The Allocation of Responsibility / Ed. M. Gluckman. Manchester, 1972. P . 51–107.
3
Langness L. Violence in the New Guinea highlands / Eds. Short J., Jr., aWolfgang, M. Collective Violence.
Chicago, 1972. P . 171–185. Примеры самосуда в традиционных сообществах приводятся здесь в настоя-
щем времени (известном в антропологии как «этнографическое настоящее»), хотя многие из рассмат-
риваемых практик существенно изменились – если не исчезли вообще – с момента первоначально-
го наблюдения.
4
Nash J. Death as a way of life: the increasing resort to homicide in a Maya Indian community // American
Anthropologist. 69 . 1967. P. 445–470.
5
Bohannan P. Patterns of murder and suicide // African Homicide and Suicide / Ed. Bohannan P.
P. 230 –266. Princeton, 1960.
Дональд Блэк
322
в качестве возмездия за различного рода проступки, а именно супружескую измену,
оскорбление и просто за зловредность
1
; помимо этого стоит привести еще один
пример: в племени ифугао на Филиппинах считается, что каждый «уважающий
себя мужчина» должен убить неверную жену, которую застал in flagrante delicto
2
.
По сути, в этих племенах в частном порядке осуществляется высшая мера наказа-
ния, однако в отличие от наказаний, налагаемых государством, частный самосуд,
как правило, носит характер мести или даже кровной мести, обоюдного насилия
и может длиться месяцами или годами
3
. Более того, человек, убиваемый из мести,
может сам и не являться убийцей, поскольку в этих сообществах конфликты меж-
ду людьми, не связанными кровным родством, практически всегда улаживаются
по схеме коллективной ответственности или, точнее, коллективной виновности,
в рамках которой все члены семьи или иной группы несут ответственность за по-
ведение своих сородичей
4
.
Другие формы насилия в большинстве случаев тоже выражают негодование.
У представителей племени яномамо в Венесуэле и Бразилии, например, женщины
регулярно подвергаются телесному наказанию своими мужьями: «В большинс-
тве случаев наказание, определяемое разгневанными мужьями, принимает форму
ударов рукой или палкой, но многие мужья проявляют еще большую жестокость»
5
.
В некоторых регионах Восточной Африки «мужья часто применяют к своим же-
нам физическое насилие – иногда это пощечина, иногда удар кулаком, ногой или
палкой»
6
; а в перуанском племени колла муж может избить свою жену, «когда
ее поведение того заслуживает» – например, если она «ленивая» или «путается
с другими мужчинами»
7
. В некоторых племенах наказанием для женщин служит
изнасилование группой мужчин, или групповое изнасилование
8
. Тем не менее,
судя по всему, везде в большинстве случаев насилие осуществляется мужчинами
над другими мужчинами.
Уничтожение имущества аналогичным образом может быть видом социального
контроля. Крайней формой его является поджог жилища – довольно частая практи-
ка, например, в некоторых регионах Восточной Африки
9
. Могут быть уничтожены
животные, зеленые насаждения и другая собственность. У индейцев племени шайен,
1
Hoebel A. The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge, 1954; van den
Steenhoven G. Leadership and Law among the Eskimos of the Keewatin District, Northwest Territories Doctoral
dissertation, Faculty of Law, University of Leiden, 1962.
2
На месте преступления (лат.) . – Примеч. пер. Barton R. // Ifugao Law. Berkeley, [1919] 1969.
3
Otterbein K., Otterbein C. An eye for an eye, a tooth for a tooth: a cross-cultural study of feuding // American
Anthropologist. 67. 1965. P . 1470–1482; Rieder J. The social organization of vengeance // Toward a General
Theory of Social Control / Ed. Black D. N .Y., 1983; Rieder J. The social organization of vengeance // Toward
a General Theory of Social Control / Ed. Black D. N.Y., 1983.
4
Moore S., 1972. Op. cit.
5
Chagnon. Yanomama: The Fierce People. Second edition. N.Y ., 1977.
6
Edgerton R. Violence in East African tribal societies. P . 159–170 // Collective Violence / Eds. Short J., Jr.,
Wolfgang M. Chicago, 1972.
7
Bolton R., Bolton C. Domestic quarrels among the Qolla. Paper presented at the annual meeting of the
American Anthropological Association, New Orleans, Louisiana, 1973. Published in Spanish as Conflictos en
la FamiliAndina. Cuzco, 1975.
8
Llewellyn K., E. Adams on H. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Ju risprudence.
Norman, 1941.
9
Edgerton, 1972. Op. cit.
Преступление как социальный контроль
323
живущих в американских прериях, принято убивать лошадь, принадлежащую
человеку
1
, а в Северной Албании могут убить собаку
2
. В Ливане был случай, когда
один разъяренный мужчина обрезал ветки грецкого ореха, принадлежащего обид-
чику (позже он был наказан за это как преступник)
3
. В племени колла в качестве
наказания иногда наносится ущерб урожаю, т.е. «когда человек методично выдерги-
вает из земли картофельные побеги своего врага до того, как образовались клубни»
4
.
Эскимосы могут подговорить своих детей уничтожить запасы еды обидчика, и то,
что с виду кажется детскими шалостями, на самом деле является тщательно спла-
нированным актом мести
5
.
Конфискация имущества также выступает в качестве меры социального контро-
ля, и то, что современному наблюдателю с первого взгляда могло бы показаться не-
оправданным воровством или грабежом, во многих случаях оказывается возмездием
за проступок жертвы. В племени пигмеев мбути в Заире, например, обыкновенная
с виду кража может признаваться всеми как «неофициальная санкция», применен-
ная к человеку, который навлек на себя «общественное негодование по той или иной
причине»
6
. В племени колла моралистический характер воровства особенно очеви-
ден, «когда украденный предмет не имеет никакой ценности для вора»
7
. И наконец,
стоит отметить, что там, где женщины считаются собственностью своих отцов или
мужей, изнасилование иногда становится средством мести тому или иному мужчи-
не. Судя по всему, именно по этому принципу совершались некоторые групповые
изнасилования, признанные преступлениями, в Англии ХIV в., где, например,
группа мужчин могла напасть даже на вдову в качестве мести ее покойному мужу
8
.
Таким образом, в некоторых случаях изнасилование можно рассматривать как один
из видов конфискации.
Самосуд в современном обществе
По большей части поведение, определяемое в современных обществах как пре-
ступное, напоминает способы улаживания конфликтов (описанные выше), наблю-
даемые в традиционных обществах, в которых почти отсутствуют законы (в смысле
инструмента государственного социального контроля
9
). В основном такого рода
поведение имеет целью осуществить наказание или является выражением негодо-
вания, будь то осознанный или импульсивный поступок, совершенный хладнок-
ровно или в состоянии аффекта. В некоторых случаях это попытка возмездия или
возмещения нанесенного ущерба; эта реакция может последовать через довольно
1
Llewellyn K., Hoebel E. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence. Norman,
1941.
2
Hasluck M. The Unwritten Law in Albania. Cambridge, 1954.
3
Roth G., J. The social dynamics of dispute settlement in a Sunni Muslim village in Lebanon // The Disputing
Process – Law in Ten Societies / Eds. by Nader L., Todd H., Jr. N .Y ., 1978. P . 152–180 .
4
Bolton R . Aggression and hypoglycemiAmong the Qolla: a study in psy chobiological anthropology //
Ethnology. 12 . 1973. P. 227–257.
5
van den Steenhoven, 1962. Op. cit.
6
Turnbull C. Wayward Servants: The Two Worlds of the African Pygmies. Garden City, 1965.
7
Bolton, 1973. Op. cit.
8
Hanawalt B. Crime and Conflict in English Communities. 1300 –1348 . Cambridge, 1979.
9
Black D. The boundaries of legal sociology // Yale Law Journal. 81 . 1972. P. 1086–1100.
Дональд Блэк
324
долгий промежуток времени после нанесенного ущерба – например, несколько
недель, месяцев или даже лет спустя, а также после целого ряда деяний, которые
по отдельности рассматриваются лишь как незначительные проступки, но в целом
считаются недопустимыми; либо это может быть мгновенная реакция на действия
обидчика – например, в случае драки или иного конфликта, на нападение, кражу,
оскорбление или нанесение увечий.
Например, так же как в племенных и прочих традиционных сообществах, боль-
шинство преднамеренных убийств в современном мире являются реакцией на то
поведение, которое убийца считает девиантным. В течение 1969 г. в Хьюстоне,
например, более половины убийств совершались в ходе «ссор», а еще одна чет-
верть – в результате предполагаемой «самозащиты» либо были «спровоцированы»,
в то время как лишь чуть более одной десятой убийств были совершены с целью
наживы, во время кражи или ограбления (по подсчетам Лундсгарде
1
; см. также
Вольфганг
2
). Убийства часто совершаются на почве супружеской измены и других
проступков, имеющих отношение к сексу, любви или верности, в ходе бытовых
ссор (по поводу финансов, алкоголя, домашних дел), в качестве реакции на ос-
корбление личного достоинства, из-за конфликтов по поводу долгов, имущества
и опеки над детьми, а также решения прочих вопросов о добре и зле. Среди дел,
упомянутых в исследовании по Хьюстону, был случай, когда молодой человек
убил своего брата в пылу ссоры из-за сексуальных авансов последнего в адрес его
младших сестер; в другом случае мужчина убил свою жену после того, как она
«спровоцировала» его на это в ходе спора о том, какой из нескольких счетов им сле-
дует оплатить; в третьем случае женщина убила своего мужа во время ссоры, когда
он ударил ее дочь (свою падчерицу), а еще одна женщина убила своего 21-летнего
сына за то, что «он путался с гомосексуалистами и наркоманами»; еще в двух случаях
люди умерли от ран, полученных в ходе столкновения из-за парковки автомобиля
3
.
Как и убийства в традиционных обществах, описываемые антропологами, боль-
шинство намеренных убийств в современном обществе можно классифицировать
как меру социального контроля, а именно как самосуд, даже если официальный
закон признает эти деяния преступлениями
4
. С этой точки зрения очевидно, что
высшая мера наказания довольно распространена в современной Америке (в Техасе
убийство входит в десятку основных причин смерти), хотя это практически всегда
личное, а не общественное дело.
Большинство видов поведения, которые юрист определил бы как физическое
насилие, также могут рассматриваться как виды самосуда: в подавляющем боль-
шинстве случаев фигуранты дела знают друг друга, и, как правило, довольно близ-
1
Lundsgaarde H. Murder in Space City: A Cultural Analysis of Houston Homicide Patterns. N .Y ., 1977.
2
Wolfgang M. Patterns in Criminal Homicide. N.Y., [1958] 1966. Ch . 10 .
3
Lundsgaarde, 1977. Op. cit.
4
Преступления с целью защиты своих интересов могут рассматриваться отдельно от других кате-
горий проступков, определяемых как преступления: сюда относятся некоторые виды преступлений,
обусловленных жаждой наживы (ограбление с целью обогащения или продажа запрещенных товаров
и услуг) и развлечений (занятие азартными играми и распитие спиртных напитков несовершеннолет-
ними). Однако нельзя отрицать тот факт, что некоторые преступления вовсе не однозначны: напри-
мер, несчастный случай может быть одновременно следствием разногласий и использован с целью на-
живы, как, допустим, если кого-то убивают в ходе ссоры, а потом грабят.
Преступление как социальный контроль
325
ко, и физическое насилие осуществляется в пылу гнева или ссоры
1
. Как правило,
физическое насилие является наказанием – например, когда муж избивает или
иным образом калечит свою жену за то, что она не соответствует его ожиданиям.
Например, в одном случае, дошедшем до сведения полиции Бостона, женщина
пожаловалась на то, что муж избил ее за то, что она не успела приготовить ужин
до его возвращения с работы
2
, что, впрочем, возможно, в свою очередь являлось
тем способом, которым эта женщина пыталась выразить недовольство мужем
3
.
С помощью насилия отстаиваются и иные ценности: в одном случае, произо-
шедшем в крупном северо-восточном городе и о котором, судя по всему, никто
не сообщил в полицию, братья одной девушки избили ее бойфренда за то, «что он
подсаживал ее на наркотики», а еще в одном случае молодого человека ударили
ножом за сотрудничество с полицией при расследовании дела об ограблении
4
.
В случае, что имел место в Вашингтоне, округ Колумбия, и закончился арестом,
юноша застрелил главаря своей банды за то, что тот взял себе больше положенной
доли при разделе награбленного
5
. Годы спустя этот же парень застрелил человека,
который угрожал молодым женщинам, среди которых была девушка виновного,
в своем же районе, и хотя он признал себя виновным в «нападении с помощью смер-
тельного оружия» и был отправлен в исправительное учреждение, неудивительно,
что он считал свой поступок «совершенно правильным», а поведение своей жертвы
«совершенно недопустимым»
6
.
Аборигены, арестованные за насилие в колониальных обществах, вероятно,
придерживаются похожей точки зрения: они могут гордиться тем, что совершили,
и открыто признавать это, даже если иностранные власти осуждают их как пре-
ступников
7
. В Европе арестованные за незаконное проведение дуэлей, которые
также являются способом разрешения конфликтов, как правило, не испытывали
угрызений совести по тем же причинам
8
. Так, например, один из осужденных за ду-
эль во Франции, когда священник перед повешением предложил ему помолиться
о прощении, воскликнул: «Вы называете один из самых искусных ударов шпагой
в Гаскони преступлением?»
9
Более того, как и в случае с дуэлями, насилие в совре-
1
Vera Institute of Justice Felony Arrests: Their Prosecution and Disposition in NY City’s Courts. N.Y.,
1977 (далее – Vera Institute, 1977).
2
Black D. The Manners and Customs of the Police. N.Y ., 1980. P . 161.
3
Baumgartner M. Social control from below // Toward a General Theory of Social Control / Ed. by Black D.
N.Y ., 1983.
4
Merry S. Urban Danger: Life in a Neighborhood of Strangers. Philadelphia, 1981. P . 158, 180–181 .
5
Allen J. Assault with a Deadly Weap on: The Auto-biogr aphy of a Street Criminal / Ed. by D. Kelly,
P. Heymann. N .Y ., 1977. P. 40 –43 .
6
Ibid. P . 62–66, 69–70.
7
Это, в частности, относится к народности нуэр в Судане – в те времена, когда он был британской
колонией. Один [британский] офицер, у которого большой опыт общения с африканцами, рассказывал
мне, что подсудимые из племени нуэр примечательны тем, что очень редко лгут в процессе слушания
дел правительственным трибуналом – в этом нет необходимости, поскольку они сами жаждут подтвер-
дить тот ущерб, который был ими нанесен, тем самым продемонстрировав, что это был акт возмездия
за тот ущерб, который потерпевший нанес им ранее (Evans-Pritchard E.E. The Nuer: A Description of the
Modes of Livelihood and Political Institutes of a Nilotic People. London, 1940. P . 171–172).
8
Pitt-Rivers J. Honour and social status // Honour and Shame: The Values of Mediterranean Society / Ed.
by Peristiany J.G . Chicago, 1966. P . 19–77 .
9
Baldick R. The Duel: A History of Duelling. London, 1965. P . 62.
Дональд Блэк
326
менных обществах зачастую предписывается кодексом чести, а тот, кто уклоняется
от него, считается трусом
1
.
Многие преступления, связанные с конфискацией или уничтожением имущес-
тва, также носят скорее нормативный характер, как выясняется, когда становятся
известны все подробности: бывают, например, ограбления и кражи, совершаемые
в качестве возмещения морального ущерба. Фигурантами одной трети всех ограб-
лений в Нью-Йорке, закончившихся арестом, становятся люди, ранее имевшие
некие личные отношения
2
, и нередко эти преступления являются выражением
негодования грабителя по отношению к жертве. Например, в одном из таких дел,
расследованных бостонской полицией, женщина узнала от соседей о том, что
пока ее не было дома, «ее супруг, проживающий отдельно, проник в ее квартиру,
все там разгромил, погрузил всю ее одежду в свою машину и скрылся, предположи-
тельно, в направлении своего нового дома, что в несколько сотен миль отсюда»
3
;
и хотя конкретно причина негодования этого мужчины не была озвучена, кажется
очевидным, что его действия имели в известном смысле карательный характер,
и, безусловно, его бывшая жена также хорошо это понимала. В одном случае,
имевшем место в Нью-Йорке и закончившемся двумя арестами за ограбление,
две афроамериканки в полночь вломились в дом пожилой белой женщины, чтобы
«разобраться» с ней, потому что та ранее днем отчитала их детей за то, что они
бросали камни в ее окно
4
. Преступление также может быть совершено против
конкретного человека с целью выразить недовольство им целой группы людей
вроде жителей окрестностей или сообщества, о чем наглядно свидетельствуют
слова одного бывшего грабителя, который в своей автобиографии отмечает, что
на раннем этапе своей «карьеры» он выбирал жертв, отчасти руководствуясь
нравственными принципами: «Мы всегда старались выбирать тех, кого соседи не-
долюбливали, или тех, кто плохо вел себя по отношению к жителям окрестностей...
Мне приятно думать, что все дома, которые мы ограбили, куда мы вламывались,
принадлежали своего рода плохим парням»
5
.
Однако должно быть очевидным, что жертвы преступлений моралистического
характера могут совершенно не подозревать, почему выбрали именно их, особенно
если обидчик – незнакомый человек. Подобные преступления, таким образом,
можно рассматривать как скрытый метод социального контроля
6
.
Еще один возможный вид защиты собственных интересов – это разбойное на-
падение, или ограбление с применением насилия. Так, например, в Нью-Йорке,
где более трети людей, арестованных за ограбление, знакомы со своими жертвами,
преступления часто совершаются на почве ссоры по поводу денег
7
. Например,
в одном из случаев женщина сообщила о том, что ее сестра со своим молодым
1
Werthman C. Delinquency and m oral char acter // Delinquency, Crime, and Social Process / Eds. by
D. Cressey, D. Ward. P . 613–632. N .Y ., 1969; Horowitz R. and Schwartz G. Honor, normative ambiguity and
gang violence // American Sociological Review. 39. 1974. P . 238–251.
2
Vera Institute, 1977. Op. cit. P. 82 .
3
Black D. The Manners and Customs of the Police. N.Y ., 1980. P . 115.
4
Vera Institute, 1977. Op. cit. P. 88 .
5
Allen, 1977. Op. cit. P. 39–40 .
6
Ср.: Becker, Howard S., 1963 Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. N .Y ., 1963. P . 20.
7
Vera Institute, 1977. Op. cit. P. 65–71.
Преступление как социальный контроль
327
человеком украли у нее кошелек и 40 долл., применив физическое насилие и уг-
рожая убить ее ребенка, но впоследствии она пояснила, что инцидент произошел
на почве недопонимания: бойфренд хотел получить назад свои деньги за детскую
коляску, которую купил для нее, в то время как она думала, что это подарок
1
.
Создается впечатление, что во многих случаях ограбление является альтернатив-
ным законному способом вернуть долг, что справедливо и для случаев растраты,
хотя это преступление может просто выражать недовольство сотрудника своим
работодателем-жертвой
2
.
Поведение, известное как вандализм, или злонамеренная порча имущества,
также во многих случаях оказывается формой социального контроля. Далеко
не будучи просто «злонамеренным», «не прагматичным», или «негативистским»,
и совершаемым «без цели и какого-либо смысла»
3
, включая материал, процити-
рованный в сноске 5 на стр. 324 , вандализм в современном обществе по боль-
шей части подобен символическому уничтожению урожая, животных и прочих
материальных благ в традиционных сообществах – только в то время, когда,
допустим, индеец убивает лошадь, современный мститель крушит автомобиль
обидчика. Так, например, в одном американском квартале, где не хватает места
для парковки, жители разработали собственную систему распределения этих
мест, со своими правилами и правоприменительными процедурами. Зимой, как
гласит одно из правил, тот человек, который расчищает место для парковки,
становится его «владельцем», а злостные нарушители этого правила находят
свои автомобили разукрашенными краской или поврежденными иным образом
4
.
Вандализм может быть отомщен по принципу «око за око», т.е. путем нанесения
ответного ущерба: в одном городе на Северо-Востоке США молодой человек
обнаружил, что кто-то сломал радиоантенну на его автомобиле; порасспросив
детей в округе, он выяснил, кто это сделал, и отомстил, проколов шины авто-
мобиля обидчика
5
.
Коммерческая недвижимость и жилища также могут пострадать в качестве
наказания своих владельцев или обитателей – статистика поджогов насчитывает
множество таких случаев
6
. Менее суровые меры, однако, применяются гораздо
чаще: например, в одном из случаев, произошедших в пригороде Нью-Йорка,
молодой человек в пылу ссоры проехал на своей машине по чьему-то газону,
в другом случае несколько молодых людей ночью разрисовали краской дом од-
ного пожилого человека за то, что он позвонил в полицию, чтобы разогнать их,
когда они сидели неподалеку в своих машинах, попивая пиво и слушая музыку
(Baumgartner). Если были бы известны все факты, то, весьма вероятно, выяснилось
бы, что в большинстве случаев якобы бессмысленный и стихийный вандализм
1
Ibid. P . 69 –70.
2
См.: Cressey D.R . Other People›s Money: A Study in the Social Psychology of Embezzlement. Glencoe,
195. P . 57–59, 63–66 .
3
Cohen J., Albert K. Delinquent Boys: The Culture of the Gang. N .Y ., 1955. P. 25–30 .
4
Thomas-Buckle S., Buckle L. Doing unto others: disputes and dispute processing in an urban American
neighborhood // Neighborhood Justice: Assessment of an Emerging Idea / Eds. by R. Tomasic and M. Feeley.
N.Y ., 1982. P. 78–90.
5
Merry, 1981. Op. cit. P . 179.
6
Hanawalt, 1979. Op. cit. P . 90–91.
Дональд Блэк
328
является способом мести молодых людей взрослым
1
. Иногда такие поступки могут
даже совершаться детьми с благословения родителей – аналогично уже упомя-
нутым в примере детям эскимосов
2
. Если обидчиками являются сами родители,
то применяются другие стратегии. В индейском племени тарахумара, обитающем
в Северной Мексике, дети, недовольные своими родителями, часто сбегают из дома,
живя у родственников по нескольку дней, прежде чем вернуться домой
3
. У детей
племени колла есть такой же обычай – у них это называется «потеряться»
4
. Сов-
ременные дети тоже так делают, хотя наряду с вандализмом это поведение, как
правило, считается демонстрацией непослушания.
И наконец, стоит отметить, что практика коллективной ответственности, когда
все представители определенной социальной категории несут ответственность за по-
ведение каждого из своих собратьев, существует как в современных, так и в тради-
ционных обществах. Это особенно очевидно во время войн, революций, массовых
беспорядков, когда любой человек может пострадать за деяния кого-то другого,
однако и в мирные времена на первый взгляд стихийные проявления насилия
зачастую можно истолковать в этом смысле: например, сегодня офицер полиции
может стать жертвой неожиданного нападения незнакомца из-за поведения одно-
го или нескольких своих коллег-офицеров в прошлом. Кажущиеся стихийными
преступления иного рода также могут совершаться по принципу коллективной
ответственности. Так, например, темнокожий насильник объяснял то, что выбирал
белых жертв, жаждой мести белым людям в целом:
Мне доставляло удовольствие бросать вызов законам белого человека, пренебрегать
его системой ценностей и осквернять его женщин – и этот момент, думаю, доставлял
мне наибольшее удовлетворение, поскольку меня всегда приводил в бешенство тот ис-
торический факт, как белый человек обращался с черной женщиной; я чувствовал, что
осуществляю отмщение
5
.
Точно так же бывший грабитель рассказывал о том, что когда-то выбирал своих
жертв преимущественно среди состоятельных людей, но не только потому, что
у них можно больше украсть: «Мне действительно не нравились эти люди, потому
что они вели себя так, как будто считали, что лучше других, потому что они богаче»
6
.
Люди могут нести коллективную ответственность за своих соседей по району,
за других представителей своего социального класса, расы или этноса. Преступле-
ния, совершаемые молодыми людьми против взрослых незнакомцев, в некоторых
случаях тоже подчиняются этой логике: все взрослые могут нести ответственность
за поведение тех, с кем обидчики знакомы лично, – полицейских, учителей и ро-
1
Greenberg D. Delinquency and the age structure of society // Contemporary Crises: Crime, Law, Social
Policy. 1. 1977. P . 189–223.
2
Black, 1980. Op. cit. P . 167–168.
3
Fried J. The relation of ideal norms to actual behavior in Tarahumara society // Southwestern Journal
of Anthropology. 9 . 1953. P. 286–295.
4
Bolton R., Charlene B. Domestic quarrels among the Qolla. Paper presented at the annual meeting
of the American Anthropological Association, New Orleans, Louisiana, October, 1973; Published in Spanish
as Conflictos en la FamiliAndina. Cuzco: Centro de Estudios Andinos, 1975.
5
Cleaver E. Soul on Ice. N .Y ., 1968. P. 14.
6
Allen, 1977. Op. cit. P. 32 –33 .
Преступление как социальный контроль
329
дителей
1
. В среде собственно молодых людей, особенно в крупных американских
городах, члены враждующих банд могут эпизодически нападать друг на друга, что
напоминает сценарии кровной мести в традиционных сообществах, когда каж-
дый член вражеской группы подвержен наказанию – от причинения физического
ущерба до смерти – за поведение других членов группы
2
. Существенное количес-
тво преступлений в современном обществе напоминает даже то, что антропологи
называют налетами, – набеги с целью наживы на поселения людей, коллективно
определяемых в категорию заслуживающих мести
3
; а некоторые виды преступле-
ний вполне можно рассматривать как разбой, поскольку они являются своего рода
примитивным бунтом тех, кто находится на дне общества, против тех, кто стоит
выше в социальной иерархии
4
. Если коротко, несмотря на то что большинство
преступлений в современном обществе напрямую и недвусмысленно выражают
недовольство одного человека поведением другого, это может являться всего лишь
самым очевидным аспектом более широкого явления.
Теоретический анализ
Когда преступление моралистического характера расследуется полицией или
рассматривается в суде, официальное определение этого события кардинально
отличается от того, как его определяют непосредственные участники, особенно
обвиняемый. В случае когда муж убивает любовника своей жены, например, роли
виновного и жертвы меняются местами: любовник жены определяется на роль
жертвы, несмотря даже на то, что был застрелен, потому что совершил проступок
против законного мужа. Более того, проступок любовника – это ровно то, за что
насильственное осуществление социального контроля – руками мужа – считается
приемлемым и адекватным, если не обязательным, в большинстве племенных
и других традиционных сообществ. Даже в современном обществе можно сказать,
что муж обвиняется в уголовном преступлении, потому что пытался отстоять
свои права в том, что многими почитается за неписаный закон брачного союза.
Жертва, таким образом, становится нарушителем и наоборот. Государство пре-
следует нарушение закона от своего имени, в то время как изначальный нару-
шитель моральных норм (если остается в живых) выступает в качестве свидетеля
против собственной жертвы, что с точки зрения подсудимого воспринимается
1
Стоит добавить, что такие категории населения, как женщины, пожилые люди и бедняки, воз-
можно, особенно подвержены риску такого рода актов возмездия. С точки зрения разных культур это
не противоречит принципу коллективной ответственности. Например, в некоторых племенных сооб-
ществах месть осуществляется за счет тех, кто физически наименее опасен, т.е . женщин и детей, а так-
ж е тех, за кого вряд ли кто -то будет мстить, т.е. изгоев общества и приезжих (напр.: Koch K. -F . War
and Peace in Jalemo: The Management of Conflict in Highland New Guinea. Cambridge, 1974. P . 132 –154).
С другой стороны, месть может регулироваться «кодексом чести», который ограничивает выбор жертв
для мести теми, кто способен себя защитить, например взрослыми мужчинами (напр.: Hasluck M. The
Unwritten Law in Albania. Cambridge, 1954. Ch . 24).
2
Yablonsky L. The Violent Gang. N .Y., 1962.
3
Sweet L. Camel raiding of North Arabian Bedouin: a mechanism of ecological adaptation // American
Anthropologist. 67. 1965. P . 1132 –1150; Schneider J. Of vigilance and virgins: honor, shame and access to
resources in Mediterranean societies // Ethnology. 10 . 1971. P . 1 –24 .
4
Hobsbawm E. Bandits. London, 1969.
Дональд Блэк
330
как извращение правосудия
1
. Весьма любопытно в этом отношении рассмотреть
уголовные преступления, совершаемые в ходе ссор и драк, когда каждая сторона
имеет основания для перетензий по отношению к другой. В этом случае зачас-
тую государство волевым решением наделяет статусом виновного и жертвы тех
людей, которые оспаривали друг у друга правильное распределение этих ярлыков
в процессе расследуемого столкновения; однако независимо от изначального
наличия взаимных претензий во всех таких случаях государство определяет од-
ного из спорщиков как преступника; нарушение закона заключается в способе
выражения своего негодования; преступлением является самосуд.
Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что в современном обще-
стве государство лишь теоретически монополизировало легитимное применение
насилия
2
. На самом деле насилие процветает (особенно в современной Америке),
и в большинстве случаев его применяют обычные граждане, которые, судя по всему,
расценивают собственное поведение как совершенно легитимное осуществление
социального контроля. Таким образом, можно наблюдать, что конфликт между
законом и самосудом на Западе не разрешился в период Средневековья, как ут-
верждают историки права
3
, а продолжается
4
. Многие люди до сих пор «берут закон
в свои руки»; они, видимо, считают свое недовольство личным делом, а не делом
полиции и прочих госслужащих и не приветствуют вмешательство закона
5
. Судя
по всему, они стремятся восстановить справедливость, даже если это означает, что
их признают преступниками
6
. Те, кто совершает убийство, например, зачастую
как будто смиренно отдают свою судьбу в руки властей; многие терпеливо ждут,
пока приедет полиция, а некоторые даже звонят, чтобы сообщить о собственном
преступлении
7
. В такого рода случаях виновных действительно вполне возможно
считать мучениками: подобно рабочим, которые нарушают запрет на забастовку,
зная, что отправятся в тюрьму, или другим, кто пренебрегает законом из принципа,
они делают то, что считают правильным, и сознательно принимают последствия.
1
Christie N. Conflicts as property // British Journal of Criminology. 17. 1977. P . 1–15.
2
Ср., напр.: Weber M. Politics as a vocation // From Max Weber: Essays in Sociology / Eds. H . Gerth,
C. Mills. P . 77–128 . N.Y ., [1919] 1958; Elias N. The Civilizing Process: The Development of Manners. 1 . N .Y.,
[1939] 1978. P . 201 –202.
3
Например: Pollock F., Frederic W. The History of English Law: Before the Time of Edward I. Second
ed., first ed. 1895. 2 . Cambridge, [1898] 1968. P . 574; Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1921.
P. 139–140; Hobhouse L. Morals in Evolution: A Study in Comparative Ethics. N .Y., 1906. Ch. 3.
4
Этот конфликт, однако, когда-то был гораздо более ожесточенным и зрелищным: во многих слу-
чаях имели место открытые конфронтации между теми, кто осуществлял самосуд, наряду с их сторон-
никами и властями, которые определяли их поведение как преступное. Например, в средневековой Ан-
глии друзья заключенного могли силой забрать его у шерифа, а в некоторых случаях вооруженные бан-
ды врывались непосредственно в зал суда, угрожая властям (например: Pike L.O. A History of Crime in
England: Illustrating the Changes of the Laws in the Progress of Civilisation. Vol. 1: From the Roman Invasion
to the Accession of Henry VII. London, 1873. P . 257–258).
5
Matza D. Delinquency and Drift. N.Y ., 1964. Ch. 5 .
6
Существует мнение о том, что виновные зачастую перекладывают вину на своих жертв с целью
«нейтрализовать» собственное чувство вины (Sykes G.M., Matza D. Techniques of neutralization: a theory of
delinquency // American Sociological Review. 22 . 1957. P . 668). Однако здесь речь идет о том, что во мно-
гих случаях эти обвинения могут быть обоснованными – некоторые преступники, возможно, действи-
тельно говорят правду.
7
Lundsgaarde, 1977. Op. cit.
Преступление как социальный контроль
331
Предупреждение преступлений и самосуд
Как представляется, в той степени, в какой люди чувствуют себя морально
обязанными совершить преступление, способность уголовного кодекса сдержи-
вать их порывы, т.е . так называемый предупреждающий эффект, должна быть
довольно слаба. Например, убийства, совершаемые в качестве высшей меры нака-
зания, скорее всего, гораздо труднее предотвратить, чем те, которые совершаются
исключительно с целью личной наживы (о предотвращаемости последних см.
Шамблис
1
). Это не означает, однако, что убийства моралистического характе-
ра невозможно предотвращать хотя бы частично. Один из бывших обитателей
Гарлема отмечает, что жители этого аномально криминогенного района имеют
привычку размышлять, стоит ли «морально оправданное» убийство возможных
правовых последствий:
Мне кажется, все задумывались над тем, стоит ли убивать кого-либо, чтобы сохра-
нить свое доброе имя или подтвердить свою мужественность, защищаясь от каких бы
то ни было нападок – на себя ли, на свою женщину или на кого-то из членов своей семьи
2
.
Он добавляет, что в те годы, когда он жил в Гарлеме, этот вопрос вставал особен-
но остро каждый раз, когда кого-то казнили в тюрьме3
. Но сам факт , что убийство
другого человека вообще рассматривается как нечто желательное, весьма примечате-
лен, особенно тогда, когда смертная казнь считается реально возможным результа-
том (убеждение, которое во многом необоснованно – см. далее). Поскольку другие
преступления с целью защиты своих интересов влекут за собой меньшие риски
уголовного характера, их предотвращение должно являться еще более сложной
задачей, чем предупреждение убийств. В любом случае в теории предотвращения
преступлений должен быть учтен тот факт, что сила сдерживающего воздействия
наказания отчасти зависит от того, является ли данное преступление само по себе
видом социального контроля (о других релевантных факторах см. Анденас4
, Шам-
блис5
, Зимбринг6).
Еще один вопрос заключается в том, в какой мере преступление предотвращает
готовность к самосуду – в противовес или в дополнение к закону. С одной стороны,
многие граждане в плане защиты от преступников полностью зависят от государ-
ственных структур вроде полиции, с другой – есть те, кто готов защищать себя
и своих близких любыми доступными средствами, включая насилие. Например,
среди потенциальных грабителей в одном американском пригороде хорошо извес-
тно, что на некоторых жителей нападать опасно, поскольку они пользуются защи-
той определенных членов своей семьи7
, – таких людей не трогают. Преступники
1
Chambliss W. Types of deviance and the effectiveness of legal sanctions // Wisconsin Law Review. 1967.
P. 703–719.
2
Brown C. Manchild in the Promised Land. N .Y., 1965.
3
Ibid.P.220.
4
Andenaes J. The general preventive effects of punishment // University of Pennsylvania Law Review. 114 .
1966. P . 949–983.
5
Chambliss, 1967. Op. cit. P . 703–719.
6
Zimbring F. Perspectives on Deterrence. Washington, DC, 1971.
7
Merry, 1981. Op. cit. P . 178–179.
Дональд Блэк
332
могут избегать нападений в целых отдельных районах из страха мести: например,
по этой причине некоторые воры и грабители стараются не нападать на бедных:
«Одно из самых опасных дел на свете – это красть у бедняков... Когда ты грабишь
бедного человека, ты играешь с огнем»
1
. Более того, поскольку предупреждающий
эффект социального контроля в целом усиливается пропорционально его суро-
вости
2
, следует отметить, что методы самозащиты зачастую оказываются более
суровыми, чем законное наказание. Так, например, грабитель может быть убит
своей предполагаемой жертвой, в то время как кражи и ограбления, как правило,
согласно современным уголовным кодексам не подлежат наказанию в виде смер-
тной казни. Соответственно чем сильнее право на самосуд подавляется государс-
твом, тем больше может становиться число преступлений иного рода. Например,
в кенийском племени гусии резко возросло количество изнасилований, после
того как британское правительство запретило аборигенам осуществлять самосуд
над иностранцами – потенциальными насильниками, а в случае изнасилования
мстить преступнику, а возможно, и его родственникам
3
. Возможно, отчасти коли-
чество разбойных нападений в современном обществе также является результатом
недостаточной готовности к самозащите.
Уголовное преследование за самосуд
Несмотря на то что древний конфликт между законом и самосудом продолжает
свое существование, реакция судебной системы на то, что некоторые люди выража-
ют свое негодование с помощью насилия, далеко не столь сурова, как можно было
бы предположить. На самом деле к людям, совершившим преступление в порядке
самосуда, суды зачастую относятся довольно снисходительно. Крайним проявле-
нием этой тенденции может служить исторический пример средневековой Англии,
когда понятие «самосуд» весьма широко использовалось для оправдания убийств,
по закону караемых смертной казнью: в случаях когда убийство было совершено
в качестве меры социального контроля, судьи явно старались избежать обвинения,
фабрикуя версии происшествия, согласно которым жертва первой напала на под-
судимого, тем самым спровоцировав его на проявление насилия, с целью спасения
собственной жизни
4
. Подобным же образом в менее далекие времена европейские
власти и судьи, как правило, неохотно выносили приговоры участникам дуэлей
5
.
1
Brown C. Manchild in the Promised Land. N .Y., 1965. P. 214; см. также: Allen, 1977. Op. cit. P. 50–52.
2
См.: Zimbring, 1971. Op. cit. P . 83 –90.
3
Le Vine R. Gusii sex offenses: a study in social control // American Anthropologist. 61. 1969. P . 965–990.
Судя по всему, преступность в условиях жизни племенных и крестьянских поселений зачастую эффек-
тивно предотвращается угрозой самозащиты. Такое впечатление, например, возникло у антрополога,
изучавшего суданское племя нуэр: «Сознание того, что люди племени нуэр храбры и будут защищаться
от агрессии и отстаивать свои права, сражаясь палками и копьями, обеспечивает проявление уважения
к личности и собственности» (Evans-Pritchard, 1940. Op. cit. P . 171). То, почему люди в любом обществе
воздерживаются от нападения на своих собратьев, поднимает непростые вопросы мотивации, но эта
тема не является аспектом настоящей дискуссии.
4
Green T. The jury and the English law of homicide. 1200 –1600 // Michigan Law Review. 74. 1976.
P. 413 –499.
5
См.: Baldick, 1965. Op. cit. Ch. 4 –7; Andrew D. The code of honour and its critics: the opposition to
duelling in England. 1700–1850 // Social History. 5 . 1980. P . 409–434 .
Преступление как социальный контроль
333
В начале ХХ столетия по тому же принципу рассматривались дела о так называемых
линчеваниях на американском Юге – казнях, проводимых группой частных лиц,
жертвой которых, как правило, становился чернокожий человек, подозреваемый
в нападении на белого; обычно никого из линчевателей не арестовывали, еще реже
устраивались судебные разбирательства и присуждались наказания, хотя убийцы
зачастую были хорошо известны и арестовать их не составляло труда
1
. Сегодня
американские судьи и присяжные до сих пор терпимо относятся ко многим случаям
насильственного самосуда: деяния, которые любой юрист классифицировал бы
как преступное посягательство, включая нанесение тяжких телесных поврежде-
ний или угрозу оных, редко влекут за собой арест, если подсудимый и его жертва
состоят в близких отношениях
2
. В тех случаях, когда арест все же осуществляется,
возбуждение уголовного дела и вынесение обвинения гораздо менее вероятны,
если поступок содержит в себе элемент самосуда; так, например, в Хьюстоне лю-
дей, арестованных за убийство, часто отпускают без возбуждения уголовного дела,
и во многих случаях это явно связано с моралистическим характером убийства.
В 1969 г. 40% арестованных за убийство члена семьи (супруга или родственника)
были освобождены без возбуждения уголовного дела, то же самое произошло с 37%
тех, кого арестовали за убийство друга или другого близкого человека, и лишь с 24%
тех, кто был арестован за убийство незнакомца
3
. А если уголовное дело изначально
возбуждается, то оно часто закрывается впоследствии, когда выясняется, что имела
место защита собственных интересов, как, например, когда ограбление или кража
совершаются с целью вернуть неоплаченный долг
4
. Таким образом, на каждой
стадии рассмотрения преступления, связанные с самосудом, зачастую получают
определенный иммунитет со стороны властей (но – см. ниже).
Если способность закона предотвращать самосуд изначально слаба, то, безу-
словно, при подобной степени снисходительности, о которой население хорошо
осведомлено, она становится еще слабее. Однако любопытно, почему так много
случаев самосуда наблюдается в таком обществе, как современная Америка; по-
чему столь многие люди предпочитают выражать свое недовольство криминаль-
ным способом в обществе, где так хорошо развита сфера правопорядка; почему,
в частности, они настолько склонны к насилию?
Теория самосуда
Несколько веков назад Томас Гоббс утверждал, что в отсутствие государствен-
ности – в отсутствие закона – будет царить состояние «войны всех против всех»
и жизнь человека будет «обособленной, жалкой, опасной, жестокой и короткой»
5
.
Однако с тех пор антропологи изучили множество обществ, не имеющих государ-
ственности, и выяснилось, что теория Гоббса оказалась несколько преувеличенной:
1
См., например: Raper A. The Tragedy of Lynching. Chapel Hill, 1933.
2
Black, 1980. Op. cit. P. 180 –185; Black D. The social organization of arrest // Stanford Law Review. 23 .
1971. P . 1087–1111 .
3
Lundsgaarde H. Murder in Space City: A Cultural Analysis of Houston Homicide Patterns. N.Y., 1977. P. 232.
4
См., например: Vera Institute, 1977. P . 69–70, 87–88 .
5
Hobbes T. Leviathan: Or the Matter, Forms and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil. N .Y.,
[1651] 1962. P . 100 .
Дональд Блэк
334
жизнь без закона оказывается далеко не настолько опасной, как он полагал
1
. Тем
не менее представление о том, что насилие связано с отсутствием государствен-
ности, до сих пор находит существенную поддержку: с различными уточнениями
и оговорками отсутствие государственной власти используется для объяснения
высокого уровня насилия в столь разных условиях жизни, как в высокогорье Новой
Гвинеи
2
, на озере Титикака в Андах
3
и в Западной Сицилии
4
. Этот аргумент также
использовался для объяснения причин войны и других насильственных методов
соблюдения собственных интересов в международных отношениях
5
. Вариант этого
подхода, возможно, применим при теоретическом толковании самосуда в совре-
менном обществе.
Теория Гоббса предполагает, что следует ожидать самого высокого уровня
насилия и других видов самосуда в тех современных условиях, где право – госу-
дарственный социальный контроль – наименее качественно разработано, и в дей-
ствительности факты подтверждают это предположение: самосуд наиболее ве-
роятен там, где закон наименее доступен как инструмент защиты. Это наиболее
очевидно тогда, когда правовая защита невозможна ввиду несовместимости с об-
щественными интересами, как, например, в тех случаях, когда некий договор
является противозаконным: невозможно взыскать по закону долг с игрока; то же
самое относится к незаконным сделкам с наркотиками, проституции, реализации
краденого и т.п. Возможно, по этой причине многие представители подпольного
бизнеса считают необходимым учреждать по сути собственный штат полицейских
вроде «громил» для улаживания проблем с незаконными финансовыми операция-
ми и «сутенеров» для присмотра за работой проституток
6
. При этом, как известно,
методы социального контроля в такого рода условиях отличаются жестокостью
7
.
Защита законом недоступна или относительно недоступна, также и во многих
других современных условиях, хотя это не всегда вопрос политики государства:
претензии подростка к взрослому, как правило, игнорируются полицией либо он
даже получает выговор
8
. Люди с более низким социальным статусом – черноко-
жие и представители других меньшинств, бедняки, бездомные – гораздо менее
защищены законом, особенно если их жалобы направлены против тех, кто стоит
1
Tribes without Ruler s: Studies in African S egmentary Systems / Eds. by Middleto n J. Tait D. N .Y .,
[1958] 1970; MacCormack G. Procedures for the settlement of disputes in ‘simple societies // The Irish Jurist. 11
(new series). P . 175–188. 1976; Roberts S. Order and Dispute: An Introduction to Legal Anthropology. N.Y., 1979.
2
Koch K. War and Peace in Jalemo: The Management of Conflict in Highland New Guinea. Cambridge,
1974. Ch . 7.
3
Bolton R. Rates and ramifications of violence: notes on Qolla homicide // Paper presented at the
International Congress of Americanists, Lima, Peru, August, 1970. P . 12 –16.
4
Blok A. The Mafia of a Sicilian Village. 1860–1960: A Study of Violent Peasant Entrepreneurs. N.Y., 1974.
P. 210–212. Межкультурное исследование 50 общественных структур показывает, что в обществах с са-
мой низкой степенью «политической интеграции», что означает, в частности, отсутствие государствен-
ности, как правило, «силовой самосуд» становится основным способом улаживания конфликтов (Koch K.
and Sodergren J., 1976. P . 454–455).
5
Hoffmann S. International law and the control of force // The Relevance of International Law / Eds. by
K. Deutsch and S. Hoffmann. Cambridge, 1968. P . 34 –66; Koch, 1974. Op. cit. P . 173–175.
6
См., напр.: Allen, 1977. Op. cit. P . 100 .
7
Но см.: Reuter P. Social control in illegal markets // Toward a General Theory of Social Control / Ed. by
D. Black. N .Y., 1983.
8
Black, 1980. Op. cit. P . 152–155.
Преступление как социальный контроль
335
выше их по социальной лестнице, но также и тогда, когда конфликт возникает
между равными
1
. Полиции и другим представителям власти проблемы этих людей
кажутся менее серьезными, их увечья – менее тяжкими, а их личное достоинство –
меньшей ценностью
2
. Скандал или ссора между ними могут даже рассматриваться
как «нарушение общественного порядка», как нарушение само по себе, невзирая
на причины конфликта сторон
3
. Люди, состоящие в близких отношениях – члены
одной семьи или домочадцы, тоже оказываются перед лицом того, что официальные
власти относительно равнодушны к их конфликтам, особенно если они случаются
в домашней обстановке и не беспокоят других людей
4
. Во всех сферах, которыми
закон пренебрегает, преступления, связанные с самосудом, сравнительно широко
распространены – эти сферы являются, так сказать, очагами безгосударственности
в таком обществе, как современная Америка, и в их рамках теория Гоббса, пожалуй,
вполне справедлива
5
.
Перед тем как перейти к заключению, я хотел бы более точно определить
отношения между законом и самосудом: тенденция к осуществлению самосуда
не является простым следствием недоступности правовой защиты, и, более того,
официальные власти не всегда снисходительно относятся к преступному самосуду.
1
Black, 1976. Op. cit. Ch . 2 -6 .
2
Стоит также признать, что люди, находящиеся в упомянутых условиях, сравнительно редко стре-
мятся сразу донести свои жалобы до официальных властей: например, большинству подростков и в го-
лову не придет позвонить в полицию, чтобы пожаловаться на взрослого. То же самое можно сказать
о тех случаях, когда кто-то страдает от поведения близкого человека – супруга или друга (Black D, 1980.
Op. cit. Ch. 5, особенно P. 124 –128). Можно даже сказать, что многие люди выбирают изоляцию от го-
сударства как образ жизни, и эта тенденция, как можно предположить, еще сильнее подрывает способ-
ность закона предотвратить преступления, происходящие в процессе самосуда.
3
См.: Black D., Baumgartner M. Toward a theory of the third party. Empirical Theories about Courts / Eds.
by K. Boyum, L. Mather. N .Y ., 1983.
4
Black D., 1976. Op. cit. P. 40–44 . В некоторой степени самосуд может выполнять роль – намеренно
или нет – механизма мобилизации законной защиты для тех, чьи претензии в противном случае были
бы проигнорированы. Как минимум в одном племенном сообществе, а именно в камерунском племе-
ни мета, судя по всему, насилие сознательно применялось в качестве подобного метода: суд старейшин
собирался для разбирательства конфликтов лишь в том случае, если их участники прибегали к наси-
лию, поэтому люди часто провоцировали драки, чтобы гарантировать разбирательство их дела судом
(Dillon R., 1980. P . 664). Во многих сообществах дети явно используют те же методы для привлечения
внимания взрослых. В некоторых случаях насилие в современном обществе также может быть криком
о помощи людей, у которых меньше шансов привлечь внимание властей иным способом. Сообщения
о фактах насилия иногда даже могут быть сфальсифицированы, чтобы гарантировать интерес полиции
к делам, которые, как подозревают их участники, возможно, не без оснований, в противном случае бы-
ли бы проигнорированы как незначительные (примеры: Black, 1980. P . 151), однако впоследствии, как
уже отмечалось ранее, полиция, скорее всего, все равно интерес к ним потеряет.
5
Стоит д обавить, что ситуация, противоположная отсутствию государственности, также может
иметь место и противоположные результаты: доступность правовой защиты может достичь такого уров-
ня, что почти вытеснит необходимость самосуда. Люди могут стать настолько зависимыми от закона,
что утратят стремление самостоятельно разбираться со своими претензиями. Очевидно, что эта край-
ность была практически достигнута в так называемых тоталитарных обществах вроде Советского Союза
при Сталине или Германии при Гитлере, где государство тотально внедрялось в жизнь населения, ак-
тивно побуждая граждан к использованию своего силового аппарата, когда им заблагорассудится. Пос-
кольку фактически каждый может отправить в тюрьму практически любого человека, каждый становит-
ся опасен для других и одновременно уязвим перед ними (Gross J.T . Social control under totalitarianism //
Toward a General Theory of Social Control / Ed. by D. Black. N .Y .: Academic Press, 1983). В результате по-
лучается то, что Гоббс называл «войной каждого против каждого», однако в рамках государства. В та-
ких условиях самосуд, как правило, изживается.
Дональд Блэк
336
В различных точках и направлениях социального пространства наблюдаются раз-
личные закономерности. Другими словами, отношение между законом и самосудом
зависит от того, кто и к кому имеет претензии.
Можно выделить четыре основных варианта. Первый – правовая защита может
быть сравнительно труднодоступна и для тех, кто имеет претензии, и для тех, кто
является объектом самосуда, как в тех случаях, когда люди имеют низкий соци-
альный статус или когда конфликт происходит между близкими (о распределении
закона вообще см.: Блэк
1
). Этот вариант подробно рассмотрен нами ранее. Второй –
правовая защита может быть относительно недоступна для тех, кто имеет претен-
зии, по сравнению с теми, кто является их обидчиками, и если первые прибегнут
к самосуду, они рискуют навлечь на себя гнев официальных властей. Эта ситуация
возникает, когда люди имеют претензии к тем, кто имеет более высокий социаль-
ный статус, как, например, если подросток имеет претензии к взрослому, и может
помочь прояснить причины того, почему они склонны применять собственные
методы социального контроля, включая, например, тайную месть, саморазрушение
и побег
2
. Те, кто имеет претензии к людям с более низким социальным статусом,
создают третью возможность: защита закона легко доступна для них, но не для тех,
над кем они могут осуществить самосуд. В этой ситуации пострадавшая сторона
вроде бы имеет возможность выбора между законом и самосудом: мужчина может
легко защититься с помощью закона от своего сына-подростка, но если вместо
этого он просто изобьет мальчика, что будет видом самосуда, полиция или другие
представители власти вряд ли будут проявлять суровость по отношению к нему
3
.
Четвертый вариант, при котором правовая защита легко доступна для обеих сто-
рон – пострадавших и обидчиков, наблюдается там, где конфликты возникают
между людьми с высоким социальным статусом, а также между незнакомцами;
в этих случаях к самосуду люди прибегают редко. В общем, закон и самосуд неод-
нородно распределяются в социальном пространстве и проявления одного зависят
от проявлений другого
4
.
Заключение
Подход, примененный при написании этой статьи, радикально отличается
от методов традиционной криминологии
5
. По сути, данный подход, строго говоря,
1
Black, 1976. Op. сit.
2
См.: Baumgartner, 1983. Op. cit.
3
См.: Black, 1980. Op. cit. P . 152–155.
4
Также следует понимать, что существуют и другие факторы, кроме доступности правовой защи-
ты, которые влияют на осуществление самосуда в одной из его многочисленных форм. В конце концов,
данный анализ проведен с целью не разработать всеобъемлющую теорию самосуда, а всего лишь под-
черкнуть значимость подобной теории и предложить отдельную формулировку, которая может быть
в нее включена. Более того, стоит прояснить, что, несмотря на то что в данной статье упор делается
на условия современного общества, социологическая теория самосуда идеально подошла бы для опи-
сания всех разновидностей этого феномена, как традиционных, так и современных.
5
Как можно видеть , например, в рабо те: Cohen, 1955. Op. cit.; Miller W . Low er class culture as a
generating milieu of gang delinquency // Journal of Social Issues. 14 . 1958. P . 5 –19; Cloward R., Ohlin L.
Delinquency and Opportunity: A Theory of Delinquent Gangs. N .Y., 1960; Sutherland E., Cressey D. Principles
of Criminology. Sixth edition. first edition, 1924. Philadelphia, 1960.
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
337
вообще не имеет отношения к криминологии, поскольку игнорирует все отличи-
тельные признаки преступников как таковые (например, насколько преступники
отличаются от других людей или как их поведение отличается от того, которое
не запрещено законом). Вместо этого в статье привлекается внимание к тому ас-
пекту множества преступлений, который обычно рассматривается как совершенно
иное, даже противоположное, явление, а именно к социальному контролю. Пре-
ступление часто является выражением претензий к жертве, и это подразумевает,
что многие преступления относятся к той же категории явлений, что и сплетни,
насмешки, месть, наказание и собственно закон. Это также означает, что в зна-
чительной степени мы имеем возможность прогнозировать и интерпретировать
преступления с помощью социологической теории социального контроля, и в час-
тности, теории самосуда. Кроме того, возможно, имеет смысл задуматься над тем,
что еще роднит преступление с другими видами поведения: например, как уже
было отмечено ранее (в примеч. 5 на стр. 324), некоторые преступления можно
рассматривать как следствия жажды наживы или развлечений. Другими словами,
для достижения определенных теоретических целей мы можем с пользой для себя
вообще пренебречь тем фактом, что преступление является преступлением
1
. Степень
преступности преступления определяется законом и тем самым попадает в сферу
действия совершенно иной теории
2
.
После мида: общественная (социетальная)
реакция на девиацию3
Эдвин M. Лемерт
Пер. Ю.Б. Кузнецова
Источник: Lemert Edwin M. Beyond Mead: The Societal Reaction to Deviance, Social Problems. Vol. 21.
N 4 (Apr., 1974). P . 457 –468.
Эдвин Лемерт, американский социолог, профессор в Калифорнийском университете
в Дэвисе. Известен научным вкладом в такие различные области, как процедура созы-
ва присяжных, фольклор, технологии, война, политический радикализм, умственные
расстройства, судебные системы, дефекты речи, алкоголизм, подделка чеков, ювеналь-
ная юстиция, проституция, наркомания и, разумеется, общая теория преступления
и общественного контроля. Был одним из первых исследователей, разрабатывавших
1
Это, однако, не отрицает того, что определение поведения как преступного может зависеть от его
формы и регулярности. И все же данная категория преступлений может иметь больше общего с опре-
деленными видами непреступного поведения, чем с другими преступлениями. Очевидно, что употреб-
ление незаконных наркотиков больше похоже на легальное потребление алкогольных напитков, не-
жели на ограбление или изнасилование, например, а вымогательство скорее ближе к практике многих
домовладельцев, врачей и корпораций, нежели к вандализму, незаконному проникновению на терри-
торию или государственной измене.
2
Black D. The Behaviour of Law. N.Y ., 1976.
3
Президентское послание (Presidential address) – Общество исследования социальных проблем,
ежегодное собрание, август 1973.
Эдвин M. Лемерт
338
теорию маркирования в изучении девиантного поведения. Автор книг «Social Pathology:
A Systematic Approach to the Theory of Sociopathic Behavior» (N.Y.: McGraw, 1951), «Human
Deviance, Social Problems, and Social Control» (Englewood Cliffs, 1972), «Social Action and
Legal Change» (Chicago: Aldine Publishers, 1970), «Instead of Court: Diversion in Juvenile
Justice» (National Institute of Mental Health, Center for Studies of Crime and Delinquency,
1971), «The Trouble With Evil: Social Control at the Edge of Morality» (State University of New
York Press, 1997). Был удостоен различных наград: в 1974 г. получил премию Сазерленда
от Американской криминологической ассоциации; в 1995 г. получил награду от Амери-
канской исследовательской ассоциации уголовного правосудия; в 1996 г. был удостоен
премии имени Пола Таппана, вручаемой Западным криминологическим обществом.
То, что я предпочитаю называть социологией девиации, сейчас подвергается
атакам со всех сторон – и за то, чем она является, и за то, чем не является, поэтому
прояснение смысла предмета спора неизбежно.
Разноплановый, поверхностный и разнобойный поток критики не дает воз-
можности отделить сторонников от противников. Чуткий к такому положению
дел, Питер Мэннинг
1
в обзорном эссе, выдающемся по мастерству, утверждает,
что серый туман неопределенности покрыл все поле исследований. Я расцениваю
этот туман как естественное замешательство человеческого разума; однако его
дальнейшие утверждения о том, что движущая сила теории социологии девиаций
иссякла и что превалирует состояние исчерпанности темы и понятийного упадка,
я нахожу неверными, мне сложно примирить их с моими представлениями.
Должен заметить, что в процессе чтения эссе Мэннинга я был очарован красотой
слога и точностью выражений, так же как и потрясен его пророческим складом
ума. Оно мне напомнило старый авторский идеал, пропагандируемый Джеймсом
Брэнчем Кейбеллом (James Branch Cabell), заключающийся в том, что литератор
должен писать прекрасно о вещах как они есть. Однако, сбросив с себя очарова-
ние стиля Мэннинга, я заключил, что социологи пишут иногда красиво о вещах,
таковыми не являющихся, и что в погоне за риторической симметрией их выводы
могут далеко отстоять от тех фактов, на которых они основываются. В данном
случае я должен возразить, что утверждения о печальном состоянии и устарева-
нии социологии девиации игнорируют ее теоретический потенциал, стабильную
продуктивность ее научных исследований, ее влияние на общественное движение
за реформу уголовной юстиции и поразительное воздействие на молодых социо-
логов Великобритании.
Признавая концепцию медленного угасания и непрерывного разрушения всех
идей, я все равно уверен, что социология девиации, старея, будет по-прежнему
«величественна даже в своем разложении».
Однако, не останавливаясь более на упадочническом эссе Мэннинга, я бы хотел
заняться делом, которое некоторые из особо преданных социологии ученых назо-
вут кощунственным, а именно рассмотрением недостатков концепции Джорджа
Герберта Мида о символическом интеракционизме в контексте теории девиантного
поведения. Я не ставлю своей целью увеличить теоретическую неразбериху, наобо-
рот, я хотел бы внести ясность и надеюсь высвободить социологическую энергию,
для того чтобы исследовать наименее разработанную область в этой концепции –
1
Manning P. Survey essay on deviance // Contemporary Sociology. 2. 1973. P . 123 –128.
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
339
общественную реакцию (societal reaction) – в той мере, каковой она заслуживает.
Для улучшения понимания моих выкладок я кратко напомню, что данный термин
значил для меня в прошлом.
Несколько лет назад в моей ранней работе по теме девиации я использовал
термин «общественная реакция» для объяснения некоторых процессов, с помощью
которых общество отвечает на девиантное поведение как неформально, так и через
свои официальные органы, которым делегированы соответствующие полномочия
1
.
Хотя понятие «общественная реакция» включало распространение способных
вызвать злобу определений людей и групп и общественное выражение неодобре-
ния, одновременно было высказано важное соображение, что они должны быть
валидированы (validated), для того чтобы у них появился социологический смысл.
Валидацию я тогда определил как эффективный социальный контроль, принима-
ющий форму изоляции, сегрегации, наказания, наблюдения или любого другого
вида организованного исправляющего воздействия (treatment). В сущности это был
род концептуальной ориентировки среднего уровня к имевшимся эмпирическим
данным.
Теория общественной реакции различает как объективные, так и субъектив-
ные аспекты девиации, обращая внимание на связь между сущностью, степенью,
продолжительностью и заметностью девиантного поведения и соответствующими
способами и интенсивностью общественной реакции. Она, кроме того, допускает,
что признаки девиантов и форма их отклонений влияют на то, как интернали-
зируются социальные определения, что наиболее наглядно видно на примере
биологических аномалий и физических недостатков. Среди объективных фак-
торов, влияющих на общественную реакцию, называют технологии, процедуры
и ресурсные ограничения в работе органов контроля. Однако это не получило
развития и применения, за исключением дискуссии об изменяющейся толеран-
тности к преступности.
Затем, в своей позднейшей работе по девиациям
2
я подчеркнул необходимость
начинать исследование не с этиологии, а с общественной реакции, конкретнее –
с социального контроля. В этом состоит отличительная черта подхода общественной
реакции, который стремится показать, как формируется и закрепляется девиация
под влиянием различных усилий, призванных исключить ее или окультурить.
Ретроспективно мы видим, что разрыв со структурными концепциями девиации
и традиционным для социологии интересом к ее причинам никоим образом не был
завершен. В настоящий момент, по моему мнению, это в меньшей степени проблема
теоретической асимметрии, нежели встреча с исконной проблемой социологичес-
кой теории, а именно попытка установить взаимосвязь между символическими,
социальными и физическими системами, не отрицая при этом тот очевидный
факт, что люди принимают решения, которые как оказывают влияние на систему,
так и подвергаются воздействию с ее стороны. Как показывает подробный анализ
Дж. Ф. Скотта
3
, даже такой выдающийся теоретик нашей эпохи, как Толкотт Пар-
сонс, не смог предложить окончательного решения данной проблемы.
1
Lemert E. Social Pathology. N .Y., 1951.
2
Ibidem.
3
Scott J. Changing foundations of a Parsonian scheme of action // Amer. Soc. Rev. 28 . 1963. P . 716–734.
Эдвин M. Лемерт
340
Этот вопрос несколько ушел из поля зрения ученых в период с 1950-х по 1960-е гг .,
вероятно, благодаря колоссальному росту национальной продукции и вере, по-
ощряемой экономической теорией Кейнса, в то, что изобилие доступно каждому.
Теория Кейнса была нацелена на чуть большее, чем просто предупредительное
техническое обслуживание всей великолепной производственной машины. Однако
в последнее время резкий рост населения, быстрое истощение природных ресурсов,
разрушение окружающей среды плюс энергетический кризис заставили осознать,
что решения человека могут как укрепить, так и разрушить физический и техно-
логический базис, на которых они изначально строились. Физическая среда, ранее
воспринимаемая как постоянная и неограниченная в своем объеме, сейчас видится
изменяемой, причем в рамках обозримого будущего. Теперь стало возможным го-
ворить об ответных реакциях физического мира. Даже опошление экологического
движения и направленная на него заслуженная критика не могут остановить все
более углубляющееся понимание того факта, что человек есть неотъемлемая часть
большой биофизической системы.
Символический интеракционизм
За десятилетия текущего столетия социология продвинулась далеко вперед от ран-
них социальных наук, которые искали основу в биологии, географии и экономике.
В рамках социологии социальные психологи выбрали иной путь, оставив лишь чисто
номинальную связь с аналогиями органической и естественной истории. А в границах
социальной психологии именно социологи, имевшие дело с отклонениями, оказали
наибольшее и исключительное воздействие на понимание социопсихологических
процессов как определяющего элемента общественной жизни. Доказывается, что
единственная тема, объединяющая в остальном различающиеся точки зрения пос-
ледователей теории ярлыков (labeling theory), неочикагцев или школы Западного
побережья, – это их верность символическому интеракционизму Дж. Мида
1
.
Тем не менее можно спросить, не оказывает ли медвежьей услуги Миду пре-
обладающее определение девиации как продукта групповой деятельности через
навешивание ярлыков (labeling) и принятие точки зрения «неудачника» на сим-
волический процесс? К сожалению, навешивание ярлыков создает впечатление
взаимодействия, как социологистического, так и одностороннего; в процессе деви-
анты, которые были «успешно помечены (labeled)», теряют свою индивидуальность;
они представляются уже, по выражению Бордуа
2
, «пустыми организмами» или, как
определяет их Гулднер
3
, «людьми, опрокинутыми навзничь»
4
. Чрезвычайный субъ-
ективизм, заметный во взгляде с позиций перспективы «неудачников», отражает
сочувствие к жертве и антипатию к аппарату власти, и он также искажает картину
преувеличением эксплуататорских и надзорных свойств общественной реакции.
1
Schur E. Reaction to deviance: a critical assessment // Amer. Jr. Sociol. 75 . 1969. P . 309–322 .
2
Bordua D. Recent trends: deviant behavior and social control // Amer. Acad. Polit. So c. Science. 57 .
1967. P . 149–163.
3
Gouldner A. The sociologist as partisan: sociology and the welfare state // American Sociologist. 1968.
P. 103 –116.
4
Walton P. The case of the weathermen: social reaction and radical commitment // Politics and Deviance /
Ed. by I. Taylor. London, 1973.
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
341
Но что более важно, он практически не оставляет места для свободы выбора отде-
льного человека на всех уровнях взаимодействия.
В действительности сложности могут скрываться в неоднозначности и двусмыс-
ленности некоторых идей Мида самих по себе. Тогда как Мид пытается согласовать
объективное и субъективное в общих чертах, вводя понятие «делания себя» и дру-
гие двойственные интерпретации обычного поведенческого процесса, специфика
процесса совершения выбора далека от ясности. Еще одно критическое замечание
касательно концепции Мида о социетальных других (societal other) – это то, что его
недоформированные идеи об обществе, а конкретнее, об «обобщенном другом»
(generalized other), никак не могут являться достаточным источником для современ-
ной теории общественной реакции
1
. Это широко демонстрируется в драматических
описаниях общественной реакции, которые раз за разом возникают вокруг идеи
символического интеракционизма.
Метафора драмы
Большая часть из имеющихся сейчас представлений об общественной реакции
суть метафоры, причем сходные между собой удивительно примитивным качеством.
В одной из своих статей по данному вопросу Мид
2
говорит о «современной структуре
табу»; позднее Танненбаум
3
назовет этот процесс драматизацией зла, сопостави-
мый с практикой древних евреев назначать козла отпущения; Гарфинкель
4
пишет
об этом как об обрядовом «опускании» (degradation), основанном на надличностных
ценностях племени; другие выбирают термины стигматизации, виктимизации,
исключения и присвоения оскорбительных характеристик.
Беккер
5
использует реконструированный случай клановой реакции на крово-
смешение на отдаленных островах Меланезии, чтобы кратко выразить случайные
обстоятельства навешивания ярлыков. В его данных безошибочно читаются нотки
анахронизма.
Несмотря на выдумки о «первобытном» положении дел и то, что использование
аналогий и метафор для целей анализа часто помогает делу, правда заключается
в том, что их использование может в дальнейшем связать исследователю руки;
в нашем случае драматичные метафоры или анализы в стиле «жизнь как театр», бе-
рущие свое начало в сравнениях Мида общественного взаимодействия с театральной
пьесой или играми, имеют своим последствием упрощения, от которых становится
сложно уйти. Обязательные составляющие любой постановки – это сценарий,
актеры, исполняющие предписанные им партии, замечательная согласованность
действий, внешнее выражение внутренних концепций и однозначная концовка.
Существенный вывод состоит в том, что общественная реакция опирается на род
запрограммированного консенсуса: именно такую точку зрения совершенно ясно
1
Meltzer B. Mead’s social psychology // Symbolic Interaction / Eds. J . Manis, B. Meltzer. Boston, 1967;
Kolb W. A critical evaluation of Mead’s «I» and «Me» concepts // Symbolic Interaction / Eds. by J. Manis,
B Meltzer. 1967.
2
Mead G. The Psychology of Primitive Justice, 1928.
3
Tannenbaum F. Crime and the Community. N .Y ., 1937.
4
Garfinkel H. Conditions of successful degradation ceremonies // Amer. Jr. Sociol. 61. 1956. P . 420 –424 .
5
Becker H. Outsiders. Glencoe, Illinois, 1963.
Эдвин M. Лемерт
342
выражают подходы, развиваемые во многих исследованиях, посвященных орга-
нам социального контроля. Когда «другие» являются агентами групп, их решения
и поступки рассматриваются как выражение правил, «рутинных практик», «раз-
деленных классификаций», «общеизвестных характеристик» или расово-классовых
предубежденностей – все это прямо отсылает к коллективным репрезентациям
Дюркгейма. Представление о едином локусе власти, упор на функции девиации
по поддержанию целостности группы и некритичное восприятие институций,
связанных с лишением свободы, как «тотальных» накладывают еще один отпечаток
дюркгеймовской солидарности на группы, по отношению к которым девианты, как
предполагается, выступают аутсайдерами.
Одно из последствий использования вышеназванных аналогий для описания
общественной реакции – сведение всех конфликтов к конфликту между группой
и личностью, которую группа пытается заклеймить. Не встают вопросы ни о воз-
можных последствиях разногласий внутри доминантной группы, ни касательно
вторгающихся требований других групп. По Беккеру, правила, которые определяют
девиацию, согласованы, если не спущены сверху управляющим истеблишментом, или
по крайней мере суб- либо профессиональной культурой тех, кто навешивает ярлыки.
И это несмотря на знание о том, что умалчиваемая проблема агентов социального
контроля, таких как полицейские и сотрудники судов, состоит в сложности выбора
нужного правила среди изобилия тех, что находится под рукой, а также в обретении
основы для выбора как такового. В теории навешивания ярлыков мне удалось найти
немногое, что позволяет объяснить такого рода конфликты и совершение выбора
в контексте плюрализма групп, настолько очевидного в современном обществе.
Этнометодология как методология культуры
Сказать, что интеллектуальные революции пожирают своих детей, возмож-
но, будет преувеличением, однако сейчас приходит целое поколение молодых
этнометодологов, экзистенционалистов и феноменологов от социологии, рас-
ценивающих теорию навешивания ярлыков как недостаточную для объяснения
феномена общественной реакции. Чутко чувствуя раздробленность, разделенность
и плюрализм современного общества, эти авторы подчеркивают текучесть и от-
носительную природу движущих сил, под влиянием которых возникают добро
и зло, конформность и девиация. Несмотря на то что данные мыслители все еще
придерживаются символического интеракционизма, они отрицают концепцию
Мида о социальных ролях и настаивают на том, что «реальность» лежит под, вне
или отдельно от институциональных структур.
Правила оказались заменены понятиями «глубинные правила», «отношенческие
правила» либо преконцепций социального взаимодействия
1
. В крайнем варианте
этнометодологи настаивают на том, что противостояния или коллективные дейст-
вия, создающие девиацию, суть нечто лишь немногим большее, чем разделенные
схемы понимания, возникающие в результате своего рода «торга», изобретенные
миром, который не имеет смысла или же является просто «абсурдным»
2
.
1
Douglas J. Deviance and Respectability. N .Y .; London, 1970.
2
Lyman S., Marvin S. A Sociology of the Absurd. N .Y ., 1970.
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
343
Сопутствующий процесс был назван «работой» или «социальным конструиро-
ванием реальности», расположенным в природе. Однако в остальном пояснения
весьма бедны, что заставляет предположить трудности, с которыми этнометодо-
логи столкнулись в попытке подняться в исследовательском применении своих
идей выше голого эмпиризма «здесь и сейчас». Низкий уровень определенности
характеристик стигматизации клиентов организаций по социальному обеспечению
рассматривается как «вялотекущий» процесс. Скотт заключает
1
: «Это, в свою очередь,
предполагает, что можно лишь говорить о конструируемых значениях стигмы, в том
смысле, что они действительно создаются человеком».
Как указывает сам термин, этнометодология утверждает, что культуры или суб-
культуры закладывают фундаментальные правила того, что следует воспринимать
как реальность. Аргументируя свою позицию, ее приверженцы усугубляют слож-
ность изучения девиации редукционизмом и субъективизмом. Отрицание любой
объективной реальности ярко выражено в заявлении Эрика Гуда
2
: «Единственная
доступная сознанию индивидуума реальность есть субъективная реальность (...) смысл
вчитывается в каждую ситуацию, событие, объект и явление».
Дальнейшие дилеммы
Пока этнометодологи стоят на том, что конструирование девиаций опирается
на восприятие или предпосылки, определяемые культурными и субкультурными
системами взглядов, это превращает их идеи в солипсизмы, воспроизводя те про-
блемы, с которыми столкнулся Мид в своих попытках спасти бихевиоризм Уотсона.
В узком смысле верно, что культура задает апперцептивную базу, с которой погру-
женные в культуру субъекты выборочно определяют добро и зло вне зависимости
от других аспектов осознаваемой ими деятельности. Культура может предоставлять
людям смыслы, которые могут заставлять их длительное время действовать таким
образом, который кажется иррациональным, бессмысленным и даже фантастичным.
Истинный культуролог или этнометодолог, глядя на подобное поведение, заклю-
чает, что культура или социальное конструирование реальности может что угодно
сделать как хорошим, так и плохим, отрицая единый, общий для всего человечества
стандарт, который оказывает влияние на все его усилия.
Такого рода обобщение может быть правдивым лишь в случае, если отрицать
саму идею, что человек учится и реагирует на любом другом базисе, кроме пере-
даваемого символически. Фактически же лишь в тех случаях, когда культурное
определение происходящего подтверждается ожидаемыми результатами, люди
оказываются свободны выборочно определять реальность подобным круговым об-
разом. Это приводит к тому, что они могут реагировать так, как если бы имела место
только одна из частей того, что фактически происходит, расценивая, таким обра-
зом, целый паттерн действия как культурный феномен либо феномен восприятия.
Но, как убедительно показал У.Ф. Коттрелл
3
, тогда как некоторые из наших ре-
акций зависят от значений, воспринятых символически, другие требуют для своего
1
Scott R. Construction of Conceptions of Stigma by Professional Experts. Douglas, 1970.
2
Goode E. MarihuanAnd the politics of reality // Jr. Health and Social Behavior. 10 . 1969. P . 84.
3
Cottrell W. Technology, Man and Progress. Columbus, 1972.
Эдвин M. Лемерт
344
подтверждения непосредственной обратной связи от нашего тела или физического
мира; также некоторые реакции могут проявиться или быть выученными только
через непосредственный опыт их переживания. С этой точки зрения любой инди-
видуальный или коллективный паттерн человеческой реакции на других есть соче-
тание или продукт ранее переданного символически знания, знания, полученного
из прошлого опыта взаимодействия с объективным миром, и заново изобретенных
значений, выведенных путем непосредственного опыта взаимодействия с социаль-
ным и физическим миром.
Перемены в теории общественной реакции
Впечатление, что общественная реакция носит субъективный и символический
характер, может быть поддержано главным образом, если рассматривать реакцию
как остаточное явление, которое происходит после того, как отработают все другие
факторы. Принимая то, что остатки социальной деятельности передаются симво-
лически, взгляд на действие с точки зрения произведенных им изменений пере-
направляет наше внимание на его не-символические аспекты . Это ясно выражено
словами Коттрелла (1972):
Если рассматривать культуру как остаток... то, безусловно, она будет включать в себя
все нормы, результаты всех устремлений, равно как и все знание, которое может быть
передано в символах. Но многое ли из того, что было здесь вчера, все еще тут присутс-
твует... Многое ли из того, что есть сейчас, действительно является достаточно новым,
чтобы передаваться сейчас символическим путем, но еще не выучиваться таким образом?
Если... наша модель дает нам возможность взглянуть куда-то еще, мы можем заметить, что
культурным переменам предшествуют технологические изобретения или что некоторые
виды пагубных социальных отношений были исключены из данной культуры тогда, когда
новое знание сделало возможным осознание их истинного влияния... Концепт культуры
может помочь лишь на сравнительно коротком временном отрезке...
В одно и то же время появилось множество исследований, посвященных уч-
реждениям, контролирующим девиации, где были даны описание и анализ час-
тей и сегментов общественного развития. Многие из этих работ, как оказалось,
не обращали внимания на исторический контекст и не имели под собой источни-
ков. Соответственно когда внимание переключилось на подъем и спад моральных
представлений, а также изменение определений девиаций, то теория навешивания
ярлыков и этнометодология фактически ничего не сделали для того, чтобы пролить
свет на этот процесс. Это особенно правдиво в отношении взаимодействия групп.
Социопсихологическая модель, сосредоточенная на символическом интеракцио-
низме в традиции Мида, либо оставляет группы как неопределенные объекты, либо
психологизирует их деятельность. Это можно рассматривать как предположение
о том, что новые моральные и правовые категории являются плодом деятельности
«моральных предпринимателей» или участников общественной компании, которые
ставят своей задачей навязать свои ценности другим
1
. Вариант этой идеи состоит
в том, что такие борцы за нравственность завладевают одним моральным вопросом
как символом реформ, пытаясь при этом сохранить привычный уклад жизни, кото-
1
Becker, 1963. Op. cit.
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
345
рому угрожают социальные изменения. Предполагается, что мотивация при этом
чисто символическая, монолитичная, оторванная от проблем распределения или
от учета доступных средств достижения целей
1
.
Едва ли более себя оправдывает попытка выйти за пределы символической
политики в поисках подходящей теории общественной реакции. Радикальные
критики и те, кто пишут о политизации девиации, должным образом отметили
поверхностность формулировок борцов за нравственность, равно как и несосто-
ятельность теории навешивания ярлыков в целом из-за ее пренебрежения конф-
ликтом и властью. Однако альтернативную теорию – так называемую радикальную
социологию – я нахожу чрезмерно обобщенной и доктринерской. Ни марксистская
концепция классов, ни властная элита Миллса, ни новый левый «городской союз»
черных и студентов не имеют значительного непосредственного или практического
применения в исследовании динамики общественной реакции. В лучшем случае
они подменяют идеологию вещами наподобие групповых норм и определяют власть
как результат действия или атрибут, нежели как процесс. Например, «власть – это
способность подкреплять свои моральные требования принуждением».
В целом радикальные критики овеществляют власть лишь немного меньше,
чем те, кого они критикуют, и с целью усиления впечатления от своей критики
они иногда попадаются в ловушку субъективного, феноменологического подхода,
который пытаются отрицать. Действительно, отдельные недавние радикальные
критические обзоры словно пытаются восстановить качества мачизма у девиантов
и разделяют отважных и мужественных девиантов, которые бросают вызов систе-
ме, от тех, кто обитает в ее щелях и трущобах. Но даже те, кто находится на крайне
левой позиции и призывает социологов стигматизировать угнетателя вместо его
жертв, осложняет противоречия власти, настаивая на том, что высокопоставленные
люди тоже девианты, даже несмотря на то, что они по общему признанию обладают
властью, необходимой для того, чтобы определять девиацию
2
.
К сожалению, эмпирические материалы, способные оказать помощь в фор-
мулировке теории эволюции морали и закона, весьма скудны, поскольку история
редко фиксировала события, которые можно было бы соотнести с данной задачей.
И тем не менее кое-что по данному вопросу есть: работы Дж. Холла
3
по эволюции
закона о кражах, исследование, посвященное росту числа законов о бродяжничест-
ве
4
, доклады комиссий касательно законов о бедных, недавние английские статьи
о политике в области девиации
5
, моя собственная работа по изменениям в законе
Калифорнии о ювенальных судах
6
наравне с исследованиями истоков и работы
Программы дотирования испытательных сроков в Калифорнии делают сомни-
тельным положение о том, что новая мораль и порядок определения отклонений
есть произведение какой-либо одной группы, класса или элиты. Скорее они будут
продуктами взаимодействия разных групп. Работы по законодательным органам
1
Gusfield J. Symbolic Crusade. Urbana; London, 1966.
2
Liazos A. The poverty of the sociology of deviance: nuts, sluts and preverts // Social Problems. 20. 1972.
P. 103 –120 .
3
Hall J. Theft, Law and Society. Indianapolis, 1935.
4
Chambliss W. A sociological analysis of the law of vagrancy // Social Problems. 12 . 1964. P . 67–77.
5
Taylor I., Taylor L. Politics and Deviance. London, 1973.
6
Lemert E. Legal Action and Social Change. Chicago: Aldine Pub. Co. 1970.
Эдвин M. Лемерт
346
раскрывают многогранное взаимодействие, которое наблюдается в таких группах,
а также сложность их собственных внутренних взаимодействий, осуществляемых
различными комитетами, большинством и меньшинством. Дальнейшее взаимо-
действие по подготовке наиболее эффективного достижения нового материального
закона путем юридических и процедурных адаптаций осуществляют судьи, работ-
ники суда, чиновники и полиция. Для понимания взаимоотношений множества
групп, откуда исходят новые категории морального и правового контроля, требу-
ется модель взаимодействия, отличающаяся от тех, что порождает психологически
ориентированное мышление по Миду, и от тех, которые предлагают теоретики
классового конфликта.
Групповое взаимодействие
Групповое взаимодействие проще всего понимать как процесс, основанный
на оценке людьми друг друга, где индивидуумы сортируют свои цели или ценнос-
ти применительно к тому, насколько их удовлетворение зависит от определенных
групп. Действуя таким образом, они отбрасывают некоторые ценности ради того,
чтобы удовлетворить другие с минимально возможными затратами. Паттерн группо-
вого действия, возникающий в результате, будет отражать требования и власть всех,
кто включен во взаимодействие; этот паттерн будет следовать приоритетам, которые
зачастую могут существенно отличаться от шкал ценностей отдельных участников.
Когда цепочка взаимодействия связывает разные группы, то несоответствие между
ценностями, которые будут доминировать в итоговом действии, и ценностями
отдельного участника конкретной группы, может оказаться огромным. Например,
полиция может молчаливо соглашаться с позицией, занятой в законотворчестве ее
профессиональной ассоциацией, хотя она глубоко оскорбляет чувство нравствен-
ности и справедливости полицейских, потому что другие, первоочередные для по-
лиции ценности рассматриваются параллельным законопроектом. Законодатели
также могут попасться в ловушку своих групповых лояльностей и голосовать за за-
конопроект, который заметно противоречит ценностям, лично ими исповедуемым.
Порядок, согласно которому удовлетворяются интересы, потребности и ценнос-
ти, отражает не только групповую лояльность, но также наличие средств удовлетво-
рения, стоимость этих средств, измеряемую в категориях времени, энергии и других
расходуемых величинах. Законы и правила, сконструированные подобного рода
процессом, часто выражают неценности и нормы группы или отдельной личности,
а скорее их дилеммы, компромиссы, поспешную приверженность процедурам, ог -
раничения по времени и бюджету. Именно по этой причине становится сложным
и даже невозможным предугадать появление новых определений девиаций и средств
управления ими путем самонаблюдения или «принятия на себя роли другого», что-
бы понять, что происходит в головах у тех, кто творит перемены. Никто не может
успешно предсказывать, относя культуры, субкультуры и различные образы жизни
на счет агентов перемен.
Все вышесказанное прекрасно иллюстрирует отсылка к взаимодействию не-
скольких профессиональных союзов, которые в 1961 г. приняли участие в пересмот-
ре закона о судах по делам несовершеннолетних в Калифорнии – перемене, которая
принесла с собой сужение юрисдикции суда и в результате изменила определение
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
347
подростковой преступности
1
. Каждый союз рассортировал предлагаемые изменения
в соответствии с собственными ценностями, поддерживая или отклоняя некоторые
предложения согласно тому, станут новшества средством для достижения актуаль-
ных в данный момент ценностей или потребуют уступок, которые воспринимаются
как недопустимые. В результате реформы должностные лица, осуществляющие
надзор за условно осужденными, отказались от своего привычного права исполь-
зования нескольких неформальных процедур, однако получили больше власти
в противостоянии с полицией по вопросам задержания подростков. Полиция по-
теряла здесь свою власть, зато появилась крайне необходимая ясность касательно
того, когда можно производить арест, а когда нет. Судьи лишились значительной
свободы вести заседание неформально, зато наравне с заинтересованными пове-
ренными выиграли от введения определенных гарантий прав несовершеннолетних.
Все три профессиональные группы разделились по вопросу отношения к реформе,
и их конфликтующие позиции сложились по разным причинам и различными
путями. В конечном счете сопротивление среди должностных лиц, осуществляю-
щих надзор за условно осужденными, исчезло, потому что противникам реформы
пришлось выбирать между продолжением сопротивления и сохранением своей
ассоциации, которую оно угрожало разрушить. Оппозицию в кругу судей возглав-
лял один человек, жестко выступавший на протяжении всего процесса, но в итоге
принял решение не рисковать репутацией среди коллег оказанием дальнейшего
сопротивления. Со стороны полиции сопротивление преимущественно оказывали
офицеры, работающие с подростками, из южной части штата. Их сопротивление
было подорвано из-за структуры их собственного комитета по лоббированию, на-
ходящегося во власти руководителей, более заинтересованных в законопроектах
о доказательности преступлений и приговоре смертной казнью, чем в ювенальной
юстиции.
Структуры и общественная реакция
Из того, что было сказано, очевидно, что социальные структуры оказывали
влияние на факт принятия либо отклонения рассматриваемого законопроекта. Это
происходило несколькими способами, такими как ограничение доступа некоторых
групп к законодательному органу, такое распределение власти, при котором выбор
одного из комитетов оказывается решающим, и предоставление автономии действо-
вать группе, которая инициировала перемены. Однако здесь мне хотелось бы по те-
оретическим причинам подчеркнуть, как структуры становятся инструментально
важными средствами или каналами, через которые передается непосредственный
опыт объективного мира, влияющий на принятие решения, т.е. в данном случае,
как вновь созданные структуры влияют на распространение нового знания, которое
отменяет старые паттерны или парадигмы.
Движение по изменению закона о ювенальных судах, несмотря на наличие у него
внешних лидеров, было чем-то меньшим, чем моральной кампанией; нельзя его ре-
алистично описать и как общественное движение, сформированное общественным
мнением. Лидерами его были адвокаты, должностные лица по делам несовершен-
1
Lemert E. Legal Action and Social Change. Chicago: Aldine Pub. Co., 1970.
Эдвин M. Лемерт
348
нолетних, сотрудники исправительных учреждений и профессора университетов,
из числа которых была организована Комиссия по делам молодежи в Калифорнии
и Ведомство по исправительным учреждениям. Совместное субсидирование двумя
этими организациями и дальнейшая утрата интереса к движению руководителями
Комиссии сделали его фактически автономной штатной единицей. На ранних
этапах несколько адвокатов пришли в движение в основном за счет того, что были
фрустрированы столкновениями с произволом судей ювенальных судов, однако
сосредоточение и становление движения произошли с внедрением организаци-
онных черт, появившихся после создания Комиссии.
По сути, движение стало вызовом традиционной патерналистской концепции су-
дов по делам несовершеннолетних, хотя это и не было особенно явно представлено
так в публичной сфере. По мере накопления новых фактов и информации, вызы-
вавшей серьезные сомнения в пригодности главной философии ювенального суда,
росло и общественное движение. Главным источником такой информации стало
правление, созданное с другой целью: для рассмотрения всех случаев, поступающих
в Комиссию по делам молодежи. Это вместе с докладами выездных консультантов
позволило штату специалистов и членам правления впервые с 1944 г. выработать
ясное впечатление о том, что такое суды по делам несовершеннолетних, и начать
оценивать несоответствие между их идеологией и фактической деятельностью.
Многие члены правления после повторного слушания дел несовершеннолетних,
которые прошли перед ними, убеждались в том, что повсеместно творилась не-
справедливость.
Перед Комиссией встала проблема довести до сознания людей, обладающих
властью для изменения закона, необходимость изменений. Учитывая эту позицию,
Комиссия пыталась до известной степени реконструировать символическую ре-
альность суда по делам несовершеннолетних в основном посредством проводимых
перед законодательными комитетами в масштабе штата исследований, слушаний
и презентаций. Одна эта попытка была предпринята слишком поздно: доклады Ко-
миссии законодательному комитету Сената, большинство членов которого встали
в оппозицию любым переменам, потерпели неудачу.
Случай, оказавший наибольшее воздействие и подорвавший существующую
государственно-патерналистскую концепцию судов по делам несовершеннолетних,
связан с добровольным выступлением единственного судьи из провинциальных об-
ластей штата, приехавшего специально для того, чтобы защитить старый судейский
стиль и бороться с изменениями, предлагаемыми Комиссией. Несколько странная,
анахроничная фигура в черном костюме и со сложенным зонтиком в руках с вооду-
шевлением поведала о том, как управляет тем, что является по сути инквизиторской
системой ювенального правосудия, приказывая содержать под арестом молодых
людей вплоть до того момента, пока они искренне не раскаются в содеянном,
что, по его мнению, является необходимым условием для их реабилитации. Это
выступление в Комиссии, состоявшей целиком из адвокатов, бывших окружных
прокуроров и бывшего судьи, произвело эффект разорвавшейся бомбы.
Описанная ситуация решительно указывает на то, что когда радикальная пе-
ремена рассматривается на базе новых идей о реальности, она наиболее вероятно
произойдет, если будет дано подтверждение ей в непосредственном чувственном
опыте – в данном случае им оказался живой судья такого типа, который члены
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
349
Комиссии пытались продемонстрировать как типичный образ. Ситуация оказалась
особенно драматичной потому, что произошла в реальности и не была заранее
спланирована.
Законодатели, по крайней мере калифорнийские, привычны к разыгрываемым
перед ними представлениям и затраченным на создание необходимых для лоббистов
«реальностей» усилиям. Фактически у них есть собственные специальные техни-
ки, придуманные именно для того, чтобы справляться с подобными ситуациями.
Их можно назвать контрпостановками, устраиваемыми для демонстрации готов-
ности отвечать на запросы общественности. В глубине души законодатели часто
бывают упрямыми людьми, а преобладание среди них юристов задает строгие рамки
того, что будет считаться признанным фактом или доказательством. То, что у них
есть проблема с выработкой объективных индикаторов нежелательных эффектов
девиации и отладкой последствий предлагаемых программ по ее контролю, никто
не будет отрицать. С этими трудностями сталкиваются как социологи, так и зако-
нодатели, однако это не означает, что можно предполагать, будто бы у последних
нет никаких инструментов, чтобы получать от мира объективную обратную связь.
Остается обсудить эффект непосредственного взаимодействия с физическими
или экологическими последствиями паттернов социального контроля как фактора
изменений. Из такого взаимодействия проистекают издержки: время, энергия и де-
ньги, в которые обходятся средства осуществления различных методов контроля.
В контексте изменений это относится как к прогнозируемым, так и к реально ис-
пытываемым издержкам. Важный принцип состоит в том, что перемены в опреде-
лении и управлении девиациями могут соотноситься не с изменениями в системах
ценностей, а с изменениями издержек по их удовлетворению. Увеличение затрат,
скажем, времени, которое понадобится, чтобы поместить под арест подростка, может
изменить позицию полиции и должностных лиц, осуществляющих надзор за услов-
но осужденными, даже если их предпочтения будут следовать прежним паттернам.
В 1961 г. прогнозируемые перемены в издержках средств отразились как на сто-
ронниках реформы закона о судах для несовершеннолетних, так и на его противни-
ках. Сотрудники шерифа округа Лос-Анджелеса одобрили изменения, так как новая
процедура ареста упростила борьбу с подростковой преступностью и положительно
сказалась на ее эффективности.
Со своей стороны полиция и на севере, и на юге штата была обеспокоена тем,
что 48-часовой лимит, установленный новым законом на предварительное рассле-
дование перед слушанием по задержанию, сделает ее работу невозможной. И дей-
ствительно, это произошло, во всяком случае в том, что касаетя прежней процедуры
задержания, особенно в округах вроде Лос-Анджелеса, где на базе департамента
по работе с условно осужденными был создан отдел управления задержаниями.
В результате стало сложно использовать суд по делам несовершеннолетних в ка-
честве приложения к не подпадающим под действие закона полицейским методам.
Поэтому фактически исчезли как категория так называемые отсидки по уик-эндам,
когда полиция превентивно сажала молодежь под арест, чтобы справиться с хули-
ганством или не допустить беспорядков на местном уровне.
Судьи, сотрудники службы по работе с условно осужденными, инспекторы
и окружные главы исполнительной власти во многих случаях слишком хорошо
понимали, что предложенный пересмотр закона приведет к большим затратам:
Эдвин M. Лемерт
350
придется обеспечивать несовершеннолетним необходимые консультации специа-
листов, приглашать на заседания репортеров и готовить отчеты перед слушаниями
суда. Выделение таких средств во многих округах было настоящей проблемой. Тре-
бование двух или даже трех заседаний суда могло лишь увеличить объем его работы
и отдела условного заключения, что означало или больше бюджетных расходов,
или больший расход времени и сил всего судейского штата, начиная с самих судей.
Сильное противостояние реформе закона со стороны полиции и сотрудников от-
делов условного заключения южной части штата проистекало из четкого осознания
того факта, что это будет концом использования тюрьмы для предупредительных
задержаний, являвшихся неотъемлемой частью системы по управлению делинквен-
тным поведением. Возможность этого особенно остро чувствовали в Лонг-Бич, где
специально для цели содержания под стражей было выстроено новое крыло тюрьмы.
Более высокие стандарты доказательства, требуемые новым законом и новой
властью сотрудников отделов по работе с условно осужденными, которые теперь
могли отпускать задержанных, должны были прекратить поток поступления заклю-
ченных в тюрьмы и призвать к более тщательному полицейскому расследованию.
Реформа стала больше цениться после опыта взаимодействия с новым законом,
что помогло переменить категоричную установку «либо у вас есть дело, либо нет».
Организационной реакцией на изменение стало решение полиции Лос-Анджеле-
са упразднить свой отдел по делам несовершеннолетних и передать его функции
криминальной полиции.
Здесь кроется один из главных итогов реформы закона 1961 г., а именно рас-
тущая тенденция переопределять деликвентность почти исключительно в терми-
нах нарушения закона, и отделение подобных случаев от так называемых случаев
«неблагополучных тенденций», с которыми стали работать другими средствами.
Должностные лица, осуществляющие надзор за осужденными условно, говорят,
что «601-е (кодовое обозначение подобных случаев) находятся на пути к свободе».
Заключение
Я убежден в том, что существующие теории девиации непригодны для отоб-
ражения всей сложности социетальной реакции современного общества. Вместо
социопсихологической модели я предложил модель группового взаимодействия
и попытался показать, каким образом она проясняет меняющееся значение целей
и средств, а также затрат на них с появлением новых схем социального контроля.
Главный выигрыш здесь – получение метода, который раскрывал бы, каким спо-
собом выбор, совершаемый людьми, влияет на социальную реакцию, не обобщая
при этом требования других и не сводя их к овеществленным идеям культуры,
класса или власти. Он также показывает, как издержки перемен в социальном
контроле отражаются на решениях об изменениях, без необходимости того, чтобы
полагаться на старые детерминистские представления о воздействии физического
мира на социальный.
Существует вероятность того, что специфический предмет изменения процес-
суального закона в бюрократическом контексте исправительных органов выста-
вит модель группового взаимодействия в более выгодном свете, чем если бы она
применялась в отношении более конкретного законодательства, с более очевид-
После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию
ной «моральной» сутью, вроде законов, связанных с употреблением марихуаны,
антиалкогольного законодательства и постановлений, направленных на борьбу
с порнографией. Однако я отмечаю недавнее исследование, посвященное эволюции
развития законов, связанных с употреблением марихуаны, которое использует орга-
низационную перспективу, подчеркивая в своем объяснении бюрократически-ути-
литарные ценности
1
. Обращаю внимание и на более ранний, плюралистский, анализ
антиалкогольного движения A.M. Ли
2
, который остается несовместимым с теорией
этого феномена как символического крестового похода (symbolic crusade theory).
Исследование социального контроля на Кубе, рассматривающее проблемы цен-
зуры и сексуального поведения, не только бросает вызов концепции «моральных
предпринимателей», но также подчеркивает необходимость совместить концепции
социального контроля с дифференциацией интересов и групп в конкретных обще-
ствах
3
. Все это говорит мне о том, что социологи девиации могут добиться большего,
используя рабочие инструментальные концепции, нежели отвлеченную теорию.
Они, очевидно, не могут «повернуть обратно» к прежней структурной, позити-
вистской социологии, так же как консервативные социологи не могут переварить
крайности теории навешивания ярлыков. Но должна быть менее претенциозная
нейтральная полоса, на которой смогут встретиться если не нынешние, то будущие,
менее ангажированные поколения социологов.
1
Dickson D. Bureaucracy and morality: an organizational perspective on a moral crusade // Social Problems.
16. 1968. P . 143 –156.
2
Lee A. Techniques of r eform: an analysis of the new pr ohibition d rive // Amer. Sociol. Rev. 9 . 1940.
P. 60–69 .
3
Looney M. Social control in Cuba // Politicsand Deviance / Eds. by I. Taylor, L. Taylor. London: Penguin,
1973. P . 42 –60.
352
Поведение судей
мотивация и Поведение судей:
расширение границ исследования
Лоуренс Баум
Пер. А.В. Дмитриева
Источник: Baum Lawrence. Motivation and Judicial Behavior: Expanding the Scope of Inquiry. Working
paper for the Workshop on Exploring the Judicial Mind, University of Virginia, March 30–31, 2007.
Лоуренс Баум, профессор политологии в Университете штата Огайо. Исследует детер-
минанты судейского поведения, создание и работу специализированных судов и пове-
дение избирателей во время выборов судей. Автор книг «The Puzzle of Judicial Behavior»
(University of Michigan Press, 1998), «Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial
Behavior» (Princeton University Press, 2007) и «Specializing the Courts» (University of Chicago
Press, 2011) и статей в таких журналах, как «American Political Science Review», «American
Journal of Political Science» и «Journal of Politics». В прошлом занимал пост председателя
секции права, судов и судебного процесса Американской политологической ассоциа-
ции и был членом редакционных советов журналов «American Political Science Review»
и «American Journal of Political Science».
Объяснение поведения судей является самым популярным предметом изучения
у политологов, изучающих суды. Правоведы также часто обращаются к этой теме.
Безусловно, поведение судей принимает множество форм и проявляется в разных
обстоятельствах. Больше всего внимания исследователи уделяют решениям, прини-
маемым апелляционными судами (и в особенности Верховным судом) при оценке
дел, рассмотренных в нижестоящих судах. Политологи чаще всего анализируют
эти решения с точки зрения распределения голосов отдельных судей. Поданные
голоса обычно оцениваются с точки зрения идеологии. Как правило, теоретичес-
кие и эмпирические исследования сосредоточивают внимание на апелляционных
судах и их судьях
1
.
Можно выделить несколько моделей, используемых исследователями для объяс-
нения поведения судей. В приложении к данной статье дан обзор основных моделей
для тех читателей, кто не знаком с этими исследованиями. Наиболее важной харак-
1
Это является существенным ограничением многих иследований поведения судей. Возможно, кон -
текст, в котором судьи первой инстанции и судьи апелляционного суда делают свой выбор, различает-
ся настолько сильно, что эти два типа судов должны анализироваться по отдельности. Роуленд и Карп
(Rowland C.K ., Carp R.A . Politics and Judgment in Federal District Courts. Lawrence, 1996. Сh. 6 –7) подчер -
кивают когнитивные различия между задачами по принятию решений, которые решают судьи первой
инстанции и судьи апелляционного суда.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
353
теристикой ключевых моделей является то, что все они исходят из предположения,
что судьи заинтересованы в формировании хорошей правовой политики, будь
то хороший закон, хорошая политика или сочетание того и другого. На протяжении
последнего десятилетия наблюдался рост интереса к стратегическому поведению су-
дей, позволяющему лучше понять их представление о хорошей правовой политике.
Результатом такого развития событий стало приближение стратегических моделей
к тому, чтобы стать общепринятыми в политических исследованиях судейства.
Изучение поведения судей в политологии и юриспруденции продвинулось
далеко вперед, и по некоторым важным вопросам вклад этих исследований в по-
нимание поведения судей был огромен. Однако область охвата этих исследований
была ограниченна и доминирующие теоретические модели не учитывали некоторых
фундаментальных вопросов судейского поведения.
Как правило, исследователи поведения судей явно или неявно подходили к объ-
яснению поведения людей с экономических позиций. Акцент на экономических
представлениях о поведении людей проявляется, в частности, в популярности
моделей, где судьи действуют стратегически. Психологический подход играет
значительно меньшую роль в исследованиях судейского поведения, и, более того,
в политологии эта роль снижается со временем
1
. Кроме того, та отрасль экономи-
ческой теории, которая в наибольшей степени инкорпорировала психологические
теории
2
, – поведенческая экономика, еще не оказала значительного влияния на ис-
следования судов. Скорее исследователи поведения судей опираются на традици-
онные положения экономической теории, согласно которым индивиды стремятся
максимизировать результат исходя из сознательно устанавливаемых ими целей.
С моей точки зрения, психологические подходы могут в значительной степени
поспособствовать преодолению ограничений, характерных для ведущих теорий по-
ведения судей. Настоящая работа представляет некоторые, очень предварительные
мысли о том, как этот подход может улучшить наше понимание мотивационного
элемента в процессе выбора и принятия решений судьями. Данная статья неизбежно
охватывает лишь небольшую часть концепций и подходов психологической науки,
способных расширить наше понимание судейства.
В адаптации идей социальной психологии к изучению судейского поведения
существуют некоторые трудности. Традиционные социально-психологические
исследования сосредоточены на анализе поведения обычных людей, занимающихся
обычными делами, поэтому результаты этих исследований не всегда могут быть
применимы к анализу судей и процессу принятия ими решений. В свою очередь
1
Использование психологической теории для исследования поведения судей обсуждается в Baum L.
The Puzzle of Judicial Behavior. Ann Arbor, 1997. P . 135–141 . За десять лет, прошедших с тех пор, психо-
логи, юристы и политологи расширили использование психологических теорий для понимания поведе-
ния судей (напр.: Gruenfeld D.H ., Preston J. Upending the Status Quo: Cognitive Complexity in Supreme Court
Justices Who Overturn Legal Precedent // Personality and Social Psychology Bulletin. 26. 2000 . P . 1013 –1022;
Guthrie C., Rachlinski J.L., Wistrich A.J . Inside the Judicial Mind // Cornell Law Review. 86. 2001. P . 777 –830).
Райтсман (Wrightsman L.S . The Psychology of the Supreme Court. N.Y ., 2006) исследовал вопросы приня-
тия решений с психологической точки зрения в Верховном суде и показал, что психологические теории
могут быть использованы разными способами для понимания поведения судей. В то же время, однако,
экономическая теория гораздо шире использовалась в правовой и политической науке.
2
Thaler R.H . Quasi Rational Economics. N .Y ., 1991; Thaler R.H . From Hom o Economicus to Ho mo
Sapiens // Journal of Economic Perspectives. 14. 2000 . P . 133 –141.
Лоуренс Баум
354
исследования в области политической психологии основное внимание уделяют
поведению масс, а не деятельности людей, принимающих решения. Те же работы,
в которых рассматривается поведение людей, ответственных за принятие решений,
сконцентрированы, как правило, на поведении чиновников в органах исполни-
тельной власти, а также на процессе принятия внешнеполитических решений
1
.
В силу этого мне кажется, что для исследования процесса принятия решений
судьями существующие психологические теории необходимо применять с неко-
торой осторожностью. Поэтому в этой статье и я буду осмотрителен в обсуждении
некоторых вопросов.
Место мотивации в исследованиях поведения судей
Вопрос мотивации, бесспорно, является центральным для понимания судейского
поведения. Более того, и юристы, и политологи исследовали выбор судей главным
образом с точки зрения их мотивации. Однако сколько бы исследователи ни гово-
рили о мотивации судей, тем не менее их понимание было ограничено по своему
масштабу и глубине.
По сути, исследования фокусировались на анализе ближайших целей судей, а не
на их базовых мотивах
2
. Такой подход оставлял без внимания один из ключевых
вопросов: если судьи посвящают усилия созданию хорошей правовой политики,
то что побуждает их к этому? Ответ на этот вопрос неочевиден, поскольку хорошая
правовая политика не связана явным образом с личными эгоистическими интереса-
ми судей, а это противоречит традиционным экономическим моделям поведения
3
.
Некоторые исследователи обращают внимание на вопрос мотивации, пытаясь
показать, что никакие цели, за исключением целей создания хорошей политики,
не имеют отношения к работе федеральных судей и особенно к работе судей Вер-
ховного суда
4
. Такой подход в какой-то степени оправдан, но не является до конца
удовлетворительным. Исследователи, применяющие его, рассматривают только
ограниченный набор возможных целей. И потому сохраняется необходимость
показать, какие базовые мотивы судей могут быть удовлетворены в ходе их усилий
по формированию хорошей политики. До сих пор исследователи не предоставили
убедительных причин, по которым мы должны принять предположение, что судьи
1
Oxford Handbook of Political Psychology / Eds. by D.O. Sears, L. Huddy, R. Jervis. N.Y., 2003.
2
Это особенно верно в отношении политологов. Некоторые экономисты, а также правоведы, ис-
пользующие экономический подход, шире и глубже анализировали мотивацию судей. Перечень мо -
тивов судей, предложенный этими исследователями, выводится главным образом из здравого смыс-
ла, а не из психологических теорий. Мож но перечислить следующие примеры таких исследований:
Anderson G.M ., Shughart II W.M ., Tollison R .D . On the Incentives of Judges to Enfo rce Legislative Wealth
Transfers // Journal of Law and Economics. 32. 1989. P . 215–228; Posner R.A . Overcoming Law. Cambridge,
Mass., 1995. Ch. 3; Drahozal C.R. Judicial Incentives and the Appeals Process // SMU Law Review. 51. 1998.
P. 469–503; Georgakopoulos N.L. Discretion in the Career and Recognition Judiciary // University of Chicago
Law School Roundtable. 7. 2000 . P . 205–225; Bainbridge S.M ., Gulati G.M . How Do Judges Maximize? (The
Same Way Everyone Else Does-Bound edly): Rules of Thumb in Securities Fraud Opinions // Emory Law
Journal. 51. 2002 . P . 83 –151.
3
E.g. Schauer F. Incentives, Reputation, and the Inglorious Determinants of Judicial Behavior // University
of Cincinnati Law Review. 68. 2000. P . 615–636.
4
Epstein L., Knight J. The Choices Justices Make. Washington, D.C., 1998. P. 36–49; Spaeth H.J., Segal J.A .
Majority Rule or Minority Will: Adherence to Precedent on the U.S . Supreme Court. N .Y., 1999. P . 92–96 .
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
355
как лица, принимающие решения, заботятся только (или главным образом) о со-
держании правовой политики.
Второй чертой исследований поведения судей является то, что они сужают про-
странство целей, которыми руководствуются судьи в процессе принятия решений.
Исследователями в какой-то мере учитывается разнообразие целей, но только
в зависимости от институциональных характеристик судов. Например, они под-
черкивают, что судьи верховных судов большинства штатов вынуждены заботиться
о сохранении своих кресел, тогда как у судей Верховного суда США подобной
мотивации нет, и, кроме того, они редко стремятся получить другие посты. С дру-
гой стороны, гораздо меньше внимания уделяется потенциальному разнообразию
судейских мотивов в зависимости от различных типов дел или других аспектов их
работы. Только некоторые исследователи писали о том, что характеристики дела
могут иметь значение для судей, и исследовали возможное влияние этих характе-
ристик на процесс принятия решений
1
. Однако большинство исследований исходит
из предположения, что судьи руководствуются одинаковыми целями при рассмот-
рении любых видов дел и в отношении любого из направлений своей работы.
Более важно то, что исследователи судей часто игнорируют разнообразие видов
мотивации разных судей. Предполагается, что различия в выборе судей связаны
с их политическими предпочтениями или, как показано в некоторых исследо-
ваниях, с их подходом к интерпретации закона. За редким исключением
2
, судьи
одних и тех же судов рассматриваются как гомогенная группа с точки зрения вида
мотивации и, следовательно, способов обоснования голосования и мнения. В мо-
делях политически ориентированных судей Верховного суда предполагается, что
все судьи исключительно преданы созданию хорошей политики, и не учитывает-
ся, что может существовать значительное межличностное разнообразие целевых
ориентаций судей.
Наконец, исследователи поведения судей часто игнорируют связь между моти-
вацией и когнитивной составляющей
3
. Это особенно характерно для политологи-
ческих исследований. В частности, модели стратегического поведения судей редко
уделяют внимание когнитивным требованиям, с которыми встречаются судьи,
стремясь выбирать оптимальные стратегии; они скорее просто предполагают, что
судьи будут делать оптимальный выбор. Только немногие из политологов исполь-
зовали мотивированное обоснование (motivated reasoning) как источник процесса
принятия решения, основанного на предпочтениях
4
. В частности, Эйлин Браман
5
анализировала процесс судейского выбора с позиций мотивированного обоснова-
ния, а Роуланд и Карп
6
использовали новаторский когнитивный подход для объ-
1
Epstein L., Segal J. Measuring Issue Salience // American Journal of Political Science. 44. 2000. P . 66 –83;
Langer L. Judicial Review in State Supreme Courts: A Comparative Study. Albany, 2002; Unah I., Hancock A.
U.S . Supreme Court Decision Making, Case Salience, and the Attitudinal Model // Law & Policy. 28 . 2006.
P. 295–320; Bartels B. Heterogeneity in Supreme Court Decision Making: How Situational Factor s Shape
Preference-Based Behavior // Ph.D . Dissertation, Ohio State University, 2006.
2
Pritchett, 1954. Op. cit. Ch.11; Spaeth and Segal, 1999. Op. cit. P . 290–301 .
3
Braman E. Motivated Reasoning in Legal Decision-Making // Ph.D. Dissertation, Ohio State University,
2004. P . 15–18 .
4
E.g . Spaeth and Segal, 1999. Op. cit. P . 433 .
5
Braman, 2004. Op. cit.
6
Rowland C., Carp R. Politics and Judgment in Federal District Courts. Lawrence, 1996. Ch. 7 .
Лоуренс Баум
356
яснения процесса принятия решений судьями федеральных округов. Правоведы
и сами судьи более внимательны к когнитивным аспектам процесса принятия
решений. В частности, достаточно тщательный анализ некоторых когнитивных
процессов провели Гутри, Рахлински и Уистрич
1
. В исследованиях, где учитыва-
ются когнитивные моменты принятия решений, подчеркивается, что большинство
других исследований оставляют без внимания эти вопросы.
Таким образом, несмотря на важность судейских целей, исследования судейско-
го поведения не дают удовлетворительного объяснения их мотивации. В следующем
разделе я рассмотрю различные способы преодоления этих ограничений с точки
зрения социальной психологии.
Цели и мотивы
Быть может, исследователи поведения судей правы в том, что судьи апелляци-
онных судов действуют главным образом или даже исключительно для того, чтобы
способствовать реализации своего представления о хорошей правовой политике.
С другой стороны, в процессе принятия решений судьи могут реализовывать и иные,
важные для них задачи, такие как, например, уменьшение нагрузки (или, как обыч-
но говорят экономисты, увеличение досуга). Какое бы из предположений ни было
верным, конечные цели судей должны объясняться исходя из их фундаментальных
мотивов или потребностей. Идентификация этих мотивов может быть полезна
и для оценки наиболее распространенного взгляда на целевую ориентацию судей,
и для преодоления разногласий среди сторонников этой точки зрения
Социально-психологические исследования предлагают несколько моделей,
описывающих наборы базовых мотивов2
. Эти наборы не всегда подходят для ана-
лиза выбора, который делают представители власти, но они могут стать отправным
пунктом для размышлений о соотношении мотивов и целей.
Из множества существующих перечней мотивов типология, предлагаемая Дэ-
видом Уинтером3
, лучше всего подходит для исследований судей, поскольку она
была разработана для анализа мотивов политических лидеров4
. Согласно концепции
Уинтера лидеры действуют, руководствуясь потребностями в достижениях, власти
и принадлежности. Его эмпирические исследования речевых высказываний поли-
тических лидеров обнаружили значимые различия в относительной важности этих
1
Guthrie., Rachlinski, Wistrich, 2001. Op. cit.
2
E.g. Beck R.C . Motivation: Theories and Principles. Upper Saddle River, NJ., 2000. Ch. 12; Fiske S. Five
Core Social Motives, Plus or Minus Five // Motivated Social Perception / Eds. by S. Spencer, S. Fein, M. Zanna,
J. Olson. Mahwah, NJ., 2003. P . 233 –246; Reeve J. Understanding Motivation and Emotion. N .Y., 2005. Ch. 5.
3
Winter D. Motivation and Political Leadership // Political Leadership for the New Century: Personality and
Behavior Among American Leaders / Eds. Valenty L. Feldman O. Westport, Conn., 2002. P . 25–47; Winter D.
Measuring the Motives of Political Actors at a Distance // The Psychological Assessment of Political Leaders /
Ed. by Post J.M. Ann Arbor, 2003. P. 153–177.
4
Другая типология, разработанная специально для анализа политиков, – это типология мотивов
участия в политике, предложенная Пэйном и Вошински (Payne J., Woshinsky O. Incentives for Political
Participation // World Politics. Vol. 24 . No. 4 (Jul., 1972). P . 518–546). Калдейра (Caldeira G.A . Judicial
Incentives: Some Evidence From Urban Trial Courts // Iusticia. 4 (2). 1977. P . 1–28) и Сарат (Sarat A. Judging
in Trial Courts: An Exploratory Study // Journal of Politics. 39. 1977. P . 368–398) использовали эту типо-
логию для исследования судей первых инстанций, выявляя их доминирующие мотивы и соотнося эти
мотивы с другими элементами судейского поведения.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
357
мотивов для президентов Соединенных Штатов. Уинтер и другие исследователи
обнаружили также значимую связь между мотивационными профилями лидеров
и переменными, измеряющими их поведение и успех.
Жильда Алиотта
1
применила Уинтеровскую схему для анализа поведения судей
Верховного суда. Она проранжировала мотивы судей на основании речей, произне-
сенных ими во время слушаний в Сенате, а затем продемонстрировала связь между
этим набором мотивов и двумя аспектами поведения судей: написанием «особых
мнений» и голосованием в меньшинстве. Полученные ею результаты поразительны.
К сожалению, других подобных исследований верховных судов или других судов
не проводилось.
Исследование Алиотты показывает ценность использования методологии Уин-
тера в качестве стартовой точки для анализа поведения судей. В дополнение к пред-
ложенным мотивам, я полагаю, стремление к престижу имеет смысл выделить в от-
дельную категорию, а не считать его одной из характеристик мотивации к власти.
Полученные четыре категории мотивов – достижение, власть, престиж и принадлеж-
ность – могут быть использованы для анализа целей судей апелляционных судов.
Закон vs. политика. Ни один исследователь всерьез не утверждает, что судьи
руководствуются исключительно задачей правильной интерпретации закона. Для
тех ученых, кто полагает, что судьи главным образом стремятся к формированию
хорошей правовой политики, важным остается вопрос: как судьи понимают эту
цель – только в терминах политики, или создание хорошего закона также является
для них важной целью?
Исследователи, руководствующиеся политической моделью, полагают, что их
позиция более реалистична, чем альтернативные подходы. Следует понять, чем
обоснована такая позиция. Судьи могли бы реализовывать мотив достижения
или мотив престижа путем формирования того, что они определяют как хорошую
политику; с другой стороны, они могли бы добиваться этой же цели посредством
аккуратной интерпретации закона.
Представляется, что судьи, получившие юридическое образование и ориенти-
рованные в значительной степени на юридическую аудиторию, имеют сильные
стимулы, чтобы стремиться к хорошей интерпретации законов. Действительно,
осуществление задачи эффективного судейства с юридической точки зрения мо-
жет обеспечивать внутреннее удовлетворение, которое не может быть достигнуто
никаким другим способом
2
.
Вполне возможно, что преданность созданию хорошей политики является более
эффективным способом для формирования у судей ощущения собственных высоких
1
Aliotta J. Social Backgrounds, Social Motives and Participation on the U.S . Supreme Court // Political
Behavior. 10 . 1988. P . 267–284.
2
Posner R. Overcoming Law. Cambridge, Mass., 1995. P . 129–134 . Различение внутренней и внешней
мотивации (Kruglanski A.W . The Endogenous-Exogenous Partition in Attribution Theory // Psychological
Review. 82 . 1975. P. 387–406), которое я не обсуждаю в этой статье, может быть полезным для пони-
мания мотивов судей апелляционных судов, особенно в федеральных судах. Поскольку эти судьи изо-
лированы от некоторых внешних вознаграждений и наказаний, существующих в большинстве дру-
гих профессий, источник внутреннего вознаграждения может быть достаточно важен для их выбора
(e.g . Shah J.Y., Kruglanski A.W. The Structure and Substance of Intrinsic Motivation // Intrinsic and Extrinsic
Motivation: The Search for Optimal Motivation and Performance / Ed. by C. Sansone, J.M. Karackiewicz. San
Diego, 2000. P . 105–127) .
Лоуренс Баум
358
достижений или престижа
1
, но это не обязательно так. Мотивация к власти является
более многообещающим основанием для политической модели, поскольку судьи,
активно заинтересованные в формировании политики, с большей вероятностью
достигают чувства власти, чем те судьи, которые озабочены только правильной
интерпретацией закона. Но это различие не дает достаточных оснований для того,
чтобы отдавать безусловное предпочтение политическому, а не правовому аспекту
в процессе принятия судейских решений.
Приведенный пример представляет собой лишь предварительные рассужде-
ния об этом сложном вопросе. Тем не менее он создает основу для скептицизма
в отношении предположения, будто судьи апелляционных судов стремятся к про-
движению хорошей политики, а не правильного применения законов. Оставляя
теоретические вопросы в стороне, заметим, что защитники политической модели
обращаются к эмпирическим свидетельствам, которые (как они это понимают)
показывают, что политические соображения являются движущей силой судей-
ского выбора, особенно судей Верховного суда
2
. Если они полностью или хотя бы
в основном правы, истинное объяснение поведения судей, скорее всего, следует
искать во взаимодействии мотивации и познании, а не в одной только мотивации.
Стратегия. В ранних политологических моделях политически ориентирован-
ные судьи, делая выбор при принятии решения по каждому делу, просто отдавали
предпочтение той альтернативе, которая наилучшим образом соответствовала их
представлениям о хорошей политике. Это представление о судьях было в значи-
тельной степени вытеснено моделью судьи, который стратегически думает о том,
как реализовать хорошую политику. Стратегически мыслящий судья будет руко-
водствоваться своими наиболее предпочитаемыми политическими установками,
если тем самым его усилия будут способствовать реализации хорошей политики
в процессе коллективного принятия решений в суде, к которому он принадлежит,
или в политической системе в целом.
Растущая популярность стратегических моделей отражает веру в то, что политически
настроенные судьи должны вести себя стратегически. Если у судьи есть политическая
позиция, то почему он не станет делать все, чтобы приблизить государственную поли-
тику к этой позиции? Но в отличие от многих других ситуаций стратегические судьи
не получают ничего конкретного, кроме удовлетворения, от сближения политики с их
личной позицией. Политически ориентированные судьи могли бы получить большее
удовлетворение, просто поддерживая те дела, которые полностью согласуются с их
представлением о хорошей политике независимо от более широких последствий их
выбора. Этот путь имеет дополнительное преимущество, потому что требует значи-
тельно меньших усилий. Кроме того, невыгодность положения стратегических судей
заключается в том, что влияние судей на государственную политику ограничено,
и поэтому им грозит разочарование в результатах их усилий.
Почти наверняка относительная привлекательность каждого из этих двух путей
будет зависеть от основных мотивов судьи. Самое важное то, что судья, имеющий
сильную мотивацию к власти, имеет больше стимулов к стратегическому поведе-
нию, чем судья, у которого нет такого мотива. Отсутствует уверенность в том, что
1
E.g . Posner R. Cardozo: A Study in Reputation. Chicago, 1990.
2
E.g . Segal J. Spaeth H. The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited. N .Y., 2002.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
359
хотя бы некоторые судьи ведут себя полностью стратегически, так же как сом-
нительно и то, что существуют судьи, абсолютно избегающие стратегического
поведения. Приверженность судей к стратегическому поведению, скорее всего,
существенно варьируется, и это может быть связано прежде всего с различиями
их мотивационных профилей.
Политически предвзятое (partisan) поведение. Говард Гилман
1
проводит различия
между «высокой» и «низкой» политикой в процессе принятия судебных решений.
«Высокая» политика относится к тем судьям, которые действуют на основе своих
политических предпочтений; «низкая» – к тем, кто действует исходя из своих пар-
тийных предпочтений. Даже «высокая» политика вызывает неодобрение у тех, кто
полагает, что судьи должны руководствоваться исключительно законом. «Низкая»
политика повсеместно признается недопустимой.
Существует немало свидетельств «низкой» политики в судах штатов. Во всяком
случае за пределами Уинтеровской структуры мотивов остается значительная доля
мотивации судей принимать решения в пользу своей политической партии с целью
последующего собственного переизбрания. Более интересными являются свиде-
тельства предвзятого поведения федеральных судей, которое лучше всего прояв-
ляется в решениях окружных судей в спорах относительно границ избирательных
округов
2
. Возможно, окружные судьи также находятся под давлением карьерных
соображений и заинтересованы в продвижении по службе, но в этих интересах
не следует искать исчерпывающего объяснения появления случаев «низкой полити-
ки» на уровне федеральных судов. Судьи Верховного суда тоже в какой-то степени
ведут себя предвзято: наиболее известным случаем является дело Буш против Гора
3
.
Но они и не заинтересованы в том, чтобы занять иную должность.
Мотив принадлежности к группе может помочь объяснить такое поведение.
У судей всех уровней могут быть сильные связи с формальными и неформальны-
ми группами, которые требуют следования групповым интересам. Поддержание
этих связей обеспечивается принятием таких решений, которые способствуют
интересам партии судьи, если эти интересы тем или иным образом проявляются
в рассматриваемом деле. Для судей с сильной потребностью в принадлежности,
по-видимому, для подавляющего большинства судей, это может быть важным, даже
если и неосознаваемым мотивом
4
. Таким образом, «низкая» политика, по Гилману,
хотя и менее вездесуща, чем «высокая», является, вероятно, неизбежной.
1
Gillman H. The Votes That Counted: How the Court Decided the 2000 Presidential Election. Chicago,
2001.P.7.
2
Lloyd R. Separating Partisanship from Party in Judicial Research: Reapportionment in the U.S . District
Courts // American Political Science Review. 89. 1995. P. 413–420; McKenzie M. The Politics of Judicial Decision-
Making and Redistricting: Do Federal Judges Revert to Partisanship. When it Comes to Representation? // Paper
presented at the annual meeting of the American Political Science Association. September 2–4. Chicago, 2004.
3
В деле Буш против Гора наблюдался такой же разрыв в результатах голосования, как и в деле, ко-
торое Верховный суд рассматривал в 1999 г. (Министерство торговли против палаты представителей
США); в обоих случаях пять наиболее консервативных членов суда противостояли четырем наиболее ли-
беральным, несмотря на то, что идеологические соображения были неважны (Министерство торговли)
или, казалось бы, противоречили позиции судей (Буш). Разделение голосов в пропорции 5 к 4 не было
в полном смысле предвзятым, поскольку судьи Стивенс и Соутер были представителями Республикан-
ской партии, но кажется, что оно отражает «укорененные интересы» всех девяти судей.
4
Baum L. Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial Behavior. Princeton; NJ, 2006. P. 126–128.
Лоуренс Баум
360
Доминирование правовой политики. Наиболее фундаментальным моментом стан-
дартных моделей поведения судей является то, что во всех них хорошая правовая
политика рассматривается как цель судейского поведения. В каком-то смысле,
как было показано выше, это предположение не является столь уж бесспорным.
С какой стати судьям посвящать себя исключительно целям, не связанным с их
собственными интересами? С точки зрения модифицированной типологии моти-
вов Уинтера предположение о том, что судьи стремятся реализовывать хорошую
правовую политику, вполне оправданно. Судьи могут стремиться к тому, что они
рассматривают как хороший закон или как хорошую политику, для того чтобы
реализовать свои представления о престиже, достижении или власти. По крайней
мере тех из судей, кто занимает достаточно высокое положение, чтобы не задумы-
ваться о приземленных вещах, таких как продолжение пребывания в должности,
эти мотивы могут побудить сосредоточиться на содержании правовой политики.
Земные заботы в наименьшей степени касаются членов Верховного суда.
Но эти мотивы не обязательно приводят судей к реализации хорошего права
или хорошей политики. Их престиж зависит от того, как другие люди оценивают
их работу, и от того, что общественность может не разделять их представления
о хорошей правовой политике. Можно эффективнее добиться большей власти, если
исходить из собственных предпочтений; именно об этом свидетельствует поведение
президентов. Конечно, потребность судей в принадлежности к группе также может
заставить их поддерживать позиции, которых придерживаются другие, важные
для них люди. По этой причине мотивационные основания для предположения,
что судьи посвящают себя хорошей правовой политике, остаются непроясненными.
Разнообразие целей и мотивов
Как я отмечал выше, исследования судейского поведения обычно оставляют
в стороне возможность индивидуального разнообразия мотивационных профилей
и учитывают только один источник ситуационных изменений мотивов, основанный
на институциональных характеристиках судов. Исследования в области социальной
психологии в определенной степени соглашаются с тем, что институциональное
окружение, в котором оказываются лица, определяющие политику, играет важную
роль в структурировании их поведения. Одним из возможных эффектов является
сокращение межличностных различий в целевой ориентации между людьми, оказы-
вающимися в одинаковых ситуациях
1
. Тем не менее представляется, что существует
масса возможностей для различий в мотивах, которые руководят поведением судей,
связанных с индивидуальными характеристиками судей и разнообразием ситуаций,
в которых они принимают решения в суде.
Индивидуальные различия
Можно найти огромное количество примеров различий в стиле судейства в рам-
ках одного суда. Даже не слишком внимательный исследователь легко заметит
разницу в стиле текстов особых мнений судей и их участия в слушаниях по делу.
1
Ross L., Nisbett R.E. The Person and the Situation: Perspectives of Social Psychology. N .Y., 1991.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
361
Описание Верховного суда журналистами и учеными подчеркивает различия в спо-
собах индивидуального и коллективного принятия решений. Поскольку судьи
апелляционных судов действуют как коллегиальный орган, их поведение может
различаться меньше, чем поведение судей общей юрисдикции, действующих в оди-
ночку, но и эти различия бросаются в глаза.
Различия в поведении не обязательно связаны с разнообразием мотивов су-
дей, но существование таких различий кажется неизбежным. Можно ожидать,
что с точки зрения мотивации судьи различаются по разным параметрам. Во-
первых, среди судей с одним и тем же набором мотивов эти мотивы могут нахо-
дить выражение в разных целях. Рассмотрим, например, мотив престижа. Судьи
Верховного суда могут стремиться добиться престижа путем выражения таких
политических позиций, которые соответствуют ценностям группы, разделяющей
эти позиции. И наоборот, они могут демонстрировать свои навыки в правовом
ремесле и таким образом получить признание членов юридического сообщества,
способных по достоинству оценить эти навыки. Точно так же даже политически
настроенные судьи могут различаться в том, как они получают чувство удовлет-
ворения: посредством прямой поддержки того, что они считают желательным,
или действуя стратегически, чтобы реализовывать свои политические позиции
в долгосрочной перспективе.
Во-вторых, мотивационные профили судей могут различаться сами по себе.
Свидетельства мотивационных различий среди президентов
1
, законодателей
2
и судей первой инстанции
3
вполне убедительны. Если судьи апелляционных судов
являются гомогенными в смысле набора своих мотивов, то они очень отличаются
от других категорий акторов. В самом деле при внимательном рассмотрении биогра-
фий судей Верховного суда достаточно сложно согласиться с утверждением, что все
судьи стремятся к одним и тем же целям. Уильям О. Дуглас заседал в том же суде,
что и Льюис Пауэл, но, по всей видимости, эти два судьи реализовывали разные
цели в процессе своей работы
4
. Недавние биографии Гарри Блэкмуна и Сандры Дэй
О’Коннор указывают на менее глубокие, но все же существенные различия между
двумя коллегами, которые длительно заседали в одном суде
5
.
Выше я уже показывал несколько направлений, по которым различия в мотивах
могут влиять на поведение судей. Наиболее очевидным из них является связь между
властью и стратегией. Верно, что структура и нормы процесса принятия решений
в апелляционном суде поощряют отдельных судей искать побед над коллегами.
Но те судьи, для кого мотив власти особенно важен, будут прилагать больше уси-
лий для достижения этой цели. Стратегия, направленная на оказание воздействия
на политику за пределами собственного суда, не является обязательной, и можно
ожидать, что относительные различия в заинтересованности судей во власти будут
приводить к резким различиям в их приверженности этой стратегии.
1
Winter, 2002. Op. cit.
2
Barber J. The Lawmakers: Recruitment and Adaptation to Legislative Life. New Haven, Conn., 1965.
3
Caldeira, 1977. Op. cit.; Sarat, 1977. Op. cit.
4
Simon J. Independent Journey: The Life of William O. Douglas. N.Y ., 1980; Jeffries J., Jr. Justice Lewis F.,
Powell, Jr. N .Y ., 1994.
5
Greenhous e L. Beco ming Justice Blackmun: Harry Blackmun’s S upreme Court Journey. N .Y ., 2005;
Biskupic J. Sandra Day O’Connor. N .Y ., 2005.
Лоуренс Баум
362
Одним из потенциальных преимуществ учета межличностных различий в целях
и мотивах является то, что эта разница может быть полезна для понимания процесса
найма судей. И правоведы, и политологи совершенно точно показали, как процесс
рекрутирования определяет набор политических предпочтений судей. С другой
стороны, процесс рекрутинга также определяет набор мотивов судей. Ожидаемые
преимущества и недостатки судебной деятельности определяют, какой тип людей
будет заинтересован в должности судьи, а также критерии, которыми руководствуют-
ся те, кто отбирает судей и определяет тип людей, способных занять эту должность.
И сторона предложения, и сторона спроса в процессе найма формируют мотиваци-
онный профиль судов. По мере того как президенты переходили от выбора канди-
датов в судьи Верховного суда из числа практикующих юристов и государственных
служащих к выбору из действующих судей, они, вероятно, хотя бы немного меняли
и коллективный мотивационный профиль Верховного суда
1
.
Третьим направлением, по которому следует искать различия между судьями,
является отличный от других элемент мотивации, а именно степень усилий, кото-
рые судьи готовы вкладывать в работу. Социальные психологи рассматривают два
измерения мотивации: она «наполняет энергией и она побуждает организм двигаться
в определенном направлении...»
2
. Данное измерение еще не получило достаточного
внимания в исследованиях поведения судей. Также, многие правоведы, в том чис-
ле некоторые из тех, кто рассматривает поведение судей с экономической точки
зрения, утверждают, что судьи предпочитают иметь больше свободного времени
3
;
это повышает вероятность того, что судьи различаются по степени готовности
вкладывать усилия. Но политологи игнорируют такую возможность. Они исхо-
дят из неявного предположения, что стимулы, которыми руководствуются судьи
апелляционных судов, достаточны, чтобы создать универсально сильную привер-
женность своей работе.
В этом измерении также можно найти множество свидетельств межличностной
вариации в других государственных учреждениях, таких как Конгресс
4
и законода-
тельные собрания штатов
5
. Описание различий в количестве времени, которое судьи
первой инстанции посвящают работе, является одной из ведущих тем локальных
массмедиа. И есть множество отдельных примеров различий в уровне усердия сре-
ди судей Верховного суда; как, например, то, как мало времени своим судейским
обязанностям уделяет иногда судья Дуглас
6
.
Исследования поведения судей предлагают нам четкую картину процесса при-
нятия решений судьями, которые полностью отдаются работе. Эти судьи прилагают
1
Baum, 2006. Op. cit. P . 67–69 . Различия в практике найма в судах разных уровней также может
влиять на мотивационный профиль. Апелляционные суды штатов, чьи члены время от времени долж-
ны переизбираться, и суды федерального уровня, где судьи которые занимают должности пожизненно,
будут привлекать людей с разной ориентацией. Относительная привлекательность разных судов может
различаться по той же причине.
2
Pittman T. Motivation // The Handbook of Social Psychology. 4
th
ed. Vol. 1 / Eds. by D. Gilbert, S. Fiske,
G. Lindzey. Boston, 1998. P . 549; Chen S., Chaiken S. The Heuristic-Systematic Model in Its Broader Context //
Dual-Process Theories in Social Psychology / Ed. by S. Chaiken, Y. Trope. N .Y., 1999. P . 76.
3
E.g . Posner, 1995. Op. cit. P . 123 –126; Bainbridge and Gulati, 2002. Op. cit.
4
Hall R. Participation in Congress. New Haven, 1996.
5
Barber, 1965. Op. cit.
6
Murphy B. Wild Bill: The Legend and Life of William O. Douglas. N .Y ., 2003.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
363
максимум усилий, чтобы принять правильное решение, как бы они ни определяли
понятие «правильное». Они тщательно анализируют дела для того, чтобы определить
их правовую сущность и понять связь между фактами, представленными в деле, и их
собственными политическими предпочтениями. Если определение оптимальной
стратегии для процесса принятия решений требует огромных усилий, они будут
прилагать эти усилия.
Менее преданные делу судьи существенным образом отличаются от описанных
выше судей. Судьи, стремящиеся минимизировать свои усилия, могут переложить
ответственность на коллег и делегировать большой объем работы секретарям и по-
мощникам. В процессе принятия решений они могут упростить критерии выбора
и положиться на эвристику в качестве основы своего выбора. Например, такие судьи
могут тяготеть к идеологически последовательному принятию решений, поскольку
идеологические позиции сторон предоставляют готовую эвристику для принятия
решений
1
. Более того, они будут склоняться к отказу от такой стратегии, которая
требует больше всего времени для выработки решения. В свете того, что некоторые
судьи и в самом деле минимизируют усилия, которые они посвящают работе, такая
возможность заслуживает отдельного рассмотрения.
Ситуативные различия
Судьи апелляционных судов сталкиваются с необходимостью решать множество
задач в процессе принятия решений. Например, судьи Верховного суда отбирают
для рассмотрения по существу дела, голосуют по существу по этим делам, пишут
особые мнения, а также определяют, присоединиться ли к особому мнению, напи-
санному другими судьями. Несомненно, что различные задачи вызывают различные
когнитивные процессы даже в тех случаях, когда судьи выполняют разные задачи,
имея одинаковую целевую ориентацию.
Более увлекательным является влияние специфических характеристик дела.
Как было сказано выше, исследователи поведения судей и раньше обращали вни-
мание на потенциальное влияние, которое может иметь различие между делами,
значимыми для судей, и делами, которые для них менее значимы. В этом ряду
выделяется развернутое исследование Брэндона Бартельса
2
. Отталкиваясь от ис-
следований в области социальной психологии, Бартельс показывает, что влияние
политических предпочтений судей Верховного суда на выбор решений различается
в зависимости от типов дел и связано с силой установок судей и их воспринимаемой
степенью подотчетности. В эмпирических исследованиях Бартельса можно найти
убедительные свидетельства влияния этих факторов.
Верховный суд США и большинство верховных судов штатов обладают дис-
креционной юрисдикцией. Предоставленная им возможность выбирать дела
для слушания по существу, конечно, полностью не исключает разнообразия
в степени значимости дел для судей, но несколько снижает его: дела, которые
1
E.g . Rowland and Carp, 1996. Op. cit. P . 167–168.
2
Bartels B. Heterogeneity in Supreme Court Decision-Making: How Case-Level Factors Alter Preference-
Based Behavior // Paper presented at the annual meeting of the Midwest Political Science Association. 2005;
Bartels, 2006. Op. cit.
Лоуренс Баум
364
кажутся судьям абсолютно неважными, не будут попадать в сферу их внимания.
Апелляционные суды не обладают дискреционной юрисдикцией. Как следст-
вие, в них рассматривается гораздо более широкий (в этом аспекте) спектр дел.
На самом деле многие промежуточные апелляционные суды явно различают
два класса дел. Судебные клерки отбирают дела, которые кажутся им простыми,
и принимают по ним предварительное решение, прежде чем отправить их на рас-
смотрение судьям
1
.
Если дела, рассматриваемые судьями, различаются по степени значимости, то те-
ории двустороннего процесса принятия решений могут быть полезны для анализа
процесса принятия решений
2
. Эти теории развивались и применялись в контексте,
который несколько отличается от задач принятия решений в правительственных
органах, и не всегда их можно с тем же успехом применить к исследованию пове-
дения судей. Тем не менее кажется разумным полагать, что судьи различают дела
по степени важности и что это различение влияет на уровень усилий, которые они
прилагают для принятия решений. Иными словами, судьи, несомненно, находят
более важным принятие правильных решений по одним делам, чем по другим.
Вполне вероятно, например, что они считают целесообразным совершать стратеги-
ческие расчеты в делах, конечный исход которых для них более важен, чем в случае
других дел. Почти наверняка аналогичным образом различается и объем внимания,
которое судьи, не получившие пожизненного назначения, уделяют потенциальному
влиянию своего выбора на сохранность рабочего места
3
.
К настоящему времени еще не ясно, в какой степени судьи склонны рассматри-
вать разные дела разными способами. По меньшей мере в судах с дискреционной
юрисдикцией дихотомии, которым посвящены теории двустороннего процесса,
вероятно, слишком упрощают действительность, которая на самом деле представ-
ляет собой континуум способов принятия решения. Но можно обоснованно пред-
положить, что дела различаются по степени усилий, которые судьи прикладывают
для их разрешения.
В более широком смысле кажется вполне вероятным, что индивидуальные и си-
туационные различия существуют по обоим направлениям мотивации – и в том,
какой интерес в исходе дела проявляют судьи, и в том, какой цели они стремятся
достичь при помощи своего решения. Эти возможности заслуживают отдельного
эмпирического исследования.
Мотивация и познание
Я уже говорил о существовании связи между мотивацией и процессом познания.
Социальных психологов не надо убеждать в ценности анализа мотивации в рамках
когнитивной структуры, но необходимо подчеркнуть то значение, которое этот
подход имеет для изучения поведения судей. С одной стороны, использование
когнитивных структур представляет собой противоположность подходам, в которых
1
Chapper J., Hanson R. Intermediate Appellate Courts: Improving Case Processing. Williamsburg, Va., 1990.
P. 15–22; Symposium. Expedited Appeals in Selected State Appellate Courts // Journal of Appellate Practice
and Process. 4. 2002 . P . 191–302.
2
Dual-Process Theories in Social Psychology / Eds. by S. Chaiken, Y. Trope. N.Y ., 1999.
3
Langer, 2002. Op. cit.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
365
когнитивные аспекты не принимаются во внимание. Судейство – это когнитивный
процесс, и поэтому нельзя получить достаточное представление о судействе без
рассмотрения этого процесса.
Следовательно, отсутствие внимания к когнитивной составляющей в домини-
рующих моделях поведения судей является серьезным ограничением этих моделей.
Особенно это касается тех стратегических моделей, где предполагаются колос-
сальные аналитические усилия, предпринимаемые судьями в ходе рассмотрения
дела. Типичным примером является модель, в которой судьи Верховного суда
производят сложные расчеты, пытаясь оценить вероятную реакцию Конгресса
на возможные решения суда
1
. Исследователи еще не начали рассматривать, как
судьи могут преодолевать трудности, связанные с поиском оптимального стра-
тегического выбора.
Исходя из основных положений и теорий, разработанных психологами для ис-
следования когнитивных процессов, концепция мотивированного обоснования
(motivated reasoning), очевидно, имеет самое прямое отношение к интересам
политических исследователей, занимающихся изучением поведения судей. Безо-
шибочность (accuracy)2
и направляющие цели (directional goals)
3
, о которых пишет
Кунда
4
и другие исследователи
5
, очень хорошо ложатся на правовые и полити-
ческие цели. Браман
6
перечисляет находки, к которым можно прийти при по-
мощи концепции мотивированного обоснования, отмечая при этом некоторые
проблемы в применении этого подхода к анализу процесса принятия решений
судьями
7
. Концепция мотивированного обоснования предлагает способ прими-
рить свидетельства того, что политические предпочтения судей в значительной
степени определяют их выбор, с собственными представлениями судей о том,
что они просто следуют закону. Она также обнаруживает различия между делами
в балансе правового и политического подходов: чем больше закон поддерживает
одну сторону в деле, тем более судье сложно обосновать свой выбор, если он
поддерживает другую сторону.
Использование концепции мотивированного обоснования предполагает, что
судьи на самом деле стремятся правильно интерпретировать закон. Может быть так,
что некоторые судьи до такой степени чувствуют необходимость следовать опре-
деленной политике, что в их случае совпадают мотивы безошибочности и мотивы
направляющих их целей, достижение хорошей политики способствует реализации
обеих целей и тогда закон остается в стороне. Но если некоторые судьи и в самом
деле делают выбор таким образом, то они должны быть исключением.
1
E.g . Bergara M., Richman B., Spiller P. Modeling Supreme Court Strategic Decision Making: The
Congressional Constraint // Legislative Studies Quarterly. 28 . 2003. P . 247–280 .
2
Стремление избежать преждевременного заключения. – Примеч. пер.
3
Мотив прийти к определенному выводу. – Примеч. пер.
4
Kunda Z. The Case for Motivated Reasoning // Psychological Bulletin. 108 . 1990. P . 480 –498.
5
E.g . Baumeister R., Newman L. Self-Regulation of Cognitive Inference and Decision Processes //
Personality and Social Psychology Bulletin. 20 . 1994. P . 3–19; Lodge M., Taber C. Three Steps Toward a Theory
of Motivated Political Reasoning // Elements of Reason: Cognition, Choice, and the Bounds of Rationality.
N.Y ., 2000. P. 183–213 .
6
Braman, 2004. Op. cit.
7
Braman E., Nelso n T. Fo rthcoming. Mechanisms of Motivated Reasoning? Analogical Perception in
Discrimination Disputes // American Journal of Political Science.
Лоуренс Баум
366
Шелли Чайкен с коллегами разработала так называемую эвристически-систе-
матическую модель обработки информации
1
. Эта модель привлекательна тем, что
в ней используются достижения теории мотивированного обоснования с тремя
полезными дополнениями. Во-первых, в ней более четко показаны мотивы, кото-
рые могут лежать в основе направляющих целей. Чайкен, Гинер-Соролла и Чен
2
рассматривают направляющие цели как следствие «защитной мотивации» – «стрем-
ления придерживаться установок и убеждений, которые совпадают с существующими
самоопределяемыми установками и убеждениями».
Такая концепция мотивов требует некоторой адаптации, когда объектом ис-
следования является поведение, связанное с распределением голосов, или особые
мнения судей, а не их установки и убеждения. Но сама по себе концепция мотивов
отражает то, что, безусловно, является центральным для идеологически последова-
тельного поведения, обнаруженного исследователями процесса принятия решений
судьями. Судьи получают удовлетворение, когда занимают позицию, согласующу-
юся с их убеждениями о справедливости и общественном благе. Иными словами,
судьи действуют таким образом, чтобы поддержать и усилить свою идентичность.
Вторым вкладом эвристически-систематической модели является то, что она
включает третий мотив – «мо ти в хорошего впечатление (impression motivation)».
«Индивид, мотивированный произвести хорошее впечатление, высказывает суждения
сообразно с той социальной ситуацией, в которой он находится»
3
. Эта мотивация
может быть отнесена к категории безошибочности и направленности, поскольку
судьи и другие люди могут преследовать эти две цели исходя из своих социальных
мотивов. Усилия по точной интерпретации закона связаны, например, со стрем-
лением восприниматься в юридическом сообществе как хороший судья. Однако
социальные мотивы могут приводить людей к выбору, который отличается и от их
собственных представлений о безошибочности, и от их направляющих предпоч-
тений
4
, поэтому отделение мотива управления впечатлением от других мотивов
должным образом расширяет рамки анализа.
Судьи могут быть заинтересованы в управлении производимым впечатлением
(impression management) по инструментальным причинам. Наиболее очевидным
примером является заинтересованность судей в сохранении занимаемых позиций.
Этот пример также иллюстрирует тот факт, что социальные мотивы могут вести
к другим целям, отличным и от безошибочности, и от «защитной мотивации». Судьи
верховных судов штатов, чья интерпретация закона и собственные политические
предпочтения требуют от них отменить приговор к смертной казни, могут оставить
его в силе из соображений будущего переизбрания.
1
Chaiken S., Liberman A., Eagly A. Heuristic and Systematic Information Processing Within and Beyond the
Persuasion Context // Unintended Thought / Eds. by J. Uleman, J. Bargh. N.Y ., 1989. P . 212 –252; Chaiken S.,
Giner-S orolla R., Chen S. Beyond A ccuracy: Defense and Imp ression Motives in Heuristic and Systematic
Inform ation Processing // The Psychology of Action: Linking Cognition and Motivation to Behavior. N .Y .,
1996. P . 553–578; Chen and Chaiken, 1999. Op. cit.
2
Chaiken and Chen, 1996. Op. cit. P . 557 .
3
Ibid. P . 563.
4
Цели судей в рамках теории мотивированного обоснования могут проистекать из множества раз-
личных соображений. Но тот способ, который Кунда и другие используют для описания направленных
целей, наиболее явно связан с политическими предпочтениями как источником таких целей.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
367
Исследователи поведения судей обычно предполагают, что к управлению про-
изводимым впечатлением судей побуждают исключительно инструментальные
(хотя не обязательно корыстные) соображения. И все же должно быть очевидно,
что судьи стремятся добиться уважения со стороны других людей, особенно в тех
случаях, когда это уважение важно для их собственной идентичности
1
. В сочетании
с концепцией «защитной мотивации» в эвристической модели этот элемент модели
подчеркивает важность индивидуальной идентичности для судейского выбора.
В свою очередь это помогает расширить исследование за пределы исключительно
или почти исключительно интереса к правовой политике, который предполагается
в доминирующих моделях поведения судей.
Последним достоинством этой модели является то, что она, как показывает
ее название, является двусторонней теорией. В ней учитывается то измере-
ние мотивации, которое связано с уровнем усилий, направляемых на процесс
принятия решений. По причинам, описанным выше, я думаю, что эта харак-
теристика модели очень важна. Когнитивные усилия, прикладываемые судьей
при рассмотрении дела, могут различаться и между судьями, и в зависимости
от характеристик дела, следовательно, приняв во внимание это разнообразие,
можно получить более полную картину и процесса принятия решений судьями,
и оснований их выбора.
В силу этого набора отличительных характеристик эвристически-системати-
ческая модель выглядит особенно хорошо подходящей для анализа поведения
судей. Впрочем, любая модель, которая помещает мотивацию в рамки когнитивной
теории, может дать свежий взгляд на исследование процесса принятия решений
судьями. Сосредоточившись на целях как ресурсе и на выборе как результате дейс-
твия, исследователи могут многое понять, изучая процессы, которые соединяют
эти два момента.
Заключение
Исследователи поведения судей подчеркивали важность мотивации в своих
объяснениях выбора, совершаемого судьями. Они концептуализировали моти-
вацию в первую очередь в терминах целей судей; целей, определяемых с точки
зрения здравого смысла. Этот подход значительно расширил понимание выбора
судей и вызвал рост исследований поведения судей. Тем не менее можно достичь
большего, если глубже посмотреть на мотивы, которые определяют решения
судей, и на то, как эти мотивы формируют конечные решения. Самое главное,
это поможет преодолеть некоторые давние ограничения в глубине и широте
объяснения поведения судей.
Важность этого подхода исходит из текущего доминирования экономических
моделей в исследованиях поведения судей. Понимание, которое предоставляют
эти модели, должно быть сбалансировано с более реалистичными предпосылками
1
Я рассматривал этот аргумент в: Baum, 2006. Op. cit. Забота о репутации как о мотиве судей обсуж-
дается в: Miceli T.J., Cosgel M.M . Reputation and Judicial Decision-Making // Journal of Economic Behavior
and Organization. 23 . 1994. P . 31 –51; Schauer F. Incentives, Reputation, and the Inglorious Determinants of
Judicial Behavior // University of Cincinnati Law Review. 68. 2000 . P. 615–636.
Лоуренс Баум
368
о мотивах и когнитивных процессах. Так же как поведенческая экономика осве-
щает основы экономического поведения, исследования, которые более тщательно
учитывают реалии человеческого выбора, могут расширить и наше понимание по-
ведения судей. С этой точки зрения психологические исследования предоставляют
способ расширить глубину и охват нашего изучения судей как людей, принимающих
решения.
Приложение
Модели поведения судей
Круг исследований, посвященных поведению судей в правовых и политических
науках, достаточно широк и разнообразен. Поэтому, чтобы кратко подытожить
результаты исследований, необходимо упростить и систематизировать это мно-
жество существующих работ. В этом приложении я представлю несколько моделей
судейского поведения, доминирующих в исследованиях. Основной акцент будет
сделан на их использовании в политических исследованиях. Это адаптированное
резюме моей предыдущей работы
1
, и там можно найти дополнительные ссылки
на работы по теме.
Исследователи поведения судей в юридической и политической науках зачастую
не используют каких-то явных теоретических предпосылок в своих работах. Поэ-
тому иногда трудно разобраться, как отдельные куски эмпирических исследований
связаны с теоретическими моделями. Тем не менее в целом текущие исследования,
которые проводятся политологами, гораздо более очевидно помещаются в контекст
теоретических моделей, чем более ранние работы.
Юридические и полуюридические модели
Значительное число юридических исследований базируется на нормативной
предпосылке, что судьи должны заниматься правильной интерпретацией закона.
В прошлом в некоторых юридических исследованиях этот нормативный идеал был
представлен следующим образом: в принятии решения по делу судьи стремятся
исключительно к созданию хорошего закона. Развившееся в начале ХХ в. течение
правового реализма фактически разрушило эти представления. И хотя иногда
что-то вроде чистой правовой модели появляется в качестве предмета изучения
на некоторых юридических факультетах, а также проявляется иногда в юридических
исследованиях, в сущности, это течение было отброшено.
Для некоторых юристов и политологов уроки правового реализма состояли
в том, что юридические соображения вообще не влияют на выбор судей. Дру-
гие сделали более сложные выводы: закон не определяет то, что делают судьи,
но готовность судей прилагать усилия к толкованию закона влияет на то, что они
делают. Хотя большинство юристов не делают явных теоретических утверждений
об основах судейского поведения, этот усложненный вариант правового реализма
наилучшим образом представлен в юридической науке. Он также имеет сторон-
1
Baum, 2006. Op. cit. P . 5–9 .
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
369
ников в политической науке, хотя наиболее известные теоретические концепции
поведения судей практически не оставляют пространства для соображений закон-
ности в решениях судей. Напротив, Джеффри Сигал и Гарольд Спает
1
– главные
сторонники моделей процесса принятия решений, основанных на установках
(attitudinal models), – рассматривают традиционные юридические модели и то,
что можно назвать полуюридическими моделями, как антитезу, которую они
стремятся опровергнуть.
Представление, что судьи придают некоторое значение правовым соображени-
ям, включено в теоретический подход к изучению политики, который был назван
историческим институционализмом. Сторонники этой школы, такие как Говард
Гилман
2
, Марк Грабер
3
и Кейт Уиттингтон
4
, утверждают, что судьи заботятся о со-
здании хорошего закона, а также хорошей политики. Как правило, исследователи
доказывают эту позицию при помощи качественного анализа процесса развития
юридической доктрины.
Растет также корпус количественных исследований, стремящихся определить,
насколько право в своих разных формах влияет на выбор судей. Спает и Сигал
5
в своей книге анализируют, как прецедент влияет на судей Верховного суда. Они
приходят к выводу, что судьи, как правило, настаивают на своей позиции, если
сталкиваются с прецедентом, который ей противоречит. Другие исследователи
обнаружили количественные свидетельства в поддержку правовой теории. Марк
Ричардс и Герберт Крицер
6
провели ряд исследований, в которых они пришли
к выводу, что новые доктрины Верховного суда изменяют подход судей к тем
случаям, к которым применимы эти доктрины. В книге, объединившей количес-
твенный и качественный анализ, Дэвид Кляйн
7
показал, что судьи федеральных
апелляционных судов реагируют на решения других судов в значительной степени
в связи с усилиями, необходимыми для того, чтобы правильно интерпретировать
закон.
Отношенческие модели (attitudinal models)
8
Правовой реализм нашел отражение в количественных исследованиях про-
цесса принятия решений Верховным судом, которые политологи начали прово-
дить в 1940-х гг . Главная предпосылка в этих исследованиях заключалась в том,
что судьи в первую очередь действуют на основе своих представлений о хоро-
1
Segal, Spaeth, 2002. Op. cit.
2
Gillman H. What’s Law Got to Do With It? Judicial Behavioralists Test the Legal Model of Judicial Decision
Making // Law & Social Inquiry. 26. 2001 . P. 465–504.
3
Graber M. Dred Scott and the Problem of Constitutional Evil. N .Y., 2006.
4
Whittington K. Once More Unto the Breach: Post-Behavioralist Approaches to Judicial Politics // Law &
Social Inquiry. 25. 2000 . P . 601–634.
5
Spaeth, Segal, 1999. Op. cit.
6
Richards M., Kritzer H. Jurisprudential Regimes in Supreme Court Decision Making // American Political
Science Review. 96 . 2002. P . 305–320 .
7
Klein D. Making Law in the United States Courts of Appeals. N.Y., 2002.
8
Хотя в традициях социальной психологии в русском языке слово «аттитюд» присутствует и исполь-
зуется для описания «установки, отношения к чему-либо», для перевода термина attitudinal models было
принято решение использовать термин «модели, основанные на установках». – Примеч. пер.
Лоуренс Баум
370
шей политике (или, говоря другими словами, исходя из своих политических
предпочтений). Герман Притчетт
1
, основной представитель первого поколения
этого направления исследований, в своей неформальной теории поведения
судей принимал во внимание и правовые соображения. Как и многие его пос-
ледователи, Притчетт в качестве зависимой переменной выбрал результаты
голосования по делу (иными словами, какая сторона побеждает). Выбор именно
этой зависимой переменной, а не содержания правовой доктрины, которой
следует судья, основывался прежде всего на соображениях методологического
удобства (кодирование доктрины является гораздо более сложной задачей, чем
кодирование исхода дела).
Позже Гарольд Спает
2
и Глендон Шуберт
3
выдвинули более четко сформули-
рованные теоретические предпосылки, основанные до определенной степени
на теории аттитюдов (установок) в психологии. В их теоретических и эмпири-
ческих работах установки (аттитюды) по отношению к альтернативным полити-
ческим точкам зрения ответственны за все (или практически за все), что делают
судьи Верховного суда. Это представление является основным отличительным
признаком моделей, основанных на установках. Спает и его соавторы (сначала
Дэвид Род, а затем Сигал) утверждали, что институциональные особенности
Верховного суда предоставляют судьям достаточно свободы для того, чтобы
рассматривать дела, основываясь на их политических установках. Другие иссле-
дователи применяли отношенческую модель к судам более низкой юрисдикции,
в частности федеральным апелляционным судам и верховным судам штатов (на
которые чаще, чем на другие суды низшей юрисдикции, обращали внимание
политологи).
С 1960-х до 1990-х гг . в политологических исследованиях поведения судей
обычно не говорилось явно об их теоретических предпосылках. Тем не менее
большая часть этих исследований неявно следует отношенческой модели. Одно
из направлений работ посвящено распределению голосов в судейских решениях,
которое, как предполагалось, отражает структуру судейских установок относи-
тельно политических вопросов. Другое направление анализировало детерминанты
голосования судей с точки зрения политических предпочтений судей, которые
предположительно являются непосредственной причиной голосования тем или
иным образом.
В своем первоначальном виде отношенческая модель не была связана с мо-
тивацией судей: связь между установками и голосованием была более или менее
взаимообратной. Но к 1960-х гг. и ученые, выбравшие в качестве базовой отношен-
ческую модель, и другие исследователи поведения судей проводили исследования,
в которых предполагалось наличие у судей осознанных целей по достижению хо-
рошей политики. В таких сферах деятельности, как подготовка судебных решений
и отбор дел для слушания по существу, судьи изображались как агенты, способные
сделать расчеты, основанные на их стремлении продвигать ту политику, к которой
они склоняются. Другими словами, здесь судьи ведут себя стратегически. Реф-
1
Pritchett, 1954. Op. cit.
2
Spaeth H. Supreme Court Policy Making: Explanation and Prediction. San Francisco, 1979.
3
Schubert G. The Judicial Mind: Attitudes and Ideologies of Supreme Court Justices 1946–1963. Evanston,
III., 1965.
Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования
371
лексивное и осознанное представление о связи между установками и поведением
с трудом сосуществовало до 1990-х гг., когда Сигал и Спает предложили способ их
примирить. Это примирение лучше всего можно понять в контексте стратегических
моделей судебного поведения, которые я рассматриваю ниже.
Стратегические модели
Исследователи поведения судей используют понятие «стратегический» не-
сколькими способами. Наиболее частое использование этого понятия связано
с понятием «намерение». В этом контексте стратегический судья стремится
к достижению желаемого результата своих действий, принимая во внимание
возможную реакцию других людей на эти действия. В исходном виде модели,
основанной на установках, когда судьи отдают голоса за тот или иной исход
дела, они не действуют стратегически, а просто занимают позицию, наилучшим
образом отражающую их политические предпочтения независимо от того, как
другие могут отреагировать на их действия. В стратегических моделях, напро-
тив, судьи могут отклоняться от предпочитаемой позиции, если это позволит
им достичь лучшего результата в будущем. Можно привести простой пример:
судья апелляционного суда может занять менее либеральную доктринальную
позицию, чем ту, что он бы выбрал в идеале, с целью обеспечить большинство
при голосовании за относительно либеральную позицию. Как показывает это
описание, в стратегической модели акцент смещается с дихотомического голосо-
вания по делу как зависимой переменной к доктринальной позиции на широком
спектре идеологий.
В предыдущем параграфе я описал стратегию как способ, с помощью которо-
го судьи достигают политических целей. Судьи могут действовать стратегически
и для того, чтобы реализовывать другие цели. Судья, ориентированный на право,
может использовать стратегию для того, чтобы реализовать свою концепцию хо-
рошего права. Судья также может действовать стратегически для того, чтобы ре-
ализовывать множество целей, иногда балансируя между противоположностями:
хороший закон и хорошая политика, хорошая политика и сохранение пребывания
в должности. Но по большому счету исследования стратегии судей было сфокуси-
ровано только на политически ориентированных стратегиях.
Интерес к исследованиям судебной стратегии восходит к 1964 г., когда Уолтер
Мерфи
1
опубликовал влиятельную книгу, в которой он исследовал набор страте-
гий, применяемых судьями Верховного суда. Но в 1990-х гг. исследователи начали
уделять больше внимания стратегическому поведению в первую очередь благодаря
влиянию модели рационального выбора, заимствованной из экономической тео-
рии, – модели, которая получила признание и в экономической, и в политической
науке. Объединяя эти достижения, Ли Эпштейн и Джек Найт
2
написали книгу
в поддержку стратегической модели в отношении принятия решений в Верховном
суде. В предлагаемом ими (и другими исследователями) описании стратегические
соображения могут приводить судей к тому, чтобы учитывать возможную реакцию
1
Murphy W. Elements of Judicial Strategy. Chicago, 1964.
2
Epstein, Knight, 1998. Op. cit.
Лоуренс Баум
372
коллег, а также других групп за пределами суда, например других ветвей власти
и общества в целом.
В политической науке стратегические модели достаточно популярны. Исследо-
ватели уже привычно учитывают вероятность стратегического поведения, и мно-
жество исследований базируется на предпосылке, что судьи являются стратега-
ми. Одним из примеров таких исследований является книга Фореста Малцмана,
Джеймса Спригса и Пола Вальбека о процессе принятия решений в Верховном
суде
1
. В этой книге анализируются разные виды судебных документов, которые
позволяют понять стратегию на разных этапах принятия решений. Подобно этой
книге, множество эмпирических работ других авторов стремится зафиксировать
стратегические действия судей или оценить степень этих действий. Как и в моде-
лях, основанных на установках, представлявших стандартный способ описания
поведения судей на протяжении долгого времени, стратегические модели сейчас
исполняют эту функцию.
Примирение моделей, основанных на установках, и стратегических моделей,
о котором я упоминал ранее, требует различать намерение и результат. Сигал и Спа-
ет предполагают, что судьи Верховного суда действуют стратегически. Они утверж-
дают, что стратегические соображения влияют на то, что делают судьи на большин-
стве этапов принятия решений. Однако при голосовании по исходу дела, как они
утверждают, у судей нет стратегических причин отказываться от предпочитаемой
политической позиции. С этой точки зрения можно сказать, что судьи думают
стратегически и действуют исходя из своих установок.
Различие между намерением и результатом работает по-другому в стратегической
модели Эпштейна и Найта. В этой модели судьи заботятся исключительно о созда-
нии хорошей политики. Но поскольку судьи заинтересованы в легитимности своих
решений, они иногда учитывают и правовые соображения, например следуют пре-
цеденту, который отличен от их политических предпочтений. С этой точки зрения
судьи являются политически ориентированными, но действуют до определенной
степени так, как если бы были ориентированы на закон.
Многие исследователи, придающие некоторое значение правовым соображени-
ям в выборе судей, также оставляют пространство для стратегического поведения.
Работы некоторых исторических институционалистов рассматривают судей Вер-
ховного суда как людей, использующих стратегию и в политических, и в правовых
целях. Стратегия играет роль и в некоторых чисто легальных моделях. Если в глазах
судей хороший закон включает в себя в числе прочего и непротиворечивые правовые
нормы, тогда судьи апелляционного суда могут искать компромисс между собой
ради достижения ясного консенсусного
2
решения.
1
Maltzman F., Spriggs II J.S., Wahlbeck P. Crafting Law on the Supreme Court: The Collegial Game. N .Y.,
2000.
2
То есть в отсутствие особых мнений от судей, несогласных с результатами голосования. – При-
меч. науч. ред.
Неконтрактные отношения в бизнесе
373
неконтрактные отношения в бизнесе1
Стюарт Маколей
Пер. И.А.Емельянова
Источник: Macaulay Stewart. Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study // American
Sociological Review. 1963. 28:55-68.
Стюарт Маколей, профессор права в Университете Висконсина. Специализируется
в области договорного права, является автором первых исследований юридических
бизнес-практик и юридической практики, связанной с контрактным правом. Автор книг
«Law and the Balance of Power: The Automobile Manufacturers and Their Dealers» (Russell
Sage Foundation, 1966), «Law & Society: Materials on the Social Study of Law» (в соавторстве
с Лоуренсом Фридманом и Джоном Стуки; W.W. Norton & Co., 1995) и «Contracts: Law in
Action» (в соавторстве с Джоном Кидвеллом, Биллом Витфордом и Марком Галантером;
LexisNexis, 2003). В прошлом Маколей возглавлял Ассоциацию права и общества. Он
также является членом Американской академии искусств и наук.
Предварительные результаты показывают, что предприниматели часто ока-
зываются не в состоянии до конца спланировать товарно-денежные отношения
и редко пользуются правовыми санкциями для урегулирования этих отношений
или для разрешения споров. Планирование и правовые санкции часто излишни
и могут иметь нежелательные последствия. Сделки планируются, а правовые сан-
кции применяются только тогда, когда предполагается, что выгода от их исполь-
зования окажется выше издержек. Решение, превысит ли выгода от использования
договора понесенные убытки, принимается людьми, выполняющими различные
профессиональные роли. Профессиональная роль влияет на принятое решение.
Что хорошего в договорном праве? Кто пользуется им? Когда и как? Полные
ответы на эти вопросы потребовали бы изучения практически всех видов сделок
между людьми и организациями. В данном тексте исследование было ограничено
отношениями между фирмами-производителями2
. Кроме того, этот текст будет
ограничен представлением результатов, касающихся ситуаций, когда договор есть,
но не применяется, и предварительному объяснению этих результатов3
.
1
Доработанная версия доклада была прочитана на ежегодном заседании Американской социоло-
гической ассоциации в августе 1962 г. Более ранняя версия была представлена на ежегодном собрании
Социологического общества Среднего Запада в апреле 1962 г. Исследование было поддержано гран-
том фонда Форда, выданным Юридической школе Университета Висконсина на исследование поли-
тики и права. Я признателен за помощь, великодушно оказанную мне многими социологами, включая
Роберта К. Мертона, Гарри В. Болла, Джерома Карлина и Уильяма Эвана.
2
Причины этого ограничения состоят в том, что (а) эти отношения весьма важны с экономичес-
кой точки зрения, (б) они, как часто упоминается в теоретических дискуссиях, репрезентируют высо-
кую степень рационального планирования, и (в) производственный персонал достаточно хорошо на-
строен на сотрудничество с профессором права, который хочет задать им бесконечное количество воп-
росов. Впоследствии изучению подвергнутся строительство и другие сферы.
3
Для текущих целей вопрос «Какое это имеет значение?» играет первостепенную роль, поскольку
он создает доказательную базу для эмпирического исследования, проводимого преподавателем права,
по использованию или неиспользованию договоров предпринимателями. Во-первых, преподаватели
права имеют профессиональный интерес к тому, каким должен быть закон. Это включает определение
последствий существующей ситуации и возможных альтернатив. Таким образом, если вы интересуетесь
Стюарт Маколей
374
Эта работа – только первая фаза научного исследования
1
. В ходе первичного
исследования было проинтервьюировано 68 бизнесменов и юристов, представля-
ющих 43 компании и 6 юридических фирм. Интервью варьировались от тридца-
тиминутных формальных ответов занятых и незаинтересованных руководителей
отделов продаж до шестичасовой беседы с генеральным юрисконсультом круп-
ной корпорации. В ходе интервью делались подробные заметки, а полный отчет
о каждом интервью обычно подготавливался в тот же вечер. За исключением двух
компаний, у всех фирм были заводы в Висконсине; 17 были заняты в машиностро-
ении, но ни одна не производила такие товары, как продукты питания, научную
аппаратуру, текстиль или нефтепродукты. Таким образом, вследствие однобокости
выборки погрешность может быть значительной
2
. Дело в том, что имеющиеся зна-
ния были недостаточны для применения более строгих процедур, поскольку пока
что нельзя было сформулировать точные вопросы, чтобы задать их систематически
отобранной выборке «правильных людей». Много времени было потрачено на поиск
релевантных вопросов или ответов или и того, и другого.
Отношения взаимности (reciprocity), прямой обмен (exchange) или договор
(contract) долгое время находились в фокусе внимания социологов, экономистов
и юристов. Однако до сих пор ни одна из этих дисциплин не имеет полного пред-
ставления об этом виде поведения. Данное исследование представляет собой по-
пытку преподавателя права связать вместе социологические идеи и эмпирические
изыскания. Помимо прочего в работе делается акцент на функциях и дисфункциях
использования договора для решения проблем, связанных с товарно-денежными
операциями, а также на влиянии профессиональных ролей на то, как определяется,
будет ли выгода, полученная от использования договора, превышать понесенные
издержки.
Прежде чем рассматривать ситуации, когда договор используется или не исполь-
зуется, необходимо дать определение термину «договор». Под договором не под-
разумевается то же, что товарно-денежная операция, которая сама по себе может
или не может являться договорной. Не применяется термин и просто для отсылки
к письменной форме соглашения. Договор в том смысле, который использую
тем, каким должно быть коммерческое право, наиболее уместно исследовать бизнес-практики, каса-
ющиеся договоров. Во-вторых, предполагается, что преподаватели права обучают студентов тому, что
поможет им стать юристами. Эти бизнес-практики помогут студентам юридического факультета при-
обрести навыки, в которых они будут нуждаться, когда в качестве юристов их наймут для установления
товарно-денежных отношений и решения проблем, вытекающих из этих отношений.
1
Было сделано следующее. Изучена литература по экономике, бизнесу и праву, психологии и со-
циологии. Исследованы формальные системы, связанные с обменными операциями. Собраны стандар-
тные формы договоров, стандартные условия договоров, найденные в таких деловых документах, как
каталоги, бланки коммерческих предложений, бланки заказ-нарядов и бланки подтверждений получе-
ния заказа от 850 фирм, которые располагаются или занимаются коммерцией в Висконсине. Получены
и проанализированы все судебные разбирательства, зафиксированные за последние 15 лет, в которые
были вовлечены 500 крупнейших корпораций США для определения целесообразности использова-
ния договора правовых санкций и выделения круга «проблемных ситуаций». Вдобавок были изучены
неформальные системы, связанные с обменными операциями. На запросы, касающиеся практик в оп-
ределенных ситуациях, ответили приблизительно 125 предпринимателей. Также были проведены ин-
тервью. Более того, шесть моих студентов проинтервьюировали 21 предпринимателя, банкира и юрис-
та. Их результаты согласуются с теми, которые приведены в тексте.
2
Тем не менее эти случаи не вошли в выборку, поскольку там использовался договор. Все усилия
и интерес были сфокусированы именно на случаях неиспользования договора.
Неконтрактные отношения в бизнесе
375
здесь я, включает два элемента: а) рациональное планирование сделки с тщатель-
ной проработкой всех возможных непредвиденных обстоятельств; б) наличие
или применение фактических или потенциально возможных правовых санкций,
обеспечивающих выполнение сделки, или компенсации в случае невыполнения.
Эти инструменты осуществления товарно-денежных операций могут использо-
ваться или иметь место в той или иной мере. Поэтому сделки могут быть описаны
как носящие более договорный или менее договорный характер (а) установления
товарно-денежных отношений или (б) решения проблем, возникающих в ходе таких
отношений. Например, предположим, что General Motors согласилась покрывать все
потребности Buick Division в алюминии в течение десяти лет, закупая его у компании
Reynolds Aluminum. По всей видимости, эти две крупные корпорации тщательно бы
спланировали свои отношения. Вероятно, план включал бы сложную формулу це-
нообразования, разработанную с учетом колебаний цен на рынке, порядок действий
в случае забастовки или пожара, ответственность Reynolds Aluminum за контроль
качества или ущерб, понесенный в связи с неудовлетворительным качеством, и мно-
гие другие условия. Поскольку здесь используется термин «договор», это является
более договорным способом установления товарно-денежных отношений, чем
обычное соглашение домовладельца с агентом по недвижимости, дающее агенту
эксклюзивное право на продажу дома собственника, которое не учитывает все
возможные непредвиденные (точнее, весьма вероятные) обстоятельства. В обоих
случаях договоры, имеющие юридическую силу, могут быть заключены, а могут и не
заключаться, но нужно признать, что возможность применения правовых санкций
не имеет отношения к степени рационального планирования сторонами, кроме
некоторых минимальных гарантий. General Motors и Reynolds могли бы никогда
не судиться или вообще не обращаться к письменному варианту их соглашения
для ответов на вопросы, которые возникли бы во время их десятилетних отноше-
ний. В то же время агент по недвижимости мог бы судиться или по крайней мере
угрожать судом домовладельцу. Тогда метод урегулирования спора, примененного
агентом, с точки зрения данного исследования был бы более договорным, чем
между General Motors и Reynolds, поскольку он бы менял характер «договорности»
установления товарно-денежных отношений.
Предварительные результаты
Сложно делать общие выводы об использовании и неиспользовании догово-
ров в сфере обрабатывающей промышленности. В то же время о многом можно
говорить вполне уверенно. В первую очередь мы рассмотрим такие вопросы, как
использование и неиспользование договора в установлении товарно-денежных
отношений и урегулировании споров.
Установление товарно-денежных отношений
При установлении товарно-денежных отношений предприниматели могут запла-
нировать несколько моментов. Прежде чем представить результаты относительно
практик установления таких отношений, необходимо описать, какие пункты можно
включить в договор, и возможные уровни планирования договора.
Стюарт Маколей
376
Люди, заключающие договор, могут учитывать в нем несколько типов проблем.
(1) Они могут заложить в проект договора то, что должна делать каждая сторона, и то,
чего она делать не должна; например, компания S дает согласие на поставку десяти че-
тырехдверных седанов Studebaker 1963 г. компании B к определенному сроку за указан-
ную сумму денег. (2) В проект договора можно заложить обязательства, возникающие
в случае возникновения непредвиденных обстоятельств; например, что происходит
с обязательствами компаний S и B, если S не может поставить автомобили из-за за-
бастовки на заводе Studebaker? (3) Они могут учитывать, что происходит, если одна
из сторон не выполняет условия договора; например, что произойдет, если S поставит
только девять автомобилей на две недели позже? (4) Они могут запланировать свое
соглашение так, чтобы это был договор, имеющий юридическую силу, т.е. так, чтобы
можно было применить правовые санкции для получения компенсаций за ущерб,
понесенный B в результате несвоевременной поставки автомобилей компанией S.
Каждая из этих проблем может иметь разную степень проработки партнерами.
(1) Они могут разработать четкий и недвусмысленный план; например, компания S
дает согласие на поставку десяти четырехдверных седанов Studebaker 1963 г. с шестици-
линдровыми двигателями, автоматической коробкой передач и другими оговоренными
опциями, которые соответствуют определенному стандарту и должны быть поставлены
в указанные сроки. (2) У них может быть обоюдное, но негласное понимание по каким-
то вопросам; например, несмотря на то что этот вопрос никогда не поднимался в ходе
переговоров, и S, и B допускают, что B может отменить свой заказ на автомобили,
прежде чем они будут поставлены, если такси-бизнес B придется сократить, и компа-
ния не будет иметь возможности использовать десять дополнительных такси. (3) У них
может быть два противоположных невысказанных мнения о проблеме; например, S
может предполагать, что если какое-либо из такси не будет соответствовать оговорен-
ным стандартам, то S должна исправить это или заменить автомобиль. В то же время B
может предполагать, что S еще и будет обязана компенсировать B прибыль, которую
она могла бы получить, если бы такси в это время уже работало. (4) Они никогда не за-
думывались на эти темы; например, ни S, ни B не планировали их соглашение в виде
договора, имеющего юридическую силу. Понятно, что первая и четвертая степень
планирования являются крайними случаями, а вторая и третья имеют среднюю степень
проработки. Естественно, возможны и другие варианты промежуточных проблем;
например, S и B не учли, какие у такси должны быть коробки передач – механические
или автоматические. В данном случае их планирование также не является тщательно
проработанным, как и в вышеописанном случае.
На схеме представлены степени установления товарно-денежных отношений
применительно к примеру договора между S и B о поставке десяти такси.
Определение
обязательств
Последствия
непредвиденных
обстоятельств
Последствия
ненадлежащего
исполнения
Правовые
санкции
Четкое и недвусмысленное
Х
Молчаливое согласие сторон
Х
Односторонние предположения
Х
Неосведомленность о проблеме
Х
Неконтрактные отношения в бизнесе
377
Большинство крупных компаний и многие небольшие фирмы стараются все
тщательно и полностью спланировать. Значимые сделки, выходящие за рамки
повседневного ведения дел, сопровождаются детализированными договорами.
Например, совсем недавно Empire State Building было продано за 65 млн долл. Более
100 юристов, представлявших интересы 34 сторон, подготовили договор на 400 стра-
ницах. Другим примером является соглашение, в котором главный производитель
шин в Соединенных Штатах оказывал техническую помощь японской фирме.
Контракт на несколько миллионов долларов состоял из 88 положений на 17 стра-
ницах; 12 юрисконсультов, работающих на одну корпорацию охотнее многих
своих клиентов, которые также были проинтервьюированы, говорили о том, что
все, кроме самых мелких фирм, тщательно планируют большинство сделок любой
значимости. Корпорации имеют специальные процедуры для отдельных типов
товарно-денежных операций, которые должны рассматриваться их юридическими
и финансовыми отделами.
В свою очередь повседневные сделки обычно сопровождаются так называемым
стандартизированным планированием. Положения и условия для осуществления
закупок, продаж или и того, и другого печатаются на деловых документах, исполь-
зуемых при этих операциях. В этом случае товары, которые будут проданы, и цена
определяются отдельно для каждой сделки, а стандартные условия договора в свою
очередь обеспечат его исполнение и охватят остальные вопросы планирования. Как
правило, эти условия и положения печатаются мелким шрифтом в конце договора.
Например, на обратной стороне заказ-наряда производственной компании Allis
Chalmers 24 параграфа напечатаны восьмым кеглем. В этих положениях (1) частично
описаны требования, например: «НЕ ПРОИЗВОДИТЬ СВАРКУ БЕЗ НАШЕГО
СОГЛАСИЯ»; (2) описаны действия в случае возникновения непредвиденных об-
стоятельств: например, «продавец может задержать исполнение договора в случае
стихийного бедствия, войны, действий правительства, перераспределения при-
оритетов, действий Покупателя, пожара, наводнения, забастовки, саботажа или
иных причин, неподконтрольных Продавцу, сроки исполнения договора должны
быть продлены на промежуток времени, равный периоду задержки, если Продавец
в письменной форме уведомит Покупателя о любой подобной задержке в течение
обоснованного промежутка времени после того, как это произойдет»; (3) заплани-
рованы последствия ненадлежащего исполнения договора, например: «покупатель,
не отказываясь от других законных прав, имеет право без каких-либо санкций от-
менить или отложить поставку любого товара, входящего в данный заказ, который
не был отправлен вовремя, то есть чтобы его можно было получить в согласованные
сроки»; (4) запланирована возможность применения правовых санкций – пункт
«не отказываясь от других законных прав» в приведенном выше примере.
В более крупных фирмах стандартные правовые положения составляются юрис-
консультом компании или внештатным адвокатом. В небольших фирмах такие
условия составляются промышленно-торговой ассоциацией, копируются у кон-
курентов или печатаются на бланках еще в типографии. В любом случае продавцы
и покупатели, обслуживающий персонал, как правило, не осведомлены о том, что
написано мелким шрифтом на обратной стороне их договора. При этом довольно
часто обычные бизнес-схемы приводят к последствиям применения такого стан-
дартизированного планирования. Например, агенты по закупкам по идее должны
Стюарт Маколей
378
использовать форму заказ-наряда так, чтобы все сделки нумеровались согласно
системе бухгалтерского учета фирмы. Таким образом, требуемая учетная запись
обусловит необходимое планирование товарно-денежных отношений, напечатан-
ных на ее обратной стороне. Если продавец не возразит против этого планирования
и примет заказ, то «мелкий шрифт» покупателя будет регулировать сделку. Если
же продавец возражает, то разногласия могут быть преодолены в ходе переговоров.
Этот тип стандартизированного составления договоров весьма распространен.
В ходе исследования мы отправили письма в 6000 производственных компаний,
осуществляющих свою деятельность в Висконсине, с просьбой прислать копии
деловых документов, используемых при покупке и продаже. Было получено при-
близительно 1200 ответов, из них 850 компаний использовали какой-либо тип
стандартизированного планирования. За некоторым исключением, все фирмы,
которые не ответили на наш запрос или сообщили, что не используют стандар-
тизированное планирование, оказались очень мелкими изготовителями, такими
как местные пекарни, заводы безалкогольных напитков и производители колбас.
Хотя предприниматели часто тщательно и подробно составляют проект дого-
вора, ясно, что не все товарно-денежные операции обстоятельно рационализиро-
ваны. Хотя большинство бизнесменов думают, что четкое описание обязанностей
продавца и покупателя является очевидным требованием здравого смысла, они
не всегда так поступают. Юрисконсульт фирмы и агент по закупкам из средненькой
компании производителя запчастей сообщили, что несколько раз их инженеры
поручали компании приобрести дорогое оборудование без соответствующих техни-
ческих характеристик. Инженеры описывали подробные технические требования
относительно типа оборудования и как оно должно быть сделано, но упускали то,
какие результаты должно давать это оборудование. Адвокат и аудитор отметили, что
большинство споров возникает из-за двусмысленности в технических требованиях.
Предприниматели часто предпочитают полагаться на «честное слово» в коротком
письме, рукопожатие или «элементарную добросовестность и порядочность», даже
когда сделка подразумевает серьезные риски. Из семи проинтервьюированных
юристов, имеющих практику деловых отношений, пятеро считали, что бизнесмены
часто заключают договоры, имеющие минимальный уровень продвинутого пла-
нирования отношений. Они жаловались на то, что предприниматели хотят, чтобы
«договоры были простыми и без бюрократии» даже там, где вовлечены большие
деньги и подразумеваются серьезные риски. Каждый из них отмечал, что «устал
от фраз вроде: «Мы можем доверять старому Максу», когда проблема заключается
не только в честности, но и в достижении соглашения, понятного обеим сторо-
нам». Другой говорил, что часто предприниматели, заключая сделку, обсуждают
только приятные общие положения и думают, что в этом и состоит договор; в то
же время они не в состоянии достигнуть согласия по любому из трудных и непри-
ятных вопросов, пока не обратятся к юристу. У двух других внештатных юристов
были противоположные взгляды. Один считал, что крупные фирмы обычно пла-
нируют важные сделки, признавая, что некоторые темы можно было бы оставить
в довольно неопределенном состоянии. Другой же представлял крупное комму-
нальное предприятие, которое часто покупает тяжелое оборудование и здания.
Работники завода-поставщика обычно устанавливали оборудование или строили
здание на территории коммунального предприятия и могли получить там травму.
Неконтрактные отношения в бизнесе
379
Такие рабочие так часто предъявляли иски коммунальному предприятию, что оно
стало очень тщательно составлять договоры о закупках с помощью юриста, чтобы
поставщики брали на себя ответственность за возможные травмы.
Более того, стандартизированное планирование может и не сработать. Так, в вы-
шеприведенном примере предполагалось, что агент по закупкам будет использовать
стандартный бланк договора своей компании с 24 параграфами, напечатанными
на обратной стороне, а продавец примет или откажется от тех условий, которые
ему не понравились. Однако продавец, будучи не в силах прочитать 24 параграфа,
напечатанные мелким шрифтом, может принять заказ покупателя на своем бланке
подтверждения получения заказа. Как правило, эта форма имеет от 10 до 50 параг-
рафов, более выгодных продавцу, и эти условия, вероятно, будут отличаться и не
соответствовать условиям покупателя. Бланк продавца о подтверждении получения
заказа будет получен покупателем и проверен секретаршей. Она прочитает лицевую
сторону подтверждения, но не мелкий шрифт на обороте, потому что у нее нет
ни времени, ни возможности проанализировать мелкий шрифт 100–500 бланков,
которые она должна просматривать каждый день. Лицевая часть подтверждения,
где указаны товары и цены, вероятно, будут соответствовать лицевой стороне
заказ-наряда, и тогда их подошьют к делу. В этом случае и покупатель, и прода-
вец, вероятно, будут предполагать, что они спланировали операцию и заключили
договор. На самом же деле они не сделали ни того, ни другого, поскольку имеют
разногласия по всем пунктам, указанным в конце их бланков. Это довольно широко
распространенная ситуация. Преподаватели права называют ее «битвой бланков»
(the battle of the forms).
Десять из двенадцати проинтервьюированных агентов по закупкам сообщили,
что чаще всего положения, отраженные на обратной стороне их бланка заказ-на-
ряда, отличаются или не согласуются с положениями поставщика, напечатанными
на обороте бланка подтверждения. Все же они считали, что покупка все равно
была бы совершена без каких-либо дополнительных действий, если бы какое-то
положение поставщика действительно было нежелательно. При этом мелкий текст
в конце бланков поставщиков они прочитывают лишь изредка. С другой стороны,
один агент по закупкам утверждал, что соглашение достигается с учетом пунктов,
написанных мелким шрифтом, однако он представлял коммунальное предприятие,
юрист которого сообщил, что при планировании этому уделяется большое внима-
ние. Еще один агент по закупкам, работающий в подразделении одной из круп-
нейших корпораций обрабатывающей промышленности Соединенных Штатов,
сказал, что его компания не сталкивалась с проблемой «битвы бланков». Но все
же компания может иметь такую проблему, не зная об этом. Агент по закупкам
регулярно отсылает поставщику и заказ-наряд, и другой бланк, который поставщик
должен подписать и вернуть. Во втором бланке говорится о том, что поставщик
принимает все положения и условия покупателя. Компания обладает достаточно
большим влиянием на рынке, чтобы заставить поставщиков подписать и возвра-
тить этот бланк, и агент по закупкам обязан показывать все такие подписанные
бумаги по каждому заказ-наряду одному из аудиторов своей фирмы. Однако часто
поставщики возвращают этот бланк вместе с их собственным бланком подтвержде-
ния, в котором содержатся противоречащие положения. Тогда агент по закупкам,
не принимая во внимание форму поставщика, подшивает к делу только свою.
Стюарт Маколей
380
Естественно, в этом случае поставщик не признает условия покупателя. Таким
образом, фактически нет никакого соглашения и никакого договора.
О проблеме «битвы бланков» были опрошены шестнадцать заведующих отделами
продаж. Девять из них сказали, что в ситуациях, требующих учета этих пунктов,
часто не получалось достичь соглашения. В то же время семь человек сказали, что
не встречались с такой проблемой. Четверо из семи работали на фирмы, главными
клиентами которых являлись крупные автомобильные компании или крупные
производители изделий из бумаги. Эти клиенты, требующие, чтобы сделка осу-
ществлялась на их условиях, внимательно следят за тем, чтобы поставщики призна-
вали это, и имеют достаточно рыночной власти, чтобы играть по своим правилам.
В то же время трое из семи заведующих отделами продаж, которые не имели такой
проблемы, как «битва бланков», работали на производителей промышленного
оборудования специального назначения. Их фирмы делали все возможное, чтобы
достигнуть полного согласия с их клиентами. Двое из этих респондентов подчер-
кивали, что они бы не пошли на риск, поскольку значительная часть капитала их
компании задействуется при производстве конкретного оборудования. Другой за-
ведующий отделом продаж был под впечатлением от судебного иска против одного
из его конкурентов на более чем полмиллиона долларов. Иск был подан клиентом,
когда конкурент не смог вовремя поставить оборудование и провести пуско-нала-
дочные работы. Проинтервьюированный заведующий отделом продаж сказал, что
его фирма не могла бы гарантировать, что ее оборудование начнет работать точно
в оговоренные сроки, так как оно разрабатывается под запросы клиента, что может
создать определенные технические трудности. Поэтому при заключении договора
это тщательно обсуждается.
Крупный изготовитель упаковочного материала провел ревизию всех своих
записей, чтобы определить, как часто невозможно было прийти к соглашению
с клиентами по условиям и срокам или не получалось заключить договор, имеющий
юридическую силу. Внезапные отказы могут привести к большим потерям, потому
что упаковка делается по дизайну клиента и ее нельзя уже будет продать кому-либо
другому. Были проанализированы заказы за пять дней в разные года. Приведенные
цифры показывают процент заказов, по которым не было достигнуто соглашение
по условиям и срокам или не был заключен договор:
1953 г. – 7 5,0%;
1954 г. – 69,4%;
1955 г. –71,5%;
1956 г. – 59,5%.
Вероятно, предприниматели больше внимания уделяют описанию целей товар-
но-денежных отношений, чем непредвиденным обстоятельствам или ненадлежа-
щему исполнению обязательств, и тому, чтобы договоры имели юридическую силу.
Даже когда заказ-наряд и подтверждение выполнения заказа имеют противоречащие
друг другу пункты, напечатанные на обороте, практически всегда покупатель и про-
давец сходятся в том, что должно быть продано и сколько денег должно быть за это
заплачено. Юристы сообщали, что бизнесмены часто слишком небрежно заключа-
ют значимые сделки, настаивая на том, что обязательства должны обговариваться
Неконтрактные отношения в бизнесе
381
в коротком письме или посредством телефонного звонка. Юристы возражали им,
что в таком случае не будет никаких гарантий. Более того, кажется, что бизнесмены
меньше всего думают о том, чтобы их сделки закреплялись договорами, имеющими
юридическую силу
1
. Например, в Висконсине контракты на обслуживание – дого-
воры об удовлетворении потребностей фирмы в товаре на определенный период
времени по требованию, без указания определенного количества товара, вероятно,
невозможно защитить в суде. Семь проинтервьюированных человек сообщили, что
их компании регулярно используют контракты на обслуживание в своих деловых
отношениях в Висконсине. Никто из них не считал, что отсутствие юридической
силы имело какое-то значение. Трое из них были юрисконсультами, и они знали
законы Висконсина. Другой пример отсутствия желания иметь возможность при-
менения правовых санкций можно найти в отношениях между производителями
автомобилей и их поставщиками запчастей. Производители составляют тщатель-
но спланированное соглашение, но оно так разработано, что поставщик имеет
минимальные юридические права по сравнению с производителем, если вообще
имеет. Стандартный договор, используемый изготовителями бумаги при продажах
издателям журналов, содержит пункт о цене, который достаточно размыт, что
делает договор лишенным исковой силы. Юрисконсульт одного из крупнейших
производителей бумаги сообщил, что любой в этой сфере промышленности знает
об этом из-за известного нью-йоркского случая, касающегося такого контракта,
но при этом никто особенно не беспокоится. Наконец, похоже на то, что плани-
рование непредвиденных обстоятельств и ненадлежащего исполнения договора
можно отнести к средней степени планирования – скорее учтут их, чем правовые
санкции, но на первом месте всегда будет описание обязательств.
Таким образом, можно прийти к заключению, что (1) многие деловые опера-
ции имеют высокую степень планирования по четырем категориям – описание,
непредвиденные обстоятельства, ненадлежащее исполнение и правовые санкции,
однако (2) многие, если не большинство, операций не имеют планирования вообще
либо имеют минимальное, особенно в отношении правовых санкций и последс-
твий ненадлежащего исполнения. В результате этого часто возникает возможность
споров в ходе исполнения сделки.
Установление товарно-денежных отношений и урегулирование споров
Хотя значительное количество деловых операций фактически осуществляется
на бесконтрактной основе, проведение сделок имеет более договорную форму, чем
установление товарно-денежных отношений и разрешение споров. Если обязатель-
ства одной или обеих сторон меняются в ходе их отношений, детали сделки могут
быть скорректированы. Например, покупателю может быть позволено отказаться
от всех товаров, которые он заказал, или некоторых из них, если он в них больше
не нуждается; продавцу может быть заплачено больше в связи с изменившимися
обстоятельствами. Урегулирование споров включает определение того, выступает
1
Сравните результаты эмпирического исследования бизнес-практик в Коннектикуте, приведен-
ные в комментарии (The Statute of Frauds and the Business Community: A Re-Appraisal in Light of Prevailing
Practices // Yale Law Journal. 66 . 1957. P. 1038 –1071).
Стюарт Маколей
382
ли сторона в качестве согласной, и если нет, то что с этим делать. Например, суду,
вероятно, придется интерпретировать смысл договора, определить, что сделала об-
виняемая сторона и на что имеет право потерпевшая сторона. Либо одна из сторон
может утверждать, что другая нарушает обязательства, отказывается продолжать
исполнять условия контракта и когда-либо вновь иметь дело с предполагаемым
нарушителем. Если этот предполагаемый нарушитель, который, возможно, таковым
и не является, не предпринимает никаких действий, спор считается «разрешенным».
Деловые сделки в неспекулятивных областях бизнеса обычно корректируют-
ся без разногласий. В соответствии с договорным правом, если B заказывает у S
1000 деталей по 1 долл. за каждую, B должен купить все 1000 деталей, иначе он нару-
шает условия договора и обязан компенсировать расходы, понесенные S до момента
нарушения, а также ее ожидаемую прибыль. Однако все десять агентов по закупкам,
которых спрашивали об аннулировании заказов после размещения, отмечали, что
они рассчитывали на то, что им удастся отменить заказ, лишь компенсировав круп-
ные расходы продавца, например, за сталь, которую придется отдать на слом
1
. Все
17 опрошенных заведующих отделами продаж сообщили, что им часто приходилось
принимать отмену заказа. Один из них сказал: «Вы не можете просить человека
съесть бумагу [продукция фирмы], если она ему не нужна». Юрист, работающий
со многими крупными промышленными компаниями, говорил следующее: «Час-
то бизнесмены не подразумевают о том, что у них «договор», они думают, что у них
«заказ». Скорее они говорят об «аннулировании заказа», чем о «нарушении договора».
Когда я начинал свою практику, я относился к аннулированию заказа, как к нарушению
условий договора, однако мои клиенты возражали против этого, поскольку не думали,
что аннулирование – это неправильно. Большинство клиентов, по крайней мере в тя-
желой промышленности, полагают, что право на отмену заказа – это часть отноше-
ний между покупателем и продавцом. Существует широко распространенная точка
зрения, что можно прекратить любую сделку до какого-то весьма неопределенного
срока. Юристы часто поражаются такой позиции».
Нередко разногласия улаживаются независимо от условий договора и потен-
циальных или фактических правовых санкций. При ведении переговоров часто
не осмеливаются говорить о юридических правах или угрожать предъявлением
иска. Даже там, где стороны имеют подробное и тщательно спланированное согла-
шение, в котором указывается, что должно происходить, если, скажем, продавец
будет не в состоянии осуществить своевременную поставку, при возникновении
проблемы, скорее всего, они не станут ссылаться на контракт, а придут к како-
му-либо решению, как если бы никогда не было никакого контракта. Один агент
по закупкам выразил общее мнение, сказав: «...если что-то происходит, вы находите
другого человека по телефону и решаете эту проблему. Вы не зачитываете друг другу
правовые пункты договора, если хотите продолжать заниматься бизнесом вместе.
Никто не бежит каждый раз к адвокатам, если он хочет остаться в бизнесе, потому
что просто нужно вести себя порядочно».
Или, как выразился один из предпринимателей: «Вы можете уладить любой спор,
если будете держать юристов и бухгалтеров подальше от этого. Они просто не пони-
1
См. кейс-стади об аннулировании договоров в: Harvard Business Review. 2. 1923–1924. P . 238–240,
367–370, 496–502.
Неконтрактные отношения в бизнесе
383
мают, что в бизнесе нужно уметь уступать друг другу». Все проинтервьюированные
юрисконсульты отмечали, что для урегулирования спора их звали только после
того, когда бизнесмены были не в состоянии уладить вопросы своими силами. Двое
сказали, что, будучи приглашенными для решения проблемы в качестве юрискон-
сультов, сначала они будут давать рекомендации агентам по закупкам, заведующим
отделами продаж или другим работникам; во время ведения переговоров с другой
стороной даже письма другой стороне не отправляются на специальном бланке
юрисконсульта до тех пор, пока не будет потеряна последняя надежда на мирное
разрешение.
Судебные процессы о нарушении условий договора довольно редки. Только пятеро
из двенадцати агентов по закупкам когда-либо участвовали в переговорах по реше-
нию споров, где обе стороны были представлены адвокатами; среди заведующих
отделами продаж так далеко заходили лишь двое из десяти. Никто не сталкивался
с тем, чтобы доходило до судебного разбирательства. Юридическая фирма с более
чем 40 юристами и большой коммерческой практикой за год занимается в среднем
лишь шестью судебными разбирательствами, касающимися проблем с контрактом.
Менее 10% времени этой конторы посвящены делам, связанным со спорами по до-
говорам. Достаточно крупные корпорации, занимающиеся коммерцией более чем
в одном штате, более склонны к предъявлению исков и сами больше подвержены
судебным разбирательствам в федеральных судах. Но все равно лишь 2779 из 58 293
гражданских дел, проходивших в окружных судах США за 1961 финансовый год,
касались частных договоров
1
. В том же году только 3447 из 61 138 гражданских дел,
рассматривавшихся в центральных судах первой инстанции штата Нью-Йорк, каса-
лись частных контрактов
2
. Та же картина вырисовывается из обзора апелляционных
дел
3
. Меньшикова (Mentschikoff) предположила, что коммерческие дела не доводят
до суда как в период экономического процветания (потому что покупатели необосно-
ванно отказываются от товара, когда цены падают, и они могут найти товар в любом
другом месте по меньшей цене, чем в договоре), так и во время глубокого кризиса
(потому что люди не в состоянии приехать в суд или имеют недостаточно средств
для выполнения любого вынесенного судебного решения). Вероятно, добавляет она,
необходимо, чтобы был «своего рода кризис средней степени», чтобы большое коли-
чество коммерческих дел доводилось до суда. Однако есть мало оснований считать,
что даже при «своего рода кризисе средней степени» сегодняшние предприниматели
использовали бы суды, чтобы уладить спор
4
.
Время от времени контрактные методы применяются для корректировки теку-
щей сделки и урегулирования споров. Требования одной из сторон, которые другая
сторона считает необоснованными, могут быть отвергнуты на основании условий
1
Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United States Courts, 1961. P . 238 .
2
State of NY, The Judicial Conference, Sixth Annual Report, 1961. P . 209–211 .
3
Мой коллега Лоуренс М. Фридман исследовал работу Верховного суда штата Висконсин касательно
«контрактных дел». Он обнаружил, что «контрактные дела», дошедшие до суда, тяготеют скорее к эко-
номически малодоходной деятельности к либо семейным разбирательствам, чем к важным коммерчес-
ким сделкам. Ситуация приобрела такой характер на рубеже веков и остается такой по сей день. Лишь
во время Гражданской войны в США судами рассматривалось большое количество важных «контракт-
ных дел», но это происходило на фоне более простой и нестандартизированной экономической системы.
4
NY Law Revision Commission, Hearings on the Uniform Code Commercial Code. 2 . 1954. P . 1391.
Стюарт Маколей
384
договора. Юридический статус сторон может оказать влияние на ведение перего-
воров, даже если юридические права или тяжба никогда не упоминаются при об-
суждениях; это имеет значение, когда одна из сторон требует то, что оба признают
правомерным, или просит об оказании любезности. Иногда фирма может угрожать
обратиться к своим адвокатам или в суд, предъявить иск или даже возбудить дело
и довести его до высшей судебной инстанции. Таким образом, правовые санкции
хоть и не каждодневное явление, но они иногда случаются в сфере бизнеса.
Можно прийти к заключению, что хотя подробное планирование и правовые
санкции играют значимую роль в некоторых деловых операциях, по большей части
их роль довольно мала.
Предварительные интерпретации
Необходимо ответить на два вопроса: (A) как возможно продуктивное управле-
ние товарно-денежными отношениями при относительно небольшом внимании
к подробному планированию и правовым санкциям; и (B) для чего вообще необхо-
димо использование договора, когда вполне успешно можно обходиться и без него?
Почему неконтрактные практики так широко распространены?
В большинстве ситуаций договор не нужен
1
. Часто его функции выполняют
другие инструменты. Большинства проблем удается избежать, не прибегая к де-
тальному планированию или правовым санкциям, потому что обычно есть всего
лишь небольшое недопонимание или расхождение во мнениях о природе и качестве
исполнения продавцом своих обязательств. Хотя стороны не в состоянии предо-
твратить все непредвиденные обстоятельства, они первым делом удостоверятся, что
все понимают свои основные обязательства. Либо же товары могут поставляться
с описанием или спецификациями, где говорится, что продукция может иметь до-
пустимые отклонения от стандарта. Те, кто пишет и читает спецификации, являются
опытными профессионалами, знакомыми с правилами, принятыми в их индуст-
рии и в тех отраслях, с которыми они имеют дело. Эти правила могут заполнять
пробелы в прямых соглашениях сторон. Наконец, большинство товаров можно
проверить, чтобы убедиться, соответствуют ли они тому, что было заказано; как
правило, в обрабатывающей промышленности мы не сталкиваемся с проблемами
вкуса и суждений, по которым люди могут иметь разные мнения.
Когда происходит нарушение договора, оно редко становится катастрофич-
ным из-за методов исключения рисков (risk avoidance) и распределения риска (risk
spreading). Можно работать только с фирмами с хорошей репутацией или обезопа-
сить себя при помощи получения какой-либо формы поручительства качественного
выполнения работы. Можно застраховаться от всевозможных нарушений условий
договора в тех случаях, когда риск оправдывает стоимость страховки. Продавцы
1
В объяснении, которое последует ниже, акцент делается на осознанном выборе детально не пла-
нировать все непредвиденные обстоятельства. Однако иногда становится ясно, что предприниматели
не в состоянии все спланировать из-за недостатка опыта. Они просто не принимают во внимание риск,
на который идут, либо попросту следуют шаблону, установившемуся в их фирме уже давно, не прове-
ряя, насколько он соответствует текущим условиям.
Неконтрактные отношения в бизнесе
385
создают резервы на случай безнадежных долгов (bad debts), которые уже нельзя
будет взыскать, и могут продать часть своей дебиторской задолженности. Покупа-
тели могут разместить заказы на один и тот же товар у двух и более поставщиков,
чтобы конвейерная линия сборки покупателя не остановилась, если один из них
не сможет выполнить заказ вовремя.
Кроме того, договор и договорное право часто считают ненужными, так как
существует множество эффективных санкций неправового характера. Широко
распространены две нормы: 1) обязательства должны соблюдаться практически
в любых ситуациях – надо делать то, что обещал; 2) нужно производить хороший
продукт и отвечать за него. Далее, все бизнес-единицы организованы для выполне-
ния своих обязательств, а внутренние санкции стимулируют их работу. К примеру,
заведующим отделами продаж придется разбираться с недовольными клиентами
в случае задержки или ненадлежащего выполнения заказа. Продавцам не нравятся
такие ситуации, и потому они оказывают давление на производственный персонал,
ответственный за провал. Если производственный персонал слишком часто допус-
кает ошибки, он подпадает под увольнение. На всех уровнях обеих бизнес-единиц
личные отношения, завязываемые между их представителями, оказывают давление
на участников, принуждая к соответствию ожиданиям партнеров. Продавцы часто
знакомы с агентами по закупкам. Быть может, люди на этих позициях работают
друг с другом на протяжении 5 или 25 лет. У каждого есть что-то, что он может дать
другому. Продавцы могут поделиться с агентами по закупкам, которые хорошо
с ним обращаются, слухами о конкурентах, дефиците товара и росте. Продавцы
приглашают агентов по закупкам на обед и дарят им рождественские подарки,
надеясь на возрастание шансов на осуществление продажи. Инженерно-техни -
ческий персонал покупателя может работать с техническим персоналом продавца,
чтобы вместе решать возникшие проблемы. Инженеры со стороны продавца могут
оказывать высококачественную техподдержку, а инженеры со стороны покупателя
отплатят услугой за услугу, заложив в проект спецификации, удовлетворяющие
именно этого продавца. Топ-менеджеры обеих компаний также могут быть знако-
мы. Возможно, они вместе заседают в правительственных комиссиях или в отрас-
левых органах самоуправления. Быть может, они знают друг друга и за пределами
места работы и даже состоят в одном и том же загородном клубе. Взаимоотношения
могут быть более формальными. Продавцы могут держать капитал в корпорациях,
которые являются их важными клиентами; покупатели могут держать акции важных
поставщиков. В правлениях покупателя и продавца могут состоять одни и те же
директора. Они могут быть связаны с одним и тем же финансовым учреждением,
которое вкладывало деньги в обе фирмы. Последний тип неправовых санкций яв-
ляется наиболее очевидным. Обе фирмы заинтересованы в сотрудничестве, чтобы
продолжать свое успешное ведение бизнеса и избежать поведения, которое могло
бы им в этом помешать. Каждый обеспокоен реакцией другой стороны в конк-
ретной сделке и своей деловой репутацией. Очевидно, покупатель получает в рас-
поряжение определенные методы санкционирования продавца, пока последний
заинтересован в завершении сделки. Покупатели могут удерживать часть оплаты
(или даже всю), пока продавцы не предоставят удовлетворяющее покупателей
качество выполнения работы. Если продавец вкладывает много денег в исполне-
ние заказа и их нужно быстро вернуть, он постарается угодить покупателю, чтобы
Стюарт Маколей
386
тот заплатил. Более того, неудовлетворенные покупатели могут отменить сделку
и причинить этим ущерб продавцу. К тому же продавцы надеются на повторные
заказы, которые вряд ли поступят от неудовлетворенных покупателей. Некоторые
закупщики с промышленных предприятий даже составляют «табели успеваемости»,
оценивающие работу каждого поставщика. Оценка поставщика посылается топ-
менеджменту со стороны продавца, и если в «табеле» слишком много троек или
двоек, он может применить внутренние санкции к заведующим отделами продаж,
начальникам производственных участков или проектировщикам.
Несмотря на то что считается, что именно клиент всегда прав, продавец может
применять к покупателю некоторые санкции, компенсирующие этот дисбаланс.
Продавец мог получить от покупателя большой задаток, который покупателю
хочется сберечь. Продавец может быть обладателем единственного в стране произ-
водственного процесса, в котором заинтересован покупатель. Продавец может быть
одной из немногих фирм, способной произвести товар, отклоняющийся от стан-
дартных размеров, в доступные сроки. Есть расходы и задержки, переходящие
от поставщика, с которым имелось дело в прошлом, к новому поставщику. Также
рыночные условия могут измениться так, что покупатель столкнется с дефицитом
крайне необходимого товара. Наиболее выдающийся пример – «серый» рынок
после Второй мировой войны, когда продавцы скорее нормированно распределяли
товар, чем не продавали его. Покупателям требуется выстроить хорошие отношения
с поставщиком, если есть риск дефицита и они хотят благополучно его пережить.
Наконец, существует обоюдный взаимообмен покупок и продаж. Покупатель
не может слишком сильно давить на поставщика, если тот закупает значительное
количество продукции у покупателя.
Бизнес-единицы не только хотят иметь дело друг с другом в будущем, они
также хотят взаимодействовать с другими подразделениями. А то, как каждый
ведет себя в данной конкретной сделке или серии сделок, создает их деловую
репутацию вообще. Занесение в черный список может быть как формальной, так
и неформальной практикой. Покупатели, которые не в состоянии оплатить свои
счета вовремя, рискуют получить плохой рейтинг в отчетах таких служб оценки
кредитоспособности, как Dun and Bradstreet. Продавцы, которые не удовлетворя-
ют своих клиентов, становятся предметом сплетен между агентами по закупкам
и заведующими отделами продаж, на встречах ассоциаций торговых агентов, тор-
говых ассоциаций или даже в загородных клубах и на неофициальных приемах, где
встречаются топ-менеджеры. Привычка американских мужчин обсуждать досто-
инства новых автомобилей переносится и на промышленные товары. Очевидно,
что плохая репутация не способствует повышению продаж ославленной фирмы
и может вынудить ее предлагать большие скидки или дополнительный сервис,
чтобы остаться на плаву. С другой стороны, привычки необычно требовательных
покупатели узнаются и запоминаются, и, в конце концов, они получают не больше
того, чего могут вытребовать у поставщиков, решивших работать с ними. Таким
образом, часто по причине наличия разнообразных альтернатив отсутствует необ-
ходимость в заключении договора. Мало того что во многих ситуациях в договоре
и договорном праве нет необходимости, их использование может повлечь за собой
нежелательные последствия (или потенциальным сторонам может казаться, что так
может случиться). Детализированные контракты могут помешать созданию хоро-
Неконтрактные отношения в бизнесе
387
ших товарно-денежных отношений между бизнес-единицами. Если одна сторона
настаивает на подробном плане сделки, произойдет задержка, пока идет обмен
письмами и достижение соглашения о том, что делать в случае какого-нибудь
маловероятного непредвиденного обстоятельства. В некоторых случаях они так
и не смогут прийти к согласию по таким вопросам, и в результате продавец упустит
клиента, а покупателю придется искать другого поставщика. Многие предприни-
матели подумали бы, что не упомяни одна из сторон целую серию маловероятных
и нерелевантных непредвиденных обстоятельств, можно было избежать множества
усилий, потраченных впустую.
Даже там, где соглашение может быть достигнуто на стадии переговоров, строгое
планирование может спровоцировать излишнюю подозрительность между сторо-
нами. Некоторые бизнесмены говорят, что при таких тщательно проработанных
взаимоотношениях вся энергия тратится на писанину и обмен письмами. Такое
планирование указывает на нехватку доверия, портит дружбу и превращает сов-
местное предприятие во враждебные торги. Но еще большая опасность, по мнению
коммерсантов, состоит в том, что, если оформлять все пункты сделки на бумаге,
теряется так называемая гибкость. Бизнесмены даже приветствуют некоторую
неопределенность в обязательствах, предполагая, что они смогут договариваться
о решении проблем по мере их появления.
Регулирование товарно-денежных отношений, разрешение споров в суде или
угроза подать в суд влекут за собой много затрат. Выгода, ожидаемая от исполь-
зования этой формы давления, часто не в состоянии покрыть затраты, которые
могут быть как денежными, так и неденежными. Угроза привлечь к делу адвоката
не стоит больше почтового отправления или телефонного звонка, однако не так
много людей достаточно опытных в умении угрожать так, что это не обернется
ухудшением отношений с партнерами. Один бизнесмен сообщил, что клиентам
лучше не полагаться на юридические права или угрожать ему судебным процессом
о нарушении условий договора, так как все равно «никто не посчитал бы его пре-
ступником» и он сопротивлялся бы всеми возможными средствами. Понятно, что
настоящая тяжба является еще более дорогостоящей, чем угроза. Адвокаты требуют
существенных гонораров от крупных бизнес-единиц. Руководители фирмы часто
должны ездить в другой город во время процесса, если (как это нередко случает-
ся) судебное разбирательство происходит далеко от головного офиса компании,
а топ-менеджмент не путешествует на автобусах Greyhound и не останавливается
в общежитиях Y.M .C .A . Более того, придется отвлекать руководителей, инжене-
ров и другой персонал от их обычной работы и компания потеряет рабочие дни
нескольких ключевых работников. Неденежные затраты также могут быть весьма
ощутимы. Судебный процесс о нарушении условий контракта может урегулировать
какой-то конкретный спор, но это часто приводит к «разводу», разрывающему
«брачные узы» бизнес-партнеров, поскольку, возможно, стороны все равно будут
считать друг друга непорядочными. Кроме всего прочего многим руководителям
не понравится перспектива оказаться под пристальным вниманием публики. Не-
которые руководители также не захотят потерять контроль над ситуацией, передав
власть над принятием решения адвокатам. Наконец, договор может не обеспечивать
адекватной компенсации ущерба, даже если фирма выиграет дело; можно отстоять
свои права, но получить мало денег.
Стюарт Маколей
388
Почему договорные практики все же существуют?
Несмотря на то что договор не так уж и необходим и может даже привести к от-
рицательным последствиям, бизнесмены все же заключают тщательно спланиро-
ванные контракты, договариваются о положениях, влияющих на их юридические
права, возбуждают дела и защищаются в судебных процессах по поводу наруше-
ний условий договора или участвуют в арбитражных разбирательствах. Учитывая
представленные выше результаты и интерпретации, возникает вопрос: зачем?
Сделки тщательно планируются тогда, когда предполагается, что у планирования
и потенциальных правовых санкций будет больше преимуществ, чем недостатков.
К такому решению приходят, когда планирование контракта обслуживает внутрен-
ние нужды организации, вовлеченной в товарно-денежные отношения. Например,
подробно составленный договор может служить средством коммуникации внутри
большой корпорации. В то время как заведующий отделом продаж и юрисконсульт
корпорации будут вырабатывать все условия соглашения с клиентом, начальник
производственного отдела будет заниматься выпуском продукции. Ему нужно
будет только сообщить, что делать и как поступать по крайней мере в самых оче-
видных непредвиденных ситуациях. Кроме того, заведующий отделом продаж
может закрыть вопросы, которые в будущем могли бы стать предметом переговоров
между его подчиненными и клиентами. Если он включит соответствующий пункт
в составленный договор, он удержит своих продавцов от того, чтобы они шли
на уступки клиентам без предварительной консультации с ним. Помощь заведу-
ющему отделом продаж в его сражениях с финансовым или техническим отделом
компании может быть оказана, определенными пунктами контракта, в которых
прописаны положения, поддерживаемые им, несмотря на сопротивление вышеу-
помянутых отделов. Таким образом, корпорация обязуется делать для клиента то,
что считает нужным заведующий отделом продаж; как могут финансовый и техни-
ческий отделы настаивать на чем-то другом? Также каждый склонен считать, что
выгода от контракта перевесит издержки, если есть вероятность возникновения
существенных проблем
1
. Одним из факторов, приводящих к такому заключению,
является сложность согласованной работы в течение длительного периода. Другой
фактор – размер возможного урона в случае провала. В отношении последнего
возможны два варианта действий. Первый: покупатель будет убеждать продавца
заключить подробный договор, имеющий юридическую силу, если последствия
невыполнения обязательств продавцом нанесут серьезный ущерб покупателю.
Например, в случае падения самолета авиакомпания будет вынуждена разбираться
с судебными процессами, инициированными выжившими пассажирами, а также
подвергнется крайне негативной огласке. Можно предположить, что авиакомпания
заключит соглашение с изготовителем самолета, имеющее юридическую силу, где
будут четко прописаны все обязательства. Второй: продавец ограничивает свою
ответственность за убытки покупателя соответствующими положениями в договоре.
Например, производитель кондиционеров заключает сделку с мотелями на Юге
1
Даже если вероятность того, что возникнут проблемы, мала, некоторые предприниматели наста-
ивают на том, чтобы их адвокаты проверили и составили соглашение, чтобы потянуть время. Это да-
ет бизнесмену возможность принять решение, стоит брать на себя обязательства или следует поискать
лучшую сделку, при этом не прекращая данные конкретные переговоры.
Неконтрактные отношения в бизнесе
389
и Юго-Западе. Если оборудование сломается в жаркий летний сезон, мотель понесет
большие убытки. Производитель, видимо, захочет избежать любой ответственности
за такой урон своим клиентам и будет настаивать на договоре с четко прописанными
пунктами, защищающими его.
Приблизительно также применяют или угрожают применением правовых сан-
кций при разрешении споров, когда другие инструменты не работают или когда
предполагается, что выгода перевесит издержки. Например, вероятно, наиболее
распространенный сегодня тип «контрактных дел», доходящих вплоть до апел-
ляционных судов, – это предполагаемая неправомерная отмена производителем
дилерской франшизы. Так как франшиза была отменена, такие факторы, как
личные отношения и совместные бизнес-планы на будущее, вряд ли будут оказы-
вать какое-либо влияние; отмена франшизы указывает на то, что стороны более
не в состоянии поддерживать отношения. При этом недовольный дилер не будет
особенно расстроен установлением враждебных отношений между ним и произво-
дителем. Зачастую дилер терпит большие финансовые убытки, касающиеся как его
инвестиций в строительство и оборудование, так и его ожидаемой будущей прибы-
ли. Прекращение договора с автодилером о лизинге выставочного зала и магазина
выльется в дальнейшие финансовые потери. Инструменты для обслуживания, на-
пример, «плимутов» уже нельзя будет использовать для обслуживания других марок
автомобилей. Кроме того, дилер не сможет больше продавать новые «плимуты».
В наше время существуют шансы на победу в судебных процессах по неправомерно-
му прекращению договора франшизы во многих федеральных судах и судах штата.
Таким образом, зачастую дилер готов потратиться на услуги адвоката, чтобы иметь
шанс получить компенсацию за свои потери.
На решение применения правовых санкций может оказать некоторое влияние
«иррациональный» фактор. Человек, управляющий фирмой, может почувствовать,
что он или его организация были выставлены в плохом свете либо стали жертвой
мошенничества. Тогда судебный процесс может рассматриваться в качестве сред-
ства «сведения счетов», несмотря на то что потенциальные затраты с объективной
точки зрения перевесят потенциальную выгоду.
Решение о том, использовать договор или нет, будет ли выгода от него превышать
издержки, принимается лицом, входящим в состав организации и обладающим
соответствующими полномочиями. В целом важную роль играет то, кем именно
является это лицо. Люди из отдела продаж обычно выступают против контракта.
Переговоры о заключении контракта – это еще одно препятствие на пути к продаже,
это плохо сказывается на отношениях с клиентами. Предъявление иска клиенту,
не являющемуся банкротом и способному вновь сделать заказ, – плохая стратегия.
Агенты по закупкам и их покупатели менее враждебно относятся к договорам,
но считают их пустой тратой времени. Напротив, отдел финансового контроля –
казначей, контролер или аудитор – склоняются больше в сторону договорных отно-
шений. Договор рассматривается этими людьми как организационный инструмент
для контроля операций в большой организации. Он помогает точно определить
и минимизировать риски, которым подвергается фирма. Внештатные юристы,
которые имеют много клиентов, также разделяют энтузиазм по поводу более дого-
ворного характера сделки. Эти юристы больше озабочены превентивным правом,
избегающим любых возможных правовых затруднений. Они встречались со многими
Стюарт Маколей
390
непрочными и неудачными сделками, поэтому хорошо осведомлены о том и слиш-
ком озабочены тем, что может пойти не так. Кроме того, при урегулировании споров,
если имеются правовые санкции, их работа становится намного легче, если их клиент
не был слишком небрежен при планировании сделки. Позицию штатного юриста
(или юрисконсульта) труднее определить. Скорее всего, он будет больше симпати-
зировать договорному характеру отношений. Он разделит с внештатным юристом
«профессиональное убеждение», что сделки должны быть аккуратными и чистыми
с юридической точки зрения. Поскольку юрисконсульт больше обеспокоен избе-
ганием и урегулированием споров, чем продажей товаров, он, по всей видимости,
менее склонен полагаться на честное слово, чем продавец. Но все же юрисконсульт
является частью организации, он более осведомлен о ее целях и является объектом
внутренних санкций. Если потенциальные риски не так велики, он, скорее всего,
не будет предлагать договор отделу продаж. Юрисконсульт должен продавать свои
услуги производственным отделам, он не должен разбрасываться по мелочам, а рас-
ходовать свои силы только на те проблемы, которые кажутся ему существенными.
Полномочиями принятия решения об использовании договорного характера
установления отношений и урегулирования споров обладают разные люди в разное
время и в разных организациях. В большинстве фирм отделы продаж и закупок
располагают достаточной властью для того, чтобы сопротивляться договорам или
игнорировать их, если они формально приняты, а разногласия решать своими
собственными методами. Но в более крупных организациях значительной влас-
тью обладают казначей и контролер, которые требуют системности и соблюдения
обязательств. Случается, что юрисконсульту приходится становиться третейским
судьей, чтобы рассудить два отдела, имеющих противоречивые позиции; оказы-
вая юридическую консультацию, он может прийти к решению о необходимости
применения договора. Иногда он может спросить мнение внешней юридической
фирмы, чтобы подкрепить свою позицию ее престижем.
Очевидно, существуют и другие значимые переменные, которые оказывают
влияние на использование или неиспользование договора. Одной из них является
относительная рыночная власть (bargaining power), определяющая способность
и навыки фирмы заключать сделки на выгодных условиях. Даже если контролер
мелкого поставщика преуспеет в фирме и выстроит в ней контрактную систему,
никакого контракта не будет, если крупный клиент предпочтет не быть чем-либо
связанным. По большей части фирмы, снабжающие General Motors, ведут дела так,
как этого хочет General Motors. Но все же рыночная власть зависит не исключитель-
но от размера фирмы или ее доли на рынке. Даже General Motors может нуждаться
в конкретном поставщике, по крайней мере временно. Кроме того, рыночная
власть может перейти от одного к другому по прошествии определенного време-
ни, поскольку товарно-денежные отношения сначала устанавливаются, а потом
продлеваются и развиваются. Даже гигантская фирма может оказаться привязана
к мелкому поставщику, поскольку, как только начинается производство ключевого
товара, может не быть времени, чтобы обратиться к другому поставщику. К тому
же все факторы, о которых говорилось в данной статье, могут рассматриваться
в качестве компонентов рыночной власти, например, личные отношения между
президентами фирм покупателя и поставщика могут давать заведующим отделами
продаж большую власть над агентами по закупкам, которых проинструктировали,
Правосудие в разных залах
391
чтобы они оказывали продацу особое внимание. Другая переменная, относящаяся
к использованию договора, – влияние третьих лиц. Федеральное правительство
или кредитор могут настаивать на том, чтобы в какой-то конкретной сделке ис-
пользовался контракт, либо они могут влиять на решение о приоритете каких-то
юридических прав над условиями договора.
Договор часто играет важную роль в бизнесе, но другие факторы также явля-
ются существенными. Для понимания функций договора необходимо полностью
исследовать всю систему проведения сделок. Необходимо изучить больше типов
деловых кругов, проанализировать судебные разбирательства, чтобы понять, почему
неправовые санкции не в состоянии предотвратить применение правовых санкций.
Также нужно провести более системную классификацию всех переменных, пред-
ложенных в данной статье.
Правосудие в разных залах:
суды, частное Правовое регулирование
и неформальное Правосудие1
Марк Галантер
Пер. Е .С . Бормотова
Источник: Galanter Marc. 1981. Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous Law.
J. Legal Pluralism 19: 1–47 .
Марк Галантер, профессор права и южноазиатских исследований в Университете Вискон-
сина в Мэдисоне, также профессор Лондонской школы экономики. Специализируется
в области изучения судебного процесса, юристов и правовой культуры. Является ведущим
американским экспертом по правовой системе Индии. Автор книг «Competing Equalities:
Law and the Backward Classes in India» (University of California Press, 1984), «Law and Society
in Modern India» (Oxford University Press, 1989), «Tournament of Lawyers: The Growth and
Transformation of the Big Law Firm» (в соавторстве с Томасом Пэйли, University of Chicago
Press, 1991) и «Contracts: Law in Action» (Charlottesville: Michie Co., 1995) и множества
статей в научных журналах. Был редактором журнала «Law and Society Review».
Внушительное количество дел, поступающих в суды, красноречиво свидетельст-
вует о нынешнем состоянии американской правовой сферы. Существуют опасения,
что суды не справятся с растущей нагрузкой. Их усугубляет тот факт, что конфлик-
1
Возможность для развития некоторых идей в эт ой стат ье была предоставлена Нацио нальным
Институтом правоприменения и уголовного правосудия, грант No 78-N1-AX-0137 («Разработка эмпи-
рических теорий судебной деятельности»). За содержание данной статьи несет ответственность толь-
ко автор, точки зрения Института и других исследователей она не представляет. Более ранняя версия
данной статьи – под редакцией М. Каппеллетти (M. Cappelletti, ed. Access to Justice and the Welfare State
(Sijthhoff, Klett-Cotta, Br uylant & Le Munnier, 1981)).
Я выражаю благодарность Мюррею Эдельману, Джону Гриффитсу, Тому Хилеру, Ричарду Лемпер-
ту, Стюарту Маколею и Дэвиду Трубеку за полезные комментарии к черновикам этой статьи. Я также
хотел бы поблагодарить Джоан Е.Т. Стернз и Лору Воливер за посильную помощь.
Марк Галантер
392
тующие стороны слишком охотно прибегают к помощи суда, а суды слишком
легко склонны вторгаться в ненадлежащие сферы
1
. С другой стороны, существует
проблема обеспечения «доступа к правосудию» тем группам заинтересованных лиц,
которые с трудом добиваются слушания своих дел в суде
2
. Несмотря на жесткие
дискуссии по поводу того, какие дела должны рассматриваться в суде, противо-
речивые точки зрения на данный счет объединяют упор на центростремительном
движении дел в судах и тенденцию к определению проблемы как необходимости
согласования дел и судов: суды должны принимать к рассмотрению дела в том ко-
личестве и качестве, которые приемлемы для их нормальной деятельности, а дела
должны попадать в те суды, в которых они могут быть разрешены.
Представление о соответствии между судами и делами основывается на целой
системе предположений, касающихся и тех, и других. Распространено мнение, что
дела, или споры, должны получать «доступ» к разбирательству за пределами изна-
чальной социальной среды, где состоялся конфликт, т.е. в том месте, где для рас-
смотрения дела будут применены некие специальные знания или опыт, и решение
будет вынесено в порядке, установленном авторитетным институтом и непосред-
ственно специалистами, действующими от лица государства. Данная точка зрения
на то, что правосудие, доступ к которому мы стремимся получить, – это продукт,
который производится или хотя бы распределяется – исключительно государством,
позиция, которую для удобства я буду называть «правовой централизм»
3
, довольно
часто встречается среди профессиональных юристов.
Я утверждаю, что эта модель «правового централизма» несовершенна. На данный
момент передо мной стоит задача объяснить, каким образом результаты несколь-
ких направлений социологических исследований в сфере права заставили меня
усомниться в адекватности этого описания; я также предлагаю несколько выводов,
следующих из отказа от парадигмы правового централизма, для политики, направ-
ленной на облегчение «доступа к правосудию».
I. Центробежная концепция: переговоры и урегулирование «в тени закона»
Проще всего будет начать с изучения примерной схемы ландшафта судебной
деятельности, над которой на протяжении нескольких десятилетий трудились аме-
риканские социологи-исследователи в сфере права. Моя опрометчивость в обобще-
1
The Pound Conference 70 // Federal Rules Decisions. 1976. P. 79; Rosenberg M. Let’s Everybody Litigate? //
Texas Law Review. 50. 1972. P . 1349; Barton J. Behind the Legal Explosion // Stanford Law Review. 24 . 1975.
P. 567.
2
См. обзор в: Cappelletti M., Garth B. Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective.
A General Report // Access to Justice: A World Survey / Eds. M. Cappelletti, B. Garth. Milan, 1978. P. 3–124 .
3
Попытка описания этой «парадигмы», называемой здесь правовым централизмом, предприня-
та в следующих работах: Galanter M. The Future of Law and Social Science research // North Carolina Law
Review. 52. 1974; Galanter M. Notes on the Future of Social research on the law (unpublished paper), 1976.
Термин заимствован из работы Гриффитса (Griffiths J. The Legal Integration of Minority Groups Set in the
Context of Legal Pluralism. (unpublished, forthcoming), 1979 (позднее опубликована как: Griffiths J. What is
Legal Pluralism? // Journal of Legal Pluralism. 24. 1986. P. 1 –55. – Примеч. научн. ред.)), который предпола-
гает, что подобный взгляд на правоприменение от лица государства является своего рода проявлением
правового птолемеизма. Тенденцию к описанию всех правоприменительных процессов как осущест-
вляемых государством Гриффитс находит «по сути необоснованной. (...)Государство на деле имеет не боль-
ше оснований считаться центром правовой вселенной, нежели любой другой элемент всей этой системы...».
Правосудие в разных залах
393
ниях касательно Соединенных Штатов усугубляется здесь еще и тем предположе-
нием, что эта схема может оказаться применима также и для других обществ. Далее
для удобства я буду использовать термин «суд» для описания всех официальных
заседаний, включая те, которые не считаются судами по местным меркам.
Большинство споров, которые согласно нынешним правилам можно вынести
на рассмотрение суда, на самом деле судами не рассматриваются
1
, причем речь идет
как об уголовных, так и о гражданских делах: многие из этих споров «разрешаются»
вследствие отзыва иска, «примирения сторон», «уклонения», «отказа от претензий»
или «самосуда» одной из сторон
2
.
Те споры, которые все же проходят судебное разбирательство, по большей части
разрешаются путем переговоров между сторонами либо путем обращения в какой-
либо «форум», который является частью той социальной среды (и встроен в нее), в ко-
торой, собственно, возник конфликт, включая школьного директора, представителя
профсоюза в цеху, администратора и т.п. Переговоры могут быть любыми – от вполне
будничных, характерных для повседневных отношений, до «аварийного ремонта»
ситуации в чрезвычайном положении. Точно так же эти внутренние «форумы» могут
мало чем отличаться от повседневного процесса принятия решений, а могут быть
специально созданы для рассмотрения споров, которые нет возможности разрешить
в рамках повседневного функционирования институции.
Подавляющее большинство дел, доходящих до суда (официального «форума»
для разрешения споров), разрешаются, не проходя весь цикл судебного разбира-
тельства (ввиду прекращения истцом деятельности по поддержке иска, отзыва иска
или урегулирования конфликта), зачастую даже без официального разбирательства
в суде вообще
3
. Что касается тех дел, которые проходят полный цикл рассмотре-
ния в суде, большая их часть не подразумевает столкновения двух сторон – либо
потому, что спор уже разрешен (как часто бывает в случае разводов), либо ввиду
неявки в суд одной из сторон
4
.
1
О причинах отказа от обращений в суды см.: Macaulay S. Non-Contractual Relations in Business:
A Preliminary Study // American Sociological Review. 28 . 1963. P . 55 –67; Ennis P. Criminal Victimization in
the United States – a Report on National Survey. Chicago, 1967; Mayhew L., Reiss A. The social organization of
legal contacts // Am. Sociol. Rev. 34(3). 1969. P. 309–318; Hallauer R. Low Income Laborers as Legal Clients:
Use patterns and Attitudes Towards Lawyers // Denv. L.J . 49. 1972; Curran B. The Legal Needs of the Public:
the Final Report of a National Survey. Chicago, 1977.
2
По вопросу подобных односторонних реакций см.: Felstiner W.L .F. Influences of Social Organization
on Dispute Processing // Law and Society Review. 9 . 1974. P . 63–94; Hirschman A. Exit, Voice and Loyalty.
Cambridge, 1970. Мерри (Merry S. Going Going to Court: Strategies of Dispute Management in an American
Urban Neighborhood // Law & Society Review. Vol. 13. No. 4. 1979. P. 891–925) отмечает, что отказ от пре-
тензий и уклонение от посещения заседаний могут быть целью, а также своего рода санкцией в рам-
ках судебного процесса. Одна из сторон, например, может угрожать обращением в суд, чтобы добить-
ся от второй отказа от претензий (P. 894). С другой стороны, наличие возможности отказа в качестве
реальной санкции может способствовать эффективности других методов, т.е . угроза отказа от участия
в суде может создать «почву для переговоров» (далее), так же как и угроза судебного разбирательства.
Попытка урегулирования спора одной из сторон может являться санкцией для другой, а угроза санк-
ции может способствовать урегулированию спора.
3
Nims H. Pre-Trial. N.Y ., 1950; Zeisel H., Kalven H., Jr., Buchholz B. Delay in Court. Boston, 1959; Ross H.
Settled Out of Court: The Social Process of Insurance Claims Adjustment. Chicago, 1970.
4
Cavanagh R., Sarat A. Thinking about Courts: Toward and Beyond a Jurisprudence of Judicial Competence //
Law & Society Review. 14. 1980. P. 371–420; Friedman L., Percival R. A Tale of Two Courts: Litigation in Alamed
And San Benito Counties // Law & Society Review. 10 . 1976. P . 267–301 .
Марк Галантер
394
Не следует полагать, что суд – это то место, куда дела попадают и (после отсева)
проходят разбирательство с настоящим противостоянием двух сторон, с достиже-
нием некоего решения в соответствии с установленными правилами; суд следует
рассматривать как арену, на которой рассматриваются самые различные спорные
(и неспорные) ситуации
1
. Суд является местом для административного производс-
тва, регистрации, ритуального изменения статуса, переговоров, посредничества,
разрешения конфликтов и «борьбы сторон» (включая угрозы, попытки переиграть
или вывести оппонентов из игры), а также для вынесения решений. На самом деле
в большинстве судов шаги, предпринимаемые в процессе формального режима су-
допроизводства, преимущественно имеют иные цели, чем обеспечить окончательное
решение в свою пользу; основные определяющие факторы этой деятельности следу-
ет искать в целях, ресурсах и стратегиях сторон (включая в данном случае и аппарат
суда). Это не говорит о том, что «закон» и суды как институт не имеют значения,
поскольку выбор стратегии и ресурсы (и даже цели) сторон в определенной степени
обеспечиваются законом и теми институтами, которые его «применяют».
Итак, суды разрешают лишь малую часть всех тех конфликтов, которые при-
носятся к их рассмотрению; это лишь малая часть всех тех споров, которые можно
в принципе довести до суда, и еще меньшая часть всех споров в целом.
Какие выводы можно сделать на основе этой примерной схемы? Являются
ли они обнажением вопиющих недостатков системы? Должно ли большее коли-
чество споров попадать в официальные суды и разбираться вплоть до вынесения
определенного решения? Реальна ли ситуация, в которой все споры проходят
полный цикл судебного разбирательства? Безусловно, нет, поскольку, учитывая,
какими издержками (финансовыми, служебными, психологическими) чревата
судебная тяжба, можно предположить, что подобная ситуация была бы просто
ужасна. Но являются ли издержки единственной проблемой? Ведь их можно снизить
до приемлемого уровня. В чем было бы преимущество такой ситуации? Хотелось
бы нам жить в мире идеально соблюдаемых правовых норм, в котором все споры
разрешаются беспрекословным применением судами этих самых норм? О работе
судов также достаточно известно, чтобы предположить, что подобная ситуация
была бы по-своему ужасна.
В двух недавно опубликованных работах на эту тему эта мысль демонстрируется
довольно сильно: работа Нунана
2
показывает, насколько даже самые уважаемые
суды и судьи становятся невосприимчивы к личным потребностям или обществен-
ным интересам, когда позволяют «маскам» (т.е. формальным классифицирующим
понятиям) заслонять сложные частные и общественные реальности, являющиеся
содержанием рассматриваемых дел. Проанализировав несколько нашумевших дел,
Данциг
3
отмечает, что недостаток ресурсов, ограниченность знаний и навыков,
неспособность правильно оценить факты неизбежно характеризуют даже лучшие
судебные процессы. Он говорит о том, что даже самые талантливые и проницатель-
ные судьи выносят решения, не являющиеся удовлетворительным разрешением
1
Mohr L. Organizations, Decisions and Courts // Law & Society Review. 10. 1976. P . 621–642.
2
Noonan J., Jr. Persons and Masks of the Law: Cardozo, Holmes, Jefferson, and Wythe as Makers of the
Masks. N .Y ., 1976.
3
Danzig R. The Capability Problem in Contract Law: Further Readings on Well-Known Cases. Mineola,
N.Y ., 1978.
Правосудие в разных залах
395
непосредственных противоречий и не способствующие установлению устойчивого
контроля в той сфере общественной жизни, где они возникли. Эти наблюдения
позволяют предположить, что несовершенство взаимосвязи между судейством
и социальными условиями пагубно сказывается на деятельности не только зашо-
ренных и бездарных судей, но и приверженцев (даже лучших) более открытого
и творческого подхода к судейству.
Во многих случаях участники конфликта в состоянии найти более удовлет-
ворительный способ его разрешения, чем могут им предложить профессионалы,
вынужденные применять общие правила на основе ограниченных знаний о подроб-
ностях конфликта
1
. Учитывая многообразие преференций и ситуаций по сравнению
с малым количеством факторов, принимаемых в расчет согласно официальным
правилам
2
, и искажение смысла конфликта при переложении его на язык профес-
сиональных категорий, можно предположить, что мало кто заинтересован в подчи-
нении решениям, принятым в строгом соответствии с официальными правилами.
Помимо этих очевидных недостатков беспрекословное соблюдение официаль-
ных норм имеет еще один, более серьезный недостаток – оно является миражом,
химерой, поскольку подразумевает, что все правила, рожденные в высших сферах
законодательной власти или в апелляционном суде, сохраняют единственное оп-
ределенное значение, когда их «примененяют» ко множеству конкретных случаев
3
.
Однако большинство официальных норм двусмысленны, разночтения возможны
в любой сложной системе общих правил, а поддержание единообразия значений
во времени и пространстве дается дорогой ценой
4
.
Пытаться привести все версии «закона в действии» к общему знаменателю
официального закона – все равно, что пытаться привести всю разговорную речь
в точное соответствие с нормами письменной: никто не станет отрицать удобство
1
Eisenberg M. Private Ordering Through Negotiation: Dispute-Settlement and Rulemaking // Harvard Law
Review. 89. 1976. P. 637–681; Mnookin R., Kornhauser L. Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of
Divorce // The Yale Law Journal. 88 . 1979. P . 950–997; Enker A. Perspectives on Plea Bargaining // President’s
Commission on Law Enforcement and the Administration of Criminal Justice, Task Force Report: The Courts.
Washington, D.C, 1967; Dunlop J. The Limits of Legal Compulsion // John Herlings’s Labor Letter. 25. 1975.
P. 48–49.
2
Ср.: Kennedy D. Legal Formality // Journal of Legal Studies. 2. 1973. P . 351–398.
3
Feeley M. The Concept of Laws in Social Science: A Critique and Notes on an Expanded View // Law
and Society Review . 10 . 1976. P . 500. Для сравнения: Дамаска (Damaska M. Structu res of Authority and
Comparative Criminal Procedure // Yale Law Journal. 84 . 1975. P. 528) утверждает, что «с определенного мо-
мента возрастающая сложность законов, особенно в нечетко упорядоченных нормативных системах, объ-
ективно обеспечивает судье большую, а не меньшую свободу; в этой ситуации можно придерживаться про-
тиворечивых точек зрения, и практически любая позиция может получить поддержку».
4
При наличии различных локальных версий одного официального закона см., напр.: Jacob H. Debtors
in Court: The Consumption of Government Services. Chicago: Rand-McNally, 1969; Goldstein P. and Ford R. The
Management of Air Quality: Legal Structures and Official Behavior // 21 Buffalo Law Review. 21. 1971. P. 1–48;
Wilson J.Q. Varieties of Police Behavior: The Management of Law and Order in Eight Communities. Cambridge:
Harvard University Press, 1968. О различиях локальных правовых культур: Levin M. Urban Politics and the
Criminal Courts. Chicago: University of Chicago Press, 1977; Church R., Jr., Carlson A., Lee J.L ., Tan T. Justice
Delayed: The Pace of Litigation in Urban Trial Courts. Williamsburg, Va.: National Center for State Courts,
1978. «Обращаясь за помощью к юристу, человек зачастую платит за консультацию опытного професси-
онала по поводу того, как судьи в той или иной юрисдикции склонны применять неопределенные правовые
нормы к обстоятельствам конкретного дела» (Mnookin R. Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of
Divorce // Working Paper No. 3, Centre for Socio-Legal Studies, Wolfson College. Oxford, 1979. P. 29–30).
Марк Галантер
396
и значимость письменной речи, но это не значит, что ее нормы всегда являются
лучшими правилами для того, как мы разговариваем в обычной жизни. Стоит
заметить, что тенденция представлять «закон в действии» как отклонение от или
искажение высшего, «книжного» закона, похожа на вульгарные представления
о правильной речи. Фергюсон
1
отмечает, что:
... пись ме нн ая речь практически никогда в точности не отражает живой речи, и за-
частую формирует характеристики, не существующие в соответствующей разговорной
речи... соблюдение правил письменной речи приводит к формированию вульгарно-
го представления о том, что письменная речь и есть «настоящий» язык, а живая речь
является его искажением. Эта позиция существует практически во всех сообществах,
освоивших письмо» (подчеркивание в оригинале)
2
.
Несоответствие закона в действии с книжным законом не следует рассматривать
как окончательный статус-кво, равно как и замечание об ограниченной роли судов
в процессе разрешения споров не следует воспринимать как утверждение, что суды
играют незначительную роль в поддержании социального порядка.
Вклад судов в разрешение споров не приравнивается только к вынесению при-
говоров в порядке судебного разбирательства
3
. Основной вклад судов в разрешение
споров состоит в обеспечении бэкграунда, состоящего из норм и процедур, на базе
которого и происходит урегулирование конфликтов как в частном, так и в офи-
циальном порядке; эта роль подразумевает, в частности, доведение до сведения
1
Ferguson C. Language Structure and Language Use: Essays by Charles A. Ferguson, selected and ed. by
Anwar S. Dill. Stanford, 1971. P . 222 –223.
2
Выводы Фергюсона об эффекте подобных «вульгарных представлений» об использовании язы-
ка рождают дальнейшие параллели с тем, как основные силы законодательных реформ сосредоточены
на совершенствовании письменного варианта законов и устранения «разрыва» между книжным зако-
ном и законом в действии (Ibid. P . 224).
Значение этих вульгарных представлений о развитии языка заключается в том, что они ограни-
чивают сознательное вмешательство в развитие языка в виде языкового планирования, приемлемого
для данного сообщества. Масса времени и сил зачастую тратится на споры об орфографии и языковой
реформе ввиду негласной убежденности в том, что изменения в письменной речи автоматически пов-
лекут за собой изменения в разговорной. Некоторые реформаторы также настаивают на приведении
произношения в соответствие с существующими правилами письма. В той мере, в которой эти попыт-
ки являются частью процесса стандартизации, отвечающего коммуникационным потребностям дан-
ного сообщества, они могут привести к реальным изменениям, в особенности если они не вступают
в противоречие с основной фонологической и грамматической структурой языка, но зачастую такие
начинания терпят поражение, по крайней мере отчасти потому, что стоящие за ними убеждения не со-
ответствуют реальности взаимоотношений письменной и разговорной речи.
3
Лемперт (Lempert R. More Tales of Two Courts: Exploring Changes in the Dispute Settlement Function
of Trial Courts // Law and Society Review. 13 . 1978. P. 99 –100) проводит полезное различение тех спо -
собов, за счет которых суды выполняют свою функцию урегулирования конфликтов: 1) суды опреде-
ляют нормы, на которые люди ориентируются, улаживая споры в частном порядке; 2) суды ратифи-
цируют частные договоренности, обеспечивая тем самым гарантии их соблюдения, без чего одна или
обе стороны, возможно, не согласились договариваться в частном порядке; 3) суды позволяют сторо-
нам законным образом повышать затраты на судебные тяжбы, тем самым повышая вероятность выбо -
ра в пользу улаживания конфликтов в частном порядке; 4) суды предоставляют возможность сторонам
изучить подробности своих дел, тем самым повышая вероятность улаживания споров в частном поряд-
ке, уменьшая обоюдную неопределенность; 5) служащие судов выполняют роль посредников, поощря-
ющих достижение консенсуса в урегулировании конфликтов; 6) суды разрешают определенные вопро-
сы по делу, побуждая стороны договариваться по поводу остальных, и 7) суды в официальном порядке
выносят решения по делам, в случае если стороны не могут прийти к соглашению.
Правосудие в разных залах
397
потенциальных сторон по делу, что может случиться, если одна из них обратится
в суд. Суды разъясняют не только правила, по которым проходит судебное разбира-
тельство, но и то, на какую компенсацию ущерба можно надеяться, а также уровень
сложности, вероятности и издержек достижения определенного исхода дела.
Таким образом, можно сказать, что суды (и закон, который они применяют)
предоставляют сторонам то, что Мнукин и Корнхаузер называют «переговорным
фондом», т.е. набор «козырей», которые стороны могут использовать в урегулиро-
вании своего конфликта. В случае развода, например:
...правовые нормы, касающиеся уплаты алиментов, пособий на детей, раздела совмес-
тно нажитого имущества и опекунства, дают каждому из родителей право на определен-
ные требования в случае, если дело дойдет до суда. Другими словами, решение, которое
будет принято судом в случае, если стороны сами не придут к соглашению, обеспечивает
каждому из родителей своего рода набор «козырей», как бы игровой фонд
1
.
Подобным же образом и нормы деликтного права предоставляют сторонам
«козырные карты» в процессе улаживания конфликтов
2
. Тенденция к достиже-
нию сделки в уголовных делах – широко известное явление. Один проницатель-
ный наблюдатель отмечает, что «действительное значение изощренного состязания
сторон перед судом присяжных» в американских уголовных делах заключается «в
установлении стандартов переговоров сторон путем предоставления «козырей»»
3
.
Определенная доля сделки наблюдается как в наиболее запутанных, так и в самых
рядовых делах; таким образом, в делах «общественной значимости» вмешательство
суда обеспечивает установление стандартов и создание сторонам условий для ве-
дения переговоров
4
.
Стороны могут договариваться в режиме подробного и открытого обсуждения
или негласно апеллировать к пониманию установившихся правил. Условия «сделки»
могут быть скорее стандартными, нежели определяться для конкретного случая.
Так, например, Фили
5
отмечает, что:
Дискуссии о сделках между обвинением и обвиняемым часто вызывают в памяти
образы восточного базара, на котором каждая сделка проходит по новым правилам,
не обремененная прецедентами из прошлого: по каждому предмету люди торгуются
заново, пытаясь добиться лучших условий. В реальности американские суды низшей
инстанции работают по иной схеме – они больше похожи на современные супермаркеты,
в которых цены на различные товары четко установлены и заранее указаны на ценниках.
Райан и Алфини
6
описывают ситуацию, в которой ожидания участников конф-
ликта подстраиваются под известные границы возможностей судей:
«Переговорный фонд», который суды создают для участников спора, включает в себя
не только официально прописанные права сторон, но также и те правила, благодаря
1
Mnookin & Kornhauser, 1979. Op. cit. P. 968.
2
Ross, 1970. Op. cit.
3
Damaska M. A Foreign Perspective on the American Judicial System // State Courts: A Blueprint for the
Future / Ed. by F. Williamsburg. 1978. P . 237–242 .
4
Cavanagh and Sarat, 1980. Op. cit. P. 405–407; Diver, 1979. Op. cit.
5
Feeley M. Pleading Guilty in Lower Courts // Law & Society Review. 13 . 1979. P . 461–466.
6
Ryan J. and Alfini J. Trial Judges’ Participation in Plea Bargaining: An Empirical Perspective // Law &
Society Review. 13 . 1979. P. 479–507.
Марк Галантер
398
которым можно защищать эти права – например, правила, исключающие свидетельские
показания в пользу другой стороны или ставящие под удар позицию другой стороны
(например, вменение встречной вины)
1
. Однако эти правила являются лишь частью
«переговорного фонда», предлагаемого судом: затраты времени, издержки и отсутствие
уверенности в достижении желаемого исхода дела также обеспечивают сторонам допол-
нительные козыри
2
. Содержание этого «фонда», безусловно, не определено раз и навсег-
да, а зависит от характеристик участников спора: от их предпочтений
3
, умения вести
переговоры, отношения к риску, способности нести судебные издержки и выдерживать
отсрочки и т.д. Различные сочетания ресурсов, доступных участникам спора, способны
сделать конкретный «фонд» более или менее существенным.
Мнукин и Корнхаузер определяют переговоры о сделке между сторонами как
деятельность «в тени закона». Однако это не единственный случай «частного урегу-
лирования», которое осуществляется в обширной тени закона
4
. Можно расширить
понятие «переговорного фонда», представив себе, что суды обеспечивают стороны
в споре некими «регуляторными фондами». Другими словами, то, что сделал бы суд,
если бы до него дошло дело (и то, насколько трудно добиться от него этих действий),
наделяет авторитетом принимать решения и снимает за них ответственность с осу-
ществляющих регулирующую деятельность директора школы, главы профсоюза,
арбитра, главы ассоциации бейсболистов и др.
Разница между переговорами и регулированием относительна: неразрывность
этих процессов отражают, например, отношения между университетом и пос-
1
Безусловно, это дополнение к остальным функциям правил – определению хода судебного раз-
бирательства и действий сторон по планированию, определению своих ожиданий и т.д . Характеристи-
ки, которые делают правило подходящим для одной цели, могут сделать его же катастрофой в другом
случае: Мнукин и Корнхаузер (Mnookin R., Kornhauser L., 1979. Op. cit. P . 980) приводят в качестве при-
мера правило о совместной опеке, которое «может быть весьма удобным как основополагающее прави-
ло для частного урегулирования конфликта, но при этом быть неприемлемым в качестве нормы при судеб-
ном разбирательстве таких дел».
2
Отсрочки, судебные издержки и неопределенность отчасти проистекают из самих правил – диск-
реционная норма, подразумевающая сопоставление множества факторов и требующая подробных до-
казательств, обходится дороже, отнимает больше времени, и ее применение дает меньше определен-
ности, чем применение механического правила. Однако издержки, отсрочки и неопределенность также
могут являться результатом действия таких ненормативных факторов, как количество и уровень орга-
низации судов и адвокатов, смена судей и т.д .
3
Многообещающий анализ Мнукина и Корнхаузера, с одной стороны, подробно снабжен, а с дру-
гой – ограничивается специальными характеристиками участников споров при разводе: по большей
части они проявляют мало интереса к общим правовым нормам вроде прецедентов, новых правил и т.д .,
так что в «предпочтениях» сторон в данном случае отсутствует тот аспект, который присущ другим ви-
дам споров, когда стороны ожидают и планируют целый ряд сопоставимых разбирательств на протя-
жении определенного времени (Galanter M. Why the ‹Haves› Come Out Ahead: Speculations on the Limits
of Legal Change // Law & Society Review. 9 . 1974. P . 95–106).
4
Метафора «тени» еще ранее была использована Шапиро (Shapiro M. Courts // A Handbook of Political
Science / Eds. by N. Polsby, F. Greenstein. Massachusetts: Addison-Wesley Publishing Co., Inc, 1975. P . 329),
который говорит о «легализованных сделках под теневым руководством действующего суда». И еще го-
раздо раньше ее использовал Токвилль (Tocqueville A. Democracy in America. N .Y ., 1953. P . 140), кото-
рый в 1838 г. отметил следующее: «Удивительно, какой авторитет имеет вмешательство суда в глазах
широких масс! Это представление относится даже к чистым судебным формальностям, и материализу-
ет даже бесплотную тень закона».
Метафора тени привлекательна, поскольку включает в себя и другие похожие метафоры. Форма
теней правдиво отражает оригинал, однако пропорции могут меняться, а очертания размываться, а тот
объект, который отбрасывает эту тень, не является движущей силой этого образа».
Правосудие в разных залах
399
тавщиком продуктов питания для него, когда обе стороны участвуют в процессе
отслеживания качества работы и согласования условий
1
. Переговоры о заключении
сделки о признании вины является для меня еще одним красноречивым примером
неразрывности процессов ведения переговоров и регулирования. И безусловно,
регулирование может включать в себя важный элемент взаимной договоренности –
как в случае нормотворчества с учетом пожеланий публики, представленных после
опубликования законопроекта (notice and comments), или в отношениях охранников
к заключенным, описанном Сайксом
2
. Возможно, переговоры и регулирование мож-
но рассматривать как разные концы спектра, между которыми можно обнаружить
множество промежуточных (и меняющихся) вариантов подхода к этим явлениям
3
.
Суды раздают «регуляторные фонды» различными способами: во-первых, суды
предоставляют модели (нормы, процедуры, схемы и рационализации) для регулиру-
ющей деятельности. Во-вторых, суды (и закон) могут предоставлять четкие полно-
мочия и юридические защиты разнообразным субъектам управления – школьному
учителю или директору, охраннику в тюрьме, сельскохозяйственному кооперативу,
бейсбольной лиге, главе профсоюза. Подобные полномочия могут прямо предо-
ставляться путем конкретных постановлений суда о регулирующей деятельности
определенных субъектов – как, например, в судебной доктрине о полномочиях
арбитражных судей, сотрудников школы и управляющих органах церквей
4
, либо
косвенно подразумеваться в правилах юрисдикции и прочих процессуальных нор-
мах, запрещающих принятие к судебному рассмотрению дел, касающихся опреде-
ленных видов регулирующей деятельности.
И наконец, существуют косвенные привилегии и защиты для субъектов регули-
рования, вытекающие из общих условий чрезмерной занятости либо пассивности.
Суды реактивны: они не берутся за рассмотрение дела по собственной инициативе,
а лишь по инициативе одной из сторон в споре. Таким образом, задача добиться
вмешательства суда ложится на плечи участников конфликта. Издержки, отсрочки
и обременительность действий, связанных с обращением в суд, работают в пользу
всех регуляторов, повышая издержки оспаривания их решений в суде. Государ-
ственные органы, которые могли бы следить за регулирующей деятельностью, как
1
Goldberg V. Regulation and Administered Contracts // The Bell Journal of Economics. 7. 1976. P. 426–448 .
2
Sykes G. The Society of Captives. Princeton, 1958.
3
Eisenberg, 1976. Op. cit. P . 637–681.
4
Самая напряженная на настоящее время дискуссия о полномочиях частных «судов» развернулась
по поводу трудового арбитража (Edwards H. Labor Arbitration at the Crossroads: The ‹Common Law of the
Shop› v. External Law // Arbitration Journal. 32. 1977. P. 65–96; Getman J.G . Labor Arbitration and Dispute
Resolution // Yale Law Journal. 88. 1979. P . 916–949). О правовом надзоре различных институтов коммер-
ческого арбитража см.: Goldberg G. A Lawyer›s Guide to Commercial Arbitration. Philadelphia: American Law
Institute-American Bar Association Committee on Continuing Education, 1977. P . 65. О правовом взаимо-
действии с церковными властями см.: Note: The Role of Civil Courts in Church Disputes // Wisconsin Law
Review. 1977. P. 904–927. О правовом мониторинге осуществления дисциплинарного права работника -
ми школ см.: Goss v. Lopez, 419 U.S . 565, 95 S. Ct. 729. 1975; Wood v. Strickland, 420 U.S. 308, 95 S. Ct. 992.
1975; Ingraham v. Wright, 430 U.S . 651, 97 S. Ct. 1401 . 1977), а также анализ Кирпа (Kirp D. Proceduralism
and Bureaucracy: Due Process in the School Setting // Stanford Law Review. 28 . 1976. P . 841–877). Не сле-
дует полагать, что регулирующая деятельность этих общественных форумов соответствует правовой
доктрине (например: Verkuil P. A Study of Informal Adjudication Procedures // University of Chicago Law
Review. 43. 1976. P . 739–798 – о судебном вмешательстве в неофициальные разбирательства правитель-
ственными органами Соединенных Штатов).
Марк Галантер
400
правило, перегружены работой – как и суды, они берут на себя больше правоох-
ранительных обязательств, чем могут выполнить, поэтому, так же как и суды, они
склонны только реагировать на жалобы, и, применяя свои скудные ресурсы, они,
естественно, живее реагируют на апелляции наиболее организованных и настой-
чивых групп. Таким образом, регулирующая деятельность больниц по отношению
к пациентам и их семьям, домовладельцев по отношению к арендаторам, универ-
ситетов по отношению к своим студентам, профсоюзов по отношению к своим
членам, производителей по отношению к своим потребителям редко вызывает воз-
ражения государственных органов и редко оспаривается в судах. Неким волшебным
образом судебные издержки и фактор удаленности судов вкупе с перезагруженнос-
тью и инертностью других органов превращаются в полномочия на регулирование,
которые могут осуществляться (иногда и в квазисудебном порядке) множеством
институтов. Таким образом, реактивная позиция и перегруженность официальной
правоприменительной системы поддерживают существование различных видов
регулирования за своими пределами (они рассматриваются далее, во второй части).
Споры, рассматривающиеся в судах, возникают за их пределами и в процессе
доведения до суда могут подвергаться значительным изменениям: сущность любых
конфликтов должна быть сформулирована юридическим языком; подобная пере-
формулировка может повлечь за собой ограничения их диапазона – «пространные»
дела могут превратиться в более сосредоточенные во времени и пространстве и быть
сведенными к набору конкретных ситуаций с участием конкретных людей, либо,
наоборот, изначальное содержание дела может расшириться за счет привлечения
к рассмотрению большего количества событий или взаимосвязей. Нормативные
требования также могут быть либо расширены, либо урезаны, может измениться
направление поисков решения. Дело, разбираемое в суде, может существенно от-
личаться от того, которое поступило в суд, а также от того, как выглядел бы тот же
спор, если бы он разбирался в иных условиях
1
.
Коротко говоря, отношение судов (официальных площадок разрешения спо-
ров) к конфликтам является многоплановым. Вынесение решения, что безусловно
важно, является не единственным (а также, полагаю, не главным) связующим
звеном между судами и конфликтами. Конфликты могут быть предотвращены
предсказуемой деятельностью суда, т.е. возможностью спланировать, как избежать
конфликта, или за счет нормативного обезоруживания потенциального участника
спора. Суды могут, наоборот, провоцировать конфликты, как, например, когда
решение о признании неких прав создает и легитимизирует ожидания в плане
удачного исхода предъявления претензий или когда изменения в правилах судеб-
ного разбирательства предполагают возможность успешного проведения процесса.
Далее суды могут делегировать полномочия для разбирательства споров различным
форумам, наделяя эти форумы соответствующей властью. И наконец, суды могут
преобразовать содержание дела, расширяя или сокращая его таким образом, что
оно становится отличным от изначального заявления сторон. Следовательно, суды
не только разрешают споры – они их предотвращают, провоцируют, делегируют
и трансформируют.
1
Engel D. Legal Pluralism in an American Community: Perspectives on a Civil Trial Court // American Bar
Foundation Research Journal. 1980. P. 425–454.
Правосудие в разных залах
401
Из этого следует, что влияние судов (или иных форумов) на поведение сторон
конфликта не ограничивается лишь принимаемыми по делам решениями
1
. Чтобы
оценить весь спектр разнообразного воздействия судебной деятельности (или без-
действия), следует провести различие между понятиями «специальные эффекты»
и «общие эффекты». К «специальным» относятся те эффекты, которые вызваны вли-
янием деятельности судов на поведение конкретных акторов, являющихся субъекта-
ми (или объектами) правоприменения. Они включают в себя не только последствия
санкций, налагаемых судом (исключение возможности принести дальнейший вред,
сдерживание, исправление нарушителя и т.п .), но и побочные эффекты судебных
разбирательств, влияющие на рейтинг кредитоспособности сторон, их страховые
возможности, трудоустройство, получение лицензий, деловую репутацию и отно-
шение к ним в других судах
2
. И безусловно, подобные последствия имеет не только
решение, принятое судом, но и издержки участия в процессе (включая упущенные
доходы) и временные затраты на принятие данного решения (либо их отсутствие).
Работа судов оказывает влияние не только на тех, кто непосредственно участ-
вует в судебной тяжбе, но и на других людей. Существует несколько направлений
воздействия судебной деятельности: например, реакция сторонних наблюдателей
на то, как меняется поведение непосредственных участников процессов, или то,
как совокупные последствия принятых судебных решений обеспечивают преиму-
щество одним социальным группам и ущемляют других
3
. Многие виды «общих
эффектов»
4
возникают вследствие распространения информации судом/о суде и его
деятельности и реакции сторонних наблюдателей на эту информацию. Общие эф-
фекты распространения информации (например, общий эффект предупреждения
преступлений) не обязательно предполагают или требуют каких-либо изменений
в моральной позиции относительно определенных видов поведения; поведение
может измениться просто за счет получения большего количества информации
о вероятных издержках и выгодах, – информации об определенности, быстроте
применения и суровости санкций, например. Субъект может придерживаться,
1
Критический повторный анализ Лемперта (Lempert R., 1978. Op. cit. P. 92) данных Фридмана и Пер-
сиваля (Friedman L., Persival R., 1976. Op. cit.), подчеркивающий различие между а) функциями судов
в том смысле, чем на самом деле занимаются суды, и б) их функциями в плане воздействия на обще-
ство в целом.
2
Engel D., Steele E. Civil Cases in Society: Process and Order in the Civil Justice System // American Bar
Foundation Research Journal. 1979. P. 295–346.
3
Galanter M. Afterword: Explaining Litigation // Law & Society Review. 9 . 1975. P . 347–563.
4
Понятие «общие эффекты» берет начало из полезной для понимания вопроса дискуссии об общих
превентивных эффектах наказания (Gibbs J. Crime, Punishment and Deterrence. N .Y.: Elsevier Scientific
Publishing Co., 1975. Ch. 3) и уточняется в работе Фили (Feeley M., 1976. Op. cit. P. 517). Это просто обоб-
щение на основе внятного и на сегодняшний день известного (и даже полностью приемлемого для упо-
требления, как отмечает Гиббс) понятия о различии между частным (специальным) и общим предупреж-
дением преступлений, изложенного в 1966 г. (Andenaes J. The General Preventive Effects of Punishment //
University of Pennsylvania Law Review. 114. 1966. P . 949–983). Теория этих общих эффектов до сих пор
находится в зачаточном состоянии. В своем обзоре значительного количества литературы о предупреж-
дении преступлений Гиббс отмечает, что поскольку исследования предупреждения преступлений про-
ходили без учета других общих эффектов, «все ранее предпринятые попытки изучения принципов сдержи-
вания преступлений на самом деле представляют собой косвенные попытки проверки теории общих предуп-
реждающих эффектов. Так и будет продолжаться до тех пор, пока не будут учтены факторы, не связанные
с предупреждением преступлений».
Марк Галантер
402
выражаясь словами Харта, «точки зрения внешнего наблюдателя»
1
, относясь к закону
скорее как к фактору, который следует учитывать, нежели как к нормативной рамке,
которую он должен поддерживать или которой он должен следовать. Информация,
меняющая представление сторон об издержках и выгодах, не всегда бывает точной:
результат действий суда может быть воспринят неправильно, более того, сам суд
может неадекватно представить результат своей деятельности.
С другой стороны, информация о существовании закона и возможности его
применения, распространяемая судами, способна изменить моральную позицию
иных субъектов по отношению к конкретным видам поведения: существуют до-
статочно убедительные доказательства того, что по крайней мере некоторая часть
населения подвержена подобному воздействию
2
. В меньшей степени представле-
ние о применении закона может поддерживать или укреплять уже существующее
отношение к тому или иному поведению
3
.
Суды также облегчают взаимодействие с законом: нормы правоприменения
могут восприниматься не как факты, которые следует учитывать, не как нормы,
которых следует придерживаться, а просто как «рецепты», которым можно следо-
вать; закон, таким образом, воспринимается как «поваренная книга», из которой
можно узнать, как добиться желаемых результатов – распорядиться имуществом,
оформить отношения, получить субсидию.
Деятельность судов оказывает воздействие на поведение сторон при возникнове-
нии спора, а также на более глубоком уровне: на уровне отдельной транзакции или
отношений. Так, например, судебное разбирательство может иметь существенный
мобилизационный или демобилизационный эффект; оно может быть источником
символов для объединения группы, трансляции негодования и акцентуации вызова
существующему статус-кво . С другой стороны, сосредоточенность на судебном
процессе может ограничивать способность организации применять иные поли-
тические меры
4
. И наоборот, успешно проведенный процесс может умерить пыл
борцов за более масштабные изменения законодательства.
Общие эффекты не обязательно являются намеренными или даже замечаются
судом (либо сторонами в споре). Изменения поведения в виде реакции на некую вос-
принимаемую тенденцию в судебной деятельности могут считаться общим эффектом,
даже если суд не привлекал внимания к этой тенденции и даже сам ее не распознал.
Суд может попытаться усилить определенные эффекты своих действий, культиви-
1
Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961.
2
Berkowitz L., Walker N. Laws and Moral Judgments // Sociometry. 30 . 1967. P . 410 –422; Colombatos J.
Physicians and Medicare: A Before-After Study of the Effects of Legislation on Attitudes // American Sociological
Review. 34. 1969. P . 318–334 . Другие исследования предлагают убедительные, но противоречивые гипо-
тезы касательно условий, при которых имеет место подобная инкультурация, и ее зависимости от кара-
тельных аспектов закона. Так, например, в работах Муира (Muir W. Prayer in the Public Schools. Chicago:
University of Chicago Press, 1967) и Доблеара и Хаммонда (Dobleare K., Hammond P. The School Prayer
Decisions: From Court Policy to Local Practice. Chicago: University of Chicago Press, 1971) исследуется ре-
акция местных школьных советов на решения Верховного суда Соединенных Штатов, запрещающие
официально поддерживаемую практику молитвы в классах. Муир выявляет высокий уровень подчине-
ния закону и инкультурации наряду с низким уровнем восприятия таких решений, как принудитель-
ной меры. Доблеар и Хаммонд, наоборот, выявляя низкий уровень подчинения, приписывают расхож -
дение практики с правовой доктриной недостаточному уровню принуждения.
3
Gibbs J. Crime, Punishment and Deterrence. N.Y ., 1975.
4
Scheingold S. The Politics of Rights: Lawyers, Public Policy and Political Change. New Haven, 1974.
Правосудие в разных залах
403
руя тот или иной образ для публики (например, суровости или беспристрастности)
либо намеренно создавая представление о своих общих тенденциях реагирования.
Безусловно, независимо от того, какое представление о себе суд пытается создать,
трансляция информации судами является лишь частью процесса; качество эффек-
тов также зависит от воспринимающей стороны: кто какие послания получает? Кто
способен оценить и осмыслить их? Кто может воспользоваться этой информацией?
Воздействие судов на урегулирование конфликтов в значительной мере дости-
гается за счет распространения информации. Суды не только принимают реше-
ния, но и транслируют послания. Таким образом, они выдают двойной результат:
то, что они непосредственно делают, и то, что они говорят о своей деятельности.
Информация и о том, и о другом распространяется по различным каналам и вос-
принимается различными аудиториями. Эти послания предоставляют сторонам
в споре и всем остальным ресурсы для разработки плана действий по заявлению
и доказательству своих претензий (а также для избежания иска, защиты и опро-
тестования претензий). Подобным же образом суды предоставляют информацию,
которая может быть использована одними фигурами в качестве ресурсов для уп-
равления другими (или для защиты от такого управления). Поскольку суды, как
и прочие правовые институты, имеют больше обязательств, нежели ресурсов для их
выполнения, их способность к проведению полномасштабных процессов ограни-
чивается долей потенциальных дел. Социальные эффекты, достигаемые судами
путем распространения информации, должны быть гораздо более значительными,
нежели непосредственные эффекты сравнительно небольшого количества решений,
которые они реально выносят. Право более эффективно как система культурных
и символических понятий, нежели как набор регулирующих норм, и воздействие его
на общество осуществляется в основном за счет трансляции символов – производя
угрозы, обещания, шаблоны, убедительность, легитимность, порицание и т.д.
1
1
Представление о судах скорее как о культурных декорациях, нежели как об органах управления,
связано, я подозреваю, с тем, что, как правило, эти организации выглядят лучше на расстоянии, те,
кому приходится сталкиваться с судами непосредственно, гораздо менее удовлетворены их работой.
Некоторые исследователи (Sarat A. Studying American Legal Culture: An Assessment of Survey Evidence //
Law & Society Review. 11. 1977. P . 439, 441; Yankelovich, Skelly and White, Inc. The Public Image of Courts,
Williamsburg: National Center for State Courts, 1978. P. 11, 18) обнаружили, что отрицательное отношение
к государственным судам усиливалось как в случае осведомленности о деятельности судов, так и в слу-
чае непосредственного опыта общения с ними (ср.: Curran B., 1977. Op. cit. P . 236 – о более критичес-
кой оценке неоднократно обращавшихся в суд). Сопоставимые реакции наблюдались в совершенно
разных общественных условиях: Киддер (Kidder R. Courts and Conflict in an Indian City: A Study in Legal
Impact // Journal of Commonwealth Political Studies. 11. 1973. P . 134) отмечает, что в Индии участники су-
дебных тяжб были разочарованы в судах, с которыми им пришлось столкнуться, [но] все опрошенные
полагали, что в других судах им не пришлось бы столкнуться с такими проблемами, как в тех, в кото-
рые они обращались. Представление о том, что «лучше там, где нас нет», было характерно как для тех,
кто недавно выиграл суд, так и для тех, кто проиграл, и было одинаково свойственно как [опытным]
«завсегдатаям судов», так и самым неопытным новичкам.
Этот разрыв между опытом взаимодействия и его оценкой наблюдается даже в случае локальной Со-
циальной арбитражной комиссии, как описывают Курчевски и Фриске (Kurczewski J., Frieske K. The Social
Conciliatory Commissions in Poland: A Case Study of Nonauthoritative and Conciliatory Dispute Resolution as
an Approach to Access to Justice // Access to Justice, Vol. II: Promising Institutions / Eds. by M. Cappelletti,
J. Weisner. Milan: Giuffre and Alphen aan den Rijn: Sijthoff and Noordhoff, 1979. P. 328), – те, кто придержи-
вается насчет этой организации наилучшего мнения, имеют более высокий социальный статус и име-
ют мало опыта взаимодействия с ней.
Марк Галантер
404
То, как именно потенциальные участники судебных процессов и регулирующие
стороны воспользуются ресурсами, предоставляемыми судами, в значительной мере
зависит от их культуры, их возможностей и взаимоотношений. Различные аудито-
рии обладают различными способностями к восприятию и оценке информации,
получаемой от судов
1
. Они различаются, например, в своей способности дать про-
думанную оценку тому, что на самом деле делает суд, т.е. определить, какие козыри
реально имеются на руках
2
. Таким образом, пока наивные любители делают общие
выводы то об одной области правовой деятельности, то о другой, профессионалы,
которые «правильно расставляют акценты и... помещают информацию в уточненный
контекст»
3
, способны извлечь из судейских «посланий» больше конкретных и точ-
ных сведений. Когда суды воздействуют на общественность посредством распро-
странения информации, результаты во многом зависят от способности адресатов
обрабатывать информацию и от различий в этих способностях
4
.
По общим критериям деятельность САК оценивается гораздо менее благоприятно теми, кто непос-
редственно пользовался ее услугами, участвуя в судебной тяжбе, даже если эти люди в целом довольны
и положительно оценивают вклад САК в разбирательство их собственного дела, и эти бывшие «сторо-
ны по делу», как правило, имеют более низкий социальный статус.
1
Так, например, Маколей (Macaulay S. Lawyers and Consumer Protection Laws // Law & Society Review.
14. 1979. P . 115–71) отмечал, что предоставление юридических услуг организовано так, чтобы предо-
ставлять информацию об их возможностях в области потребительского законодательства предприятиям
и состоятельным потребителям, но не рядовым потребителям. Трудности проникновения информации
юридического характера в широкие массы (и позиционные препятствия к вычленению из этой инфор-
мации «козырных» сведений) также с большой пользой исследованы (Sarat, 1977. Op. cit.). Ср. описа -
ние Эдельман (Edelman L. Symbolic Uses of Politics. Urbana: University of Illinois Press, 1957. Ch. 2) тен-
денции, согласно которой разрозненные широкие массы получают лишь символическое утешение, в то
время как сосредоточенные организованные группы получают доступ к осязаемым преимуществам.
2
Ср. описание Росса (Ross H. Settled Out of Court: The Social Process of Insurance Claims Adjustment.
Chicago: Aldine, 1970) о смене ставок в процессе, когда опытный и образованный юрист заменяет не-
опытного истца в качестве партнера по переговорам. Однако наивный клиент не всегда получает в рас-
поряжение опыт юриста. Фили (Feeley M. Pleading Guilty in Lower Courts // Law & Society Review. 13.
1979. P . 464–465) описывает, как подсудимые преступники получают рядовые предложения по защите
под видом исключительно выгодной сделки:
Это рядовой прием в торговле – представлять «действующую ставку» как специальную сниженную
цену, как эксклюзивное предложение. Разрыв между теоретическими рисками и стандартными ставками
позволяет профессиональным защитникам и обвинителям действовать аналогичным образом. Как обви-
нители, так и защитники поступают, как магазины-дисконты, указывая несуществующие высокие цены
и предлагая товар по «специальной» цене, которая на самом деле и является его реальной стоимостью.
3
Geerken M., Gove W. Deterrence: Some Theoretical Considerations // Law & Society Review. 9. 1975.
P. 497–513.
4
Ср. отчет Дуайера (Dwyer J. Law Actual and Perceived: The Sexual Politics of Law in Morocco // Law &
Society Review . 13 . 1979. P . 739–756) о систематических различиях в том, как мужчины и женщины
в Южном Марокко воспринимают законы и юридическую практику и выискивают поддержку в своей
непрекращающейся борьбе на поле женского неравноправия.
В отсутствие неких знаний о (предположительно различных) процессах восприятия невозможно чет-
ко сформулировать политический смысл идеи о том, что суды являются важным инструментом транс-
ляции символов. Например, Болл (Ball M. The Play's the Thing: An Unscientific Reflection on Courts under
the Rubric of Theater // Stanford Law Review. 28 . 1975. P . 81 –116) призывает к поддержке практики теат-
рализованных «живых судебных процессов» как драматического воплощения стандартного образа за-
конопослушного общества, красочно представляющих всю серьезность, значимость, достоинство, пра-
ва и обязанности граждан, окружая их ореолом почета. Однако он забывает уточнить, кому адресованы
эти послания – действительно ли они достигают широкой аудитории? Имеет ли значение, больше или
меньше судебных процессов имеет место? Каково значение суда присяжных? Освещения процессов в га-
зетах? Телесъемок в зале суда? Как зависит оказываемый эффект от размера населенных пунктов и т.д .?
Правосудие в разных залах
405
Когда мы рассматривали суды как источник «переговорного (в том числе регуля-
тивного) фонда», мы рассматривали их с точки зрения сторон в судебном процессе.
Говоря об общих эффектах, необходимо занять более отстраненную позицию;
в плане времени мы переходим от стратегического настоящего к ретроспективе
и прогнозированию. Все подсчеты скорее теоретически вероятностны, нежели
разумны; суждения скорее обобщены, нежели конкретизированы. Это точка зре-
ния стороннего наблюдателя или того, кто управляет системой дистанционно,
а не непосредственного участника, заинтересованного в конкретном результате.
Однако оба понятия («фонды» и «эффекты») создают представление о правовой
деятельности как о центробежном потоке символов, затрагивающем не только
непосредственно вовлеченных людей; оба они побуждают нас рассматривать участ-
ников судебного процесса как воспринимающих воздействие этого символического
потока. Тенденции общих эффектов, которые мы приписываем деятельности судов,
зависят от преимуществ, извлекаемых фигурантами из информации, распространя-
емой судами. А ценность «фондов», раздаваемых судами, зависит от способностей
людей получать, хранить и использовать их, способностей, отражающих уровень
их навыков, ресурсов и возможностей.
Эти способности не являются качествами, неизменно присущими людям и пред-
сказуемо определяющими результаты статистического анализа. Способности учас-
тников процесса проистекают из и зависят от структур коммуникации и органи-
зации деятельности
1
. Способности зависят, например, от месторасположения
в сети распространения информации о правах и способах их защиты, а также
от близости к институтам защиты либо альтернативам «выхода». Процесс рас-
пространения и извлечения «фондов» регулируется более крупными структурами
общественной жизни; когда эти структуры подвергаются изменениям, характер
центробежного потока эффектов от судов также меняется. Например, изменения
в политических структурах и системах коммуникации могут повлечь за собой
переход от приверженности частным эффектам (оказываемым непосредственно
на стороны в процессе) к акцентированию общих эффектов (осуществляемых
посредством распространения информации о частных эффектах). Так, например,
Абель
2
предполагает, что по сравнению с судебными разбирательствами в племен-
ных сообществах судебные тяжбы в современной Африке подразумевают участие
меньшего количества судов с более широкими юрисдикциями, преследование
меньшей доли нарушений и присуждение более суровых наказаний, что знаменует
переход от прежней приверженности частному предупреждению преступлений
к общему предупреждению
3
.
Можно ожидать того, что сочетаемость и относительная заметность этих эф-
фектов будут различаться в пространстве и во времени. Например, роль общих
1
Galanter M. The Future of Law and Social Sciences Research // North Carolina Law Review. 52. 1974.
P. 1060 (presentations at a conference on Developments in Law and Social Sciences Research).
2
Abel R. A Co mparative Theory of Dispute Institutions in Society // Law & Society Review. 8 . 1974.
P. 217–347.
3
То, что Фридман и Персиваль (Friedman L., Percival R., 1976. Op. cit.) называют уменьшением роли
двух калифорнийских судов в улаживании конфликтов, трактуется Лемпертом (Lempert R., 1978. Op. cit.)
как снижение количества наказаний, непосредственно налагаемых на стороны в споре, что соответствует
увеличению вклада судов в улаживание конфликтов иными методами, как прямыми, так и косвенными.
Марк Галантер
406
эффектов судебной деятельности по сравнению с непосредственным воздействием
на стороны в споре в Соединенных Штатах может быть относительно более зна-
чимой, что означает сравнительно невысокий КПД судебной власти
1
при очень
большом количестве юристов. Более чем где бы то ни было правоприменение
в Соединенных Штатах – частное дело
2
, а урегулирование конфликтов в частном
порядке представляет собой значительный сегмент всей правовой сферы.
II. Закон в тени локальных порядков
Мы перешли от образа центростремительного движения (заключенного в поня-
тии «доступ к правосудию») судов как инстанций, разрешающих конфликты, по-
падающие в их поле зрения, к образу центробежного движения судов как элемента
сложной системы разбирательства споров и регулирования. В этой системе суды
(и прочие официальные институты) являются не единственными источниками нор-
мативных сведений, равно как не являются и единственным местом, где правовые
нормы непосредственно применяются. Нам следует рассмотреть суды в условиях
наличия их соперников и союзников, а для этого необходимо отказаться от привыч-
ной позиции «правового централизма», согласно которой государственные органы
(и их изучение) занимают центральное место в правовой жизни и осуществляют
иерархический контроль
3
над другими, менее официальными уровнями (разрешения
споров) – семья, корпорация, коммерческая сеть
4
.
Подобно тому, как здоровье не всегда локализовано в больнице, а знание –
в школах, правосудие также не обязательно вершится в официальных инстанциях.
Люди подвергаются правосудию (или неправосудию) не только (или преимущест-
венно) на форумах, предоставляемых государством, но и в основных местах дисло-
кации их деятельности – дома, в своем районе, на рабочем месте, при совершении
сделки и т.д. (включая множество специализированных вспомогательных инсти-
туций, существующих в этих местах).
Провозглашение норм и применение санкций в этих условиях могут иметь
более или менее организованный характер, быть более или менее напряженными,
в большей или меньшей степени применяться с согласия всех сторон и т.д. Для
удобства я буду использовать термины «локальное правосудие» (indigenous ordering)
и «неписаный закон» (indigenous law) в отношении урегулирования конфликтов
с применением локальных социальных норм, т.е. знакомых участникам конфликта
1
Небольшое количество и пассивная роль судей означают, что в Соединенных Штатах они скорее
являются административными служащими, нежели работниками судопроизводства. Ср.: Engel D., Steel E.,
1979. Op. сit. P . 311) – о тенденциях делегирования полномочий и контролирования, характеризующих
процессы судебного разбирательства дел. Johnson E., Jr., Bloch S., Drew А., Felstiner W., Hansen E., Sabagh G.
Comparative Analysis of the Statistical Dimensions of the Justice Systems of Seven Industrial Democracies //
A report submitted to the National Institute for Law Enforcement and Criminal Justice, 1977; Johnson E., Drew А.
This Nation Has Money for Everything: Except Its Courts // Judges Journal. 17. 1978. P . 8.
2
Ср. наблюдения Селзника и др. (Selznick P., Nonet P., Vollmer H.M. Law, Society and Industrial Justice.
N.Y .: Russell Sage Foundation, 1969. P. 229) о повсеместной тенденции к частной правозащите в области
трудового права и соцобеспечения в США.
3
Mayhew L. Stability and Change in Legal Systems // Stability and Social Change / Eds. by B. Barber,
A. Inkeles. Boston, 1971. P . 187–210.
4
См.сн.3нас.392.
Правосудие в разных залах
407
и применяемых ими в повседневной жизни
1
. Под неписаным законом я понимаю
не какие-то смутные представления широких масс, а конкретные паттерны подде-
ржания общественного порядка, наблюдаемые в различных организациях – универ-
ситетах, спортивных лигах, жилищных кооперативах, больницах и т.д.
2
«Правовой
централизм» исказил наше понимание «неписаных законов»
3
.
1
Понятие «неписаный закон» в качестве инструмента правового регулирования участниками де-
ятельности побуждает к сравнению с целой категорией родственных понятий. Его предшественником
является формулировка Эрлиха (Erhlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. N.Y .: Russell &
Russell, 1936 [1913]. P. 38 и др.) – «внутренний порядок в сообществах». Мне кажется убедительным утверж-
дение Киддера (Kidder R. Western Law in India: External Law and Local Response // Social System and Legal
Process: Theory, Comparative Perspectives, and Special Studies / Ed. by H.M . Johnson. San Francisco: Jossay-
Bass Publishers, 1978. P . 155–180) о существовании «внешнего» и «внутреннего» закона в Индии, осно-
ванное на различии между внешними и внутренними моделями правоприменения в современном Китае,
проведенном Ли (Li V.H. The Evolution and Development of the Chinese Legal System // China: Management
of a Revolutionary Society / Ed. by Lindbeck J.M .H. Seattle: University of Washington Press, 1971. P . 221–255).
Рассуждения Мура (Moore S. Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate
Object of Study // Law & Society Review. 7. 1973. P. 719–746) о «полуавтономных социальных сферах» об-
рисовывают связь неписаных законов с официальными.
2
Термин «неписаный» имеет здесь условное значение. Поскольку местные системы правоприме-
нения зачастую включают в себя культурные составляющие официального закона и поскольку их ме-
тоды наложения санкций обычно перекликаются с официальными, никакого дихотомического разли-
чия не наблюдается. Фуллер, например (Fuller L. Human Interaction and the Law // The American Journal
of Jurisprudence. 14. 1969. P . 1–36), отмечает «традиционный» аспект в работе государственных судеб-
ных учреждений. Можно представить эту ситуацию в виде шкалы с чистыми видами того и другого яв-
ления в качестве конечных отметок: на официальном «внешнем» конце обозначены формально пропи-
санные правила, далекие от повседневных понятий, сформулированные образованными специалиста-
ми и приводимые в действие силами государства. На противоположном конце будут простые правила,
близкие повседневному восприятию, применяемые неспециалистами, закрепленные в сознании субъ-
ектов и исполняемые под общим давлением со стороны общества.
Местоположение на такой шкале не может определяться формальными ярлыками. Возьмем для при-
мера арбитраж в Соединенных Штатах: трудовой арбитраж в условиях непрерывного взаимодействия
и применения «цеховых законов» находится ближе к отметке «локального правосудия», чем коммер-
ческий арбитраж с нанятыми для конкретного случая судьями из Американской арбитражной ассоци-
ации, а последний все же ближе к «локальной» отметке, чем разбирательство нарушений обязательс-
твенного права при содействии суда (Getman J., 1979. Op. cit.) .
3
В общественной жизни регулирование повсеместно – по сути представляет собой обширную сеть
взаимного регулирования. Как же провести различие между неписаными законами и социальной жиз-
нью? Рассмотрим, например, общественные нормы, существующие для свиданий, обмена рождествен-
скими подарками, поведения в лифтах и классных комнатах: в каждом случае имеет место взаимное
соблюдение норм поведения, нарушения которых чреваты различными санкциями – от удивленно под-
нятых бровей до избегания, а также от атаки на репутацию или физического нападения. Очевидно, что
в этих ситуациях происходит некое регулирование. Несмотря на непрерывность этой шкалы, возмож-
но, следует установить «точку отсечения» где-то вверх по шкале, чтобы определить, что же мы будем
считать «законом» любого рода (хотя, как отмечает Надель (Nadel S. Social Control and Self-Regulation,
Social Forces, 31. 1953. P. 265–273), в любой точке этой шкалы регулирование будет обеспечиваться, ско-
рее всего, интернализацией и взаимообменами, которые характеризуют менее организованный конец
шкалы). Шкала, которую я представляю, – это шкала организации и дифференциации норм и санкций.
Вверх по шкале мы наблюдаем более отчетливые нормы, более обдуманное их применение, еще выше –
какого-то рода процедуру рассмотрения норм и их применения, которую можно отличить от обычного
потока событий в этой области. Это процедурное разделение может представлять собой как легко раз-
личимое отграничение деятельности по разрешению споров от всей другой, так и продуманное обраще-
ние в органы разрешения конфликтов, отделенные от непосредственной деятельности в плане време-
ни, места, состава и формальностей (ср.: Abel R. A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society //
Law & Society Review. 8 . 1974. P . 217–347). Это разделение связано с появлением «внешних» факторов
(например, наличие наград и наказаний, кроме тех, что «внутренне» присущи основной деятельности)
Марк Галантер
408
Одной из поразительных примет современного мира стало появление тех инсти-
туционально-интеллектуальных комплексов, которые мы определяем как государс-
твенные правовые системы. Подобная система состоит из институтов, связанных
с государством, направляемых органами правового образования и выступающих
от их лица, с целью охватить своей деятельностью и контролировать все осталь-
ные общественные институты, подчинить их режиму соблюдения общих правил
1
.
Эти комплексы включили в себя и вытеснили прежде существовавший ряд обще-
ственных институтов поддержания порядка, «понизив» их до уровня подчиненных
и промежуточных
2
.
Безусловно, эти прочие институты продолжают существование: двойники или
аналоги этих организаций, процессов и интеллектуальной деятельности, теперь яв-
ляющиеся частью государственных правовых систем, можно обнаружить во многих
других частях общества. Некоторые из этих «малых» правопорядков относительно
независимы, структурно и интеллектуально, от государственной правовой системы;
другие зависят от нее в различных аспектах. Таким образом, в обществе присутствует
множество частично саморегулируемых сфер или секторов
3
, организованных по на-
(ср.: Spiro M. Social Systems, Personality, and Functional Analysis // Studying Personality Cross-Culturally /
Ed. by B. Kaplan. Evanston: Ros, Peterson & Co., 1961. P . 93–128). Различие заключается во введении
второго уровня контроля – стандартов применения норм – наряду с отождествлением закона с единс-
твом основных и второстепенных норм (Hart H., 1961. Op. cit.) и отождествлением закона с повторным
усвоением норм (Bohannan P. The Differing Realms of Law // The Ethnography of Law / Ed. by L. Nader.
American Anthropologist Special Publication. Part 2. Vol. 67. No. 26. 1965. P . 33 –42). Настоящая точка
зрения отличается от точки зрения Боэннана включением в качестве закона второстепенных элемен-
тов управления, действующих без привязки к отдельным институтам. Хотя этот принцип кажется мне
вполне логичным, он не дает возможность конкретизировать, что же такое закон, а что не закон, пос-
кольку характеристики, на которые мы ссылаемся, присущи всему спектру промежуточных значений,
как при переходе цвета от синего к пурпурному. Где именно провести границу, зависит от конкретной
цели. Поскольку темой данного раздела является повсеместное присутствие значительных элементов
контроля в рамках деятельности, регулируемой официальным законом, я использовал термин «непи-
саный закон» в более широком смысле, нежели необходимо для иных целей.
1
Galanter M. The Modernization of Law // Modernization: The Dynamics of Growth / Ed. by M. Weiner.
N.Y ., 1966.
2
Weber M. Max Weber on Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. Cambridge, 1954 (Original,
1922).
3
Социологические исследования в области права содержат несколько концептуальных формули-
ровок, способствующих формированию лучшего представления об отношениях между официальной
государственной правовой системой и малыми, частично саморегулируемыми институтами. Мы раз-
личаем закон и мораль, общественную и личную сферу, формальные и неформальные процессы. Каж-
дая из этих формулировок сообщает что-то новое об этих отношениях, но ни одна из них не являет-
ся полноценной. Разделение закона и морали или традиций, имеет долгую историю концептуальных
споров о значении закона. Обсуждение частных в противоположность общественным правовых сис-
тем (Selznick P., 1969. Op. cit.; Evan W. Public and Private Legal Systems // Evan W.(ed.), Law and Sociology.
N.Y.: The Free Press of Glencoe, 1962. P . 165–184) содержит ценные мысли, но разделение частного и об-
щественного побуждает нас к выделению категорий для измерения отличий. В значительной степени
то же самое можно сказать о часто упоминаемом, но редко определяемом различии между формаль-
ным и неформальным, из-за чего в одну аморфную массу смешивается огромный и изменчивый ряд
процессуальных и структурных характеристик. Мур (Moore J., 1973. Op. cit. P . 720) использует термин
«полуавтономное социальное поле» для определения сферы общественной жизни, которая «способна
самостоятельно создавать правила, традиции и системы, но которая также подверж ена воздействию
правил, решений и прочих сил, исходящих из «большого мира», который ее окружает. Полуавтономное со-
циальное поле обладает способностью для формирования норм, а также средствами побуждения к их соб-
людению, но одновременно оно встроено в более масштабную матрицу, которая может воздействовать
Правосудие в разных залах
409
правлениям пространственного, делового или этнически-родового взаимодействия
и включающих в себя широкий спектр объектов, от малых базовых групп, в которых
взаимодействие происходит напрямую и свободно, до более структурированных
объектов (например, коммерческих сетей), в которых взаимоотношения осущест-
вляются чаще через посредников и более специализированы.
Исследователи в области права в основном всегда склонялись к точке зрения
изнутри официальной правовой системы, поощряя претензии официального закона
на позицию, иерархически более высокую, нежели позиции прочих общественных
институтов правоприменения. Социологические исследования в области права
уже не раз обнаруживали существование другого «полушария» правового мира
1
.
Это повлекло за собой все новые и новые подтверждения того факта, что право
в современном обществе – это многоликое, а не единообразное явление
2
, что оно
имеет как общественный, так и частный аспект и что государственная (обще-
ственная, официальная) правовая система зачастую становится второстепенным,
а не основным органом регулирования
3
. Исследованию отношений между большой
(общественной, национальной, официальной) правовой системой и малыми обще-
ственными правовыми институтами, которые я называю «неписаными законами»,
мешает представление о большой системе как о всеобъемлющей, универсальной,
исключительной и господствующей
4
. Однако это представление об официальном
праве как о всеобъемлющем монолите – и действительно как о «системе» – является
не его описанием, а скорее частью его исторической идеологии. Правовое регули-
рование в современных обществах, как и в остальных, имеет более разнородный,
многоликий характер
5
.
и вторгаться, и делает это, вмешиваясь в ее деятельность, иногда по просьбе людей внутри этой сферы,
а иногда и по собственной инициативе». Эта формулировка четко указывает на то, что малые институты
правоприменения должны исследоваться не как изолированные и независимые ед иницы, а как эле-
менты более крупной, сложной правовой системы, с которой они взаимодействуют.
1
Эти повторные открытия часто связаны с работой Эрлиха (Ehrlich E., 1936 [1913]. Op. cit.). См. так-
же: Weber M., 1954 [1922]. Op. cit. P. 16–20, 140–149.
2
Многоликий или множественный характер закона в отдельно взятом обществе был отмечен Фул-
лером (Fuller L., 1969. Op. cit. P. 123) и Посписилем (Pospisil L. Anthropology of Law: A Comparative Theory.
N.Y .: Harper and Row, 1971. P . 343). Последний полагает, что система правового регулирования сходна
со структурой группы. Я добавлю, что важно рассматривать взаимоотношения групп и систем право-
вого регулирования как проблематичные.
3
Второстепенный, производный, «дублирующий» характер закона был подмечен Боэннаном
(Bohannan P., 1965. Op. cit.), однако его отождествление закона с повторным усвоением норм, похоже,
предполагает неразрывную связь между основными и второстепенными инструментами регулирова-
ния. И опять-таки я полагаю, что необходимо рассматривать взаимоотношение первых и последний
как проблематичное. Ср.: определение закона Хартом (Hart H., 1961. Op. cit.) как единство основных
и второстепенных норм.
4
Трудность определения взаимоотношений этих частей усугубляется тенденцией рассматривать
их как связанные в эволюционной последовательности. Эволюционное представление состоит в том,
что малые, разрозненные и неформальные элементы регулирования вытесняются либо трансформиру-
ются по мере роста и развития централизованной бюрократической правовой системы (ср.: Parsons T.
Evolutionary Universals in Society // American Sociological Review. 29. 1964. P. 339–357). Любопытным об-
разом описание Даймонда (Diamond S. The Rule of Law Versus the Order of Custom // Social Research. 38 .
1971. P . 42 –72) процесса безжалостного истребления традиций государственным законом зеркально
отражает эволюционную точку зрения с поставленными с ног на голову ценностями.
5
Tanner N. Disputing and the Genesis of Legal Principles: Examples from Minangkabau // Southwestern
Journal of Anthropology. 26. 1970. P. 375– 401 .
Марк Галантер
410
Пренебрежение сторонников правового централизма этими малыми форма-
циями соответствует точке зрения, согласно которой они настолько ослаблены
ростом государства и/или развитием капитализма, что присутствуют в обществе
рудиментарно или обречены на застой
1
. Однако неписаные и официальные нор-
мы не обязательно исключают друг друга (либо исторически последовательны):
в современном обществе процветают и те, и другие
2
. И действительно, институты
официального регулирования сами по себе становятся местом применения непи-
саных норм, т.е. неформальных правил деятельности государственных правоохра-
нительных органов, изученных Блау
3
, которые определяют, какие официальные
правила применяются и в какой мере.
Выживание и процветание неписаных законов в современных Соединенных
Штатах зафиксированы в литературе, отражающей огромное изобилие и многооб-
разие «полуавтономных социальных полей» в рамках отдельно взятого общества
4
.
1
Теорию, что неписаный закон был низвергнут, и выводы, которые следуют из главенства офи-
циального закона и господства профессиональных юристов, отстаивал Соер (Sawer G. Law in Society.
Oxford: Clarendon Press, 1965. P . 186).
2
Мне кажется убедительным то, как Стинчкомб (Stinchecombe A. Social Structure and Organization //
Handbook of Organizations / Ed. J .C. March. Chicago, 1969. Ch . 4 . P . 185) оспаривает интеллектуальное
клише, что общинные взаимоотношения деградируют с повы шением уровня формального, беспри-
страстного и технического общественного регулирования. Он утверждает, что сообщество (определя-
емое понятиями солидарности, социализации и «тенденции к разрешению споров внутри группы скорее
в соответствии с нормами справедливости и необходимости, нежели нормами теории игр» [Ibid. P . 186])
только сплачивается, а не разобщается с усилением формальной организации:
Солидарность членов общин тесно связана со степенью их формальной организации. Формальные
организации способствуют тому, что среда существования первичных групп становится однородной,
поддерживает сплоченность малых групп и помогает сохранить их солидарность за счет нормативного
регулирования эксплуатации. Они могут быть представителями групп в целом, судьба которых опре-
деляется коллективно, они организуют возможность более высокого уровня социализации и обеспе-
чивают поддержку культурной элите группы (Ibid. P. 191).
3
Blau P. The Dynamics of Bureaucracy: A Study of Interpersonal Relations in Two Government Agencies.
Chicago, 1963.
4
Существующая литература включает в себя отчеты о саморегулировании различных коммерческих
структур, таких как торговые центры (MacCollum S. Dispute Resolution in an American Supermarket // Law
and Warfare / Ed. by P. Bohannan. Garden City. N.Y.: The Natural History Press, 1967. P . 291–299), торговые
ассоциации (Mentschikoff S. Commercial Arbitration // Columbia Law Review. 61. 1961. P . 846–869), пред-
приятия тяжелого машиностроения (Macaulay S., 1963. Op. cit.), предприятия легкой промышленности
(Bonn R. Arbitration: An Alternative System for Handling Contract Related Disputes. Administrative Sciences
Quarterly. 17. 1972. P . 254–264), производство одежды (Moore S., 1973. Op. cit.), распространение и про-
кат кинопродукции (Randall D. Censorship of the Movies: Social and Political Control of a Mass Medium.
Madison: University of Wisconsin Press, 1968), отношения продавцов автомобилей с производителями
(Macaulay S. Law and the Balance of Power: The Automobile Manufacturers and Their Dealers. N.Y., 1966)
и потребителями (Whitford W. Law and Consumer Transaction: A Case Study of the Automobile Warranty //
Wisconsin Law Review. 1968. P . 1006–1098). Вдобавок существуют сведения о саморегулировании внут-
ри религиозных групп (например, Rabbinical Courts: Modern Day Solomons // Columbia Journal of Law
and Social Problems. 6 . 1970. P . 49–75) и этнических сообществ (например: Doo L. Dispute Settlement
in Chinese-American Communities // American Journal of Comparative Law. 21 . 1973. P . 627–663), сооб-
ществ, сплоченных общими намерениями (например: Zablocki B. The Joyful Community: An Account of
the Bruderhof, A Communal Movement Now in Its Third Generation. Baltimore: Penguin Books, 1971), про -
фессиональных ассоциаций (например: Akers R. The Professional Association and the Legal Regulation of
Practice // Law & Society Review. 2 . 1968. P . 462–482), спортивных коллективов (например: Cross H. The
College Athlete and the Institution // Law and Contemporary Problems. 38 . 1973. P. 151–171.), трудовых кол-
лективов (например: Blau P., 1963. Op. cit.).
Правосудие в разных залах
411
Неписаные законы в современных Соединенных Штатах остаются невидимыми
для тех, кто мечтает о сплоченном и замкнутом обществе (Gemeinschaft), не запят-
нанном формальной организацией и полностью подчиняющем себе всю жизнь
своих членов. Вместо этого мы имеем множество ассоциаций и сетей, пересека-
ющихся и проникающих друг в друга, более раздробленных и менее сплоченных.
По большей части все они, как отмечают Данциг и Лоуи
1
, являются «скорее со-
циально-экономическими сетями, нежели сплоченными группами». Подобные
отдельные сообщества, соединенные средствами неформальной, а иногда также
и формальной коммуникации, и определяют в значительной степени структуру
нашей повседневной жизни – семейные, родственные, рабочие и деловые отно-
шения, общение с соседями, спортивную, религиозную и политическую жизнь.
Для них характерны различные уровни сознательного регулирования, различные
степени соответствия официальным законам и различные степени уверенности
в поддержке, предоставляемой официальными институтами
2
. Это сфера независи-
мости, регулируемая неписаными нормами взаимодействия и иногда более четко
определенными правилами. Спектр разделенных значений ограничен, но издержки
выхода существенны. Если мы и утратили такое явление, как всеобъемлющее спло-
ченное сообщество, то не по вине мира формального взаимодействия незнакомцев,
но в значительной мере по вине мира слабо связанных и частично пересекающихся
неполных или раздробленных сообществ. В этом смысле наша подверженность
действию неписаных законов усилилась одновременно с усилением официального
правового регулирования.
Анализ «сделок в тени закона» Мнукина и Корнхаузера на основнии дел о разво-
де помогает абстрагироваться от центростремительной концепции и сосредоточить-
ся на движении правовых норм из судебной сферы в сферу частного урегулирования
конфликтов. Политический урок, который был извлечен судами, заключается
в том, что «основной функцией правовой системы должно быть облегчение правовой
защиты и урегулирования конфликтов в частном порядке»
3
. Пример разводов придает
анализу индивидуалистическую окраску: частное урегулирование равнозначно
«собственному правотворчеству» сторон в свете их «предпочтений» и «закона».
Однако наша дискуссия о неписаных законах предполагает, что частное урегулиро-
вание конфликтов может подразумевать нечто большее, чем разработка сторонами
в споре правового режима для конкретного случая. Стороны могут представлять
собой не отдельную пару соперников, но быть частью (или примыкать) группы
или сети со своими собственными правилами и нормами. Предъявление претен-
зий по поводу неприемлемого качества товара в торговле, защита «академических
свобод» или предъявление спора на рассмотрение третейскому судье не вполне
вписываются в понятие «собственное правотворчество» сторон. В каждом из этих
случаев есть аспект как приобщения к нормам, так и нормотворчества; каждый
1
Danzig R. and Lowy M. Everyday Disp utes and Mediation in the United States: A Reply to Pr ofessor
Felstiner // Law & Society Revew. 9. 1975. P . 675–694.
2
Обсуждение «регуляторных фондов» см. выше. Ср.: Galanter, 1974. Op. cit. P . 126 – о разновиднос-
тях частных систем урегулирования конфликтов – от тех, которые «приписаны» к официальным орга-
низациям, до тех, которые независимы от официального права в плане личного состава, местораспо-
ложения, санкций и норм.
3
Mnookin R., Kornhauser L., 1979. Op. cit.
Марк Галантер
412
из них отсылает к некой уже существующей правовой структуре, а не предлагает
создать новую: разработка новых правовых норм и причастность к законодательной
сфере относительно редко являются целью обращения в суд (и это редко происходит
с нуля); в большинстве случаев в поисках справедливости мы полагаемся на уже
существующие нормы.
В случае, когда переговоры и регулирование имеют место в условиях действия
установленных норм и санкций, которые мы определили как «неписаные законы»,
можно характеризовать всю систему в целом несколько иначе. Метафора «сделки
в тени закона» Мнукина и Корнхаузера предполагает, что закон находится где-то
рядом, а участники спора встречаются в условиях отсутствия правовых структур
(или в которых подобные структуры относятся к категории их «преференций»);
вместо этого я представляю себе запущенные дебри неписаных законов. Во многих
условиях нормы и инструменты локального правосудия ощутимо присутствуют,
а официальный закон далеко в стороне, и его вмешательство проблематично и ми-
молетно (например, как в случае бизнесменов, описанных в работе Маколея
1
, или
рядового конфликта в стенах университета). Подобные ситуации точнее описывает
формулировка «закон в тени локального правосудия»
2
.
Официальное правоприменение и локальное правосудие не обязательно ис-
ключают друг друга (когда первое вытесняет последнее) и не подчинены друг другу
иерархически (когда последнее приводится в соответствие с первым). Судебное
вмешательство с применением официальных норм не обязательно уменьшает значи-
мость неписаных норм. Например, Зальд и Хейр3
полагают, что ослабление доктрины
об иммунитете благотворительных организаций и наложение на больницы ответ-
ственности за недобросовестные действия обеспечили расширение набора «стимулов
и санкций... для государственных и частных нормотворческих организаций, таких как
Объединенная комиссия [по аккредитации больниц], что способствует соблюдению
стандартов со стороны больниц». Аналогичным образом Маколей
4
показывает, что
официальное вмешательство в отношения между производителями и продавцами
автомобилей привело к развитию методов внутреннего регулирования, а не к их вы-
теснению. Исследование Рэндала
5
в сфере цензуры кинопродукции демонстрирует,
как развитие внутренних элементов регулирования внутри киноиндустрии отражает
реальное (или потенциальное) регулирование официальным законом. Точно так же,
как нормы местного регулирования могут испытывать непредсказуемое воздействие
изменений в официальных законах, нормы местного регулирования могут провоци-
ровать изменения в значении и действии официальных законов.
Результаты деятельности неформальных, равно как и официальных, судов
не ограничиваются теми делами, которые они разбирают: неофициальные три-
1
Macaulay S., 1963. Op. cit.
2
Это локальное правосудие в свою очередь может быть основано на принципах переговоров. Гет-
ман (Getman J., 1979. Op. cit. P . 917) отмечает, что коллективные переговоры формируют систему тру-
дового арбитража и укрепляют ее. Трудовой арбитраж работает успешно лишь в том случае, когда про-
фсоюзы имеют власть, крепко стоят на ногах и внимательны к потребностям своих членов. В этом слу-
чае мы получаем «закон в тени [коллективных] переговоров».
3
Zald M., Hair F. The Social Control of General Hospitals // Organization Research on Health Institutions /
Ed. by Georgopoulos B. Ann Arbor: Institute for Social Research, University of Michigan, 1972. P . 51–87.
4
Macaulay S., 1966. Op. cit.
5
Randall R. Censorship of the Movies: Social and Political Control of a Mass Medium. Madison, 1968.
Правосудие в разных залах
413
буналы могут быть источником норм, символов, моделей, угроз и т.п . – т е н ь
неписаного закона также распространяется далеко за пределы своего источника.
То, какие козыри смогут извлечь участники конфликта из полученной инфор-
мации, также зависит от их способностей. Положение в обществе, старшинство,
репутация добропорядочности или солидности могут расширить возможности
в неформальных условиях, что не гарантирует тех же возможностей в условиях
официального правосудия. И действительно, локальное правосудие может быть
обособлено от внешнего вмешательства именно в силу недостатка у его субъек-
тов возможностей в условиях официального правосудия
1
, обретение же таких
возможностей может привести к ослаблению неформальных законов
2
. С другой
стороны, уравнение в возможностях с официальными судами может привести
к пренебрежению ими и к развитию системы неофициальных трибуналов, как,
например, в сфере организации труда.
Сложность взаимодействиям систем внешнего и внутреннего контроля
3
наглядно
демонстрирует следующее наблюдение: официальная система часто используется
для побуждения к исполнению решения, вынесенного неофициальным форумом.
Так, например, Руффини
4
описывает применение угроз обращения в официальные
инстанции в среде пастухов на Сардинии с целью принудить их к подчинению
неофициальным нормам урегулирования конфликтов. В Бразилии, как описывает
Сантос
5
, при улаживании конфликтов с самовольными поселенцами «официальная
правовая система выполняет не роль суда, в который можно обратиться для опротес-
тования неблагоприятного решения по закону Пасаргада (неофициальному. – Примеч.
пер.), но роль угрозы с целью принудить к исполнению решения Ассоциации резидентов,
принятого по этому закону».
Описания подобных случаев, когда издержки, волокита, отягчающие обстоя-
тельства и риск подвергнуться воздействию официальной системы используются
как средства принуждения неформальными регуляторами, можно встретить в ис-
следованиях ситуации в Индии
6
и Ливане
7
.
Суды могут также использоваться напрямую для достижения результатов в со-
ответствии с неофициальными нормами, даже если официально они не призна-
ются. Жители индийских деревень нашли способы использовать суды для защиты
требований о кастовом превосходстве, которые не подлежат рассмотрению в суде
по англо-индийским законам. Аналогичным образом американцы использовали
суды для официального оформления разводов по причине несовместимости суп-
1
Doo L. Dispute Settlement in Chinese-American Communities // American Journal of Comparative Law.
21. 1973. P . 627–663.
2
Galanter M. The Displacement of Traditional Lawin Modern India // Journal of Social Issues. 24. 1968.
P. 65–91.
3
Katz J. Cover-up and Collective Integrity: On the Natural Antagonisms of Authority Internal and External
to Organizations // Social Problems. 25. 1977. P . 3 –17.
4
Ruffini J. Disputing Over Livestock in Sardinia // The Disputing Process – Law in Ten Societies / Eds.
by L. Nader and H. Todd. N .Y ., 1978.
5
Santos B. The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasarjada // Law &
Society Review. 12 . 1977. P. 5 –126.
6
Meschievitz C. Whither Nyaya Panchayats (unpublished paper), 1979.
7
Witty C. Disputing Issues in Shehaam, A Multi-Religious Village in Lebanon // The Disputing Process –
Law in Ten Societies / Eds. by L. Nader and H. Todd. N .Y., 1978.
Марк Галантер
414
ругов, которая по закону официальной причиной не является
1
. Таким образом,
во многих случаях рассмотрение дела в официальном суде может способствовать
применению норм, лежащих за пределами официального права, которым по идее
руководствуются суды.
Я не пытаюсь перевернуть с ног на голову концепцию правового централизма
и заявить, что неписаные законы господствуют в обществе. Я полагаю, что отно-
шения официального и неофициального права очень изменчивы и проблематичны.
Я также не пытаюсь идеализировать неписаные законы как более добродетельные
или более эффективные, чем официальные: хотя по определению неписаные за-
коны имеют преимущество, так как они понятны многим и независимы от про-
фессионалов, но это не значит, что они всегда являются воплощением гармонии
и равенства – зачастую они отражают узкие и ограниченные взгляды, основаны
на принципе доминирования; внедрение этих норм может проходить очень жестко
и огульно, а способы защиты, которые предоставляют официальные суды, могут
быть недоступны.
Живучесть неписаных законов иногда становилась поводом для того, чтобы
удвоить усилия по внедрению официальных норм во все закоулки общественной
жизни, однако растущее понимание того, какие издержки и ограничения связаны
с внедрением подобных программ легализации, побудило к попыткам заменить
либо дополнить официальные нормы (усовершенствованными) неофициальными.
Есть масса возможностей как для развивающихся, так и для развитых стран в плане
учреждения (переформирования) судебных органов, которые будут действительно
защищать ценности общества и деятельность которых будет понятна и доступна.
По меньшей мере некоторые из попыток использовать эти возможности терпят
досадное поражение: например, панчаяты
2
, процветавшие в Индии в 1950–1960-х гг .,
похоже, отмирают
3
. Возможно, это скорее обусловлено проблемами организации
и функционирования, нежели несовершенством фундаментальной концепции.
Однако неудачи множества «альтернативных» форумов в возбуждении дел (в от-
личие от принудительного возбуждения официальными структурами) заставляют
задуматься о том, что, возможно, это не такая простая задача – создать судейский
совет, который удовлетворял бы потребности сообщества
4
. Но давайте не будем
1
Engel, 1980. Op. cit.
2
Выборный совет, стоящий во главе социальной группы или общины. – Примеч. пер.
3
Baxi U., Galanter M. Panchayat Justice: An Indian Experiment in Legal Access // Access to Justice, III:
Emerging Issues and Perspectives, Milan, Giuffre and Alphen aan den Rijn: Sijthoff and Noordhoff / Eds. by
Cappelletti M., Garth B. 1979. P . 341 –386; Meschievitz C. and Galanter M. (forthcoming) In Search of Nyaya
Panchayats: The Politics of a Moribund Institution // The Politics of Informal Justice: Comparative Studies /
Ed. by R. Abel. N .Y., 1979.
4
Так, например, местный суд по рассмотрению мелких претензий в Сан-Хосе, пытавшийся при-
влечь общественное внимание удобными часами работы, местоположением, рекламой и неформаль-
ностью, за полгода возбудил всего 60 дел (Beresford R., Cooper J. A Neighborhood Court for Neighborhood
Suits // Judicature. 61. 1977. P . 190). Широко исследованный проект Dorchester mediation project получил
меньше обращений из всех источников, чем те сорок дел в месяц, которые планировались к рассмот-
рению его создателями (Snyder F. Crime and Community Mediation – the Boston Experience: A Preliminary
Report on the Dorchester Urban Court Program // Wisconsin Law Review. 1978. P . 761). Несмотря на то, что
наблюдатели приписывают низкую статистику обращений из официальных источников таким пробле-
мам, как опасения полицейских потерять сверхурочные, связанные с вмешательством суда (McGillis D.,
Mullen J. Neighborhood Justice Centers: An Analysis of Potential Models. Washington: Department of Justice,
Правосудие в разных залах
415
зацикливаться на неудачах, а рассмотрим пример успеха. Деятельность Польской
общественной арбитражной комиссии, изученная Курчевски и Фриске
1
, пред-
ставляет собой привлекательный пример трибунала, востребованного клиентами,
действующего без принудительных мер и защищающего ценности общества. Этот
пример «самоуправления в правосудии», как называют его авторы, являет собой
наилучший вариант «неформального правосудия» при официальной поддержке,
какой только может существовать, но даже памятуя достижения этой организации,
очевидно, что для неофициального правосудия, как и для любого другого, сущест-
вует проблема эффективности.
Неофициальное правосудие, как и любое другое, характеризует проблема соче-
тания эффективных санкций со своими намерениями. При отказе от силовых мер
(как в случае с ОАК) неофициальный трибунал сталкивается с проблемой обрете-
ния рычага воздействия на тех, кто невосприимчив к мнению общества, с целью
принудить их к соблюдению принятых судом решений. Эта проблема усугубляется
в случае культурной неоднородности общества; те, кто связан общим местоположе-
нием или общими интересами (например, рабочие или студенты), могут не являться
представителями одной культуры. Представления об уважительном отношении,
клевете, трудовой производительности, воспитании детей и т.п. могут различаться
в том числе и у людей, регулярно взаимодействующих друг с другом. Возможности
общинного закона ограниченны, когда сообщество, объединенное общей филосо-
фией, неоднородно и не имеет четких границ в отличие от замкнутого однородного
сообщества. И самые серьезные конфликты могут возникать не в рамках сообщества,
а со структурами, изолированными не только в силу общественного плюрализма,
но и в силу различий в форме и масштабе. Самые значимые взаимодействия могут
быть с корпоративными структурами – правительственными учреждениями, корпора-
циями, не подлежащими воздействию или санкциям сообщества
2
. В действительности
определяющей характеристикой нашего времени является значительная степень
взаимодействия и конфликтов между структурами разного масштаба
3
. По мере куль-
турного и структурного развития неформального правосудия можно ожидать того,
Office of Development, Testing and Dissemination, National Institute of Law Enforcement and Criminal Justice,
LEAA, 1977. P . 98), скудный приток дел напоминает ситуацию со снижением нагрузки, характерную
для прочих «альтернативных» трибуналов. Так, например, Бэкси и Галантер (Baxy, Galanter, 1979. Op. cit.
P. 368) выяснили, что на протяжении двадцати лет количество дел, возбуждаемых панчаятами в шта-
те Уттар Прадеш, уменьшилось до десятой части изначального количества. Биербрауэр (Bierbrauer G,
Falke J., Koch K., 1978. Op. cit.) отмечает такой же спад гражданского судопроизводства, какой был отме-
чен Шидесманом (ссылка на Schiedesmann отсутствует в оригинале. – Прим. научн. ред.) . Ср.: Bloomfield
M., 1976. P . 57 – о недовольстве экспериментальным арбитражем в Массачусетсе в 1780-х гг . Нам еще
предстоит извлечь уроки из этих фактов спада активности и невостребованности.
1
Kurczewski J., Frieske K. The Social Conciliatory Commissions in Poland: A Case Study of Nonauthoritative
and Conciliatory Dispute Resolution as an Approach to Access to Justice // Access to Justice, II: Promising
Institutions, Milan: Giuffre and Alphen aan den Rijn: Sijthoff and Noordhoff / Eds. by Cappelletti M. and Weisner J.,
1978. P . 153–427.
2
Эовальд и и Гестрин (Eovaldi T., Gestrin J. Ju stice for Consumers: The Mechanisms of Redressю //
Northwestern Law Review. 66. 1971. P. 306) называют это «самым серьезным недостатком в концепции «не-
формального» подхода к улаживанию конфликтов» с потребителями.
3
Coleman J. Power and the Structure of Society. N .Y .: W.W . Norton & Co., 197; Moore S., 1978. Op. cit.
Ch. 3 . О преобладании официальных институтов урегулирования конфликтов в части споров между
структурами различного масштаба см.: Galanter M., 1975. Op. cit.; Wanner C. The Public Ordering of Private
Relations: Part 1: Initiating Civil Cases in Urban Trial Courts // Law & Society Review. 8 . 1974. P . 421–440 .
Марк Галантер
416
что послания, транслируемые неофициальными судами, будут все чаще становиться
жертвами всевозможных искажений и различий в способности адресатов извлекать
из них преимущества, приобретаемые в случае официальных судов.
III. Исследуя теневую сторону
В части I я утверждал, что самая существенная часть правового потока пред-
ставляет собой скорее центробежное движение посланий правового характера,
нежели центростремительное движение дел в официальные суды. В части II я го-
ворил о том, что эти послания достигают тех мест, где нормативная правозащита
не полностью отсутствует, а социальный ландшафт представляет собой слоистую
структуру и содержит некоторые «сгустки» (центры) неформального правосудия.
Каковы же последствия для исследования и действия в этом мире центробежных
потоков и неофициальных порядков?
Одно из последствий заключается в том, что любое существенное продвижение
в понимании того, как официальное правовое регулирование действует в рамках
общества, зависит от приобретения большего количества знаний о неписаном за-
коне и его взаимодействии с официальным. Профессиональные привычки мешают
нам принять неписаный закон всерьез
1
. Однако взаимоотношения официального
правосудия и прочих способов правоприменения являются центральной темой
многих глубоких исследований социального устройства с древних времен до на-
стоящего момента. Каждая правовая система вынуждена сталкиваться с проблемой
автономности и полномочий различных прочих видов правового регулирования,
которые одновременно с ней существуют в обществе. Перед крупной правовой
системой встает вопрос, как распознавать, контролировать или подавлять малые
системы. Правовой централизм – один из вариантов ответа на этот основопола-
гающий вопрос правового регулирования, и то, что эта модель себя исчерпывает,
предполагает необходимость задуматься над другими
2
.
Исторические и сравнительные исследования могут помочь нам представить себе
воочию те процессы, в которые мы вовлечены; сами собой напрашиваются неко-
торые отдельные примеры из моего собственного опыта. Напряженный характер
отношений между конкурирующими нормами права наиболее заметен на примере
отношения государства к религии, когда соперником закона становится корпора-
тивная структура со своими собственными традициями, истолкованными собствен-
ными специалистами (и даже со своими собственными взглядами на отношения
с официальным законом). В западной традиции тема «церкви и государства» – клас-
сический повод для размышления о многоликости правовых структур. Существует
множество теоретических предписаний насчет того, как государственная правовая
1
Такие привычки могут вообще устранить его из поля зрения, как отмечает Фуллер (Fuller L., 1969.
Op. cit. P . 540), «проблема не в том, что мы незнакомы с неписаными законами, а в том, что мы практи-
чески неспособны проанализировать собственный опыт... отчасти... потому, что мы не знаем, что он у нас
есть. Ибо для действующих традиционных правил и норм характерно ускользать от внимания именно тог-
да, когда они наиболее эффективны – когда они предстают вообще не как правила, а как уместные спосо-
бы реагирования на конкретную ситуацию, как часть «порядка вещей»».
2
Griffiths J. The Legal Integration of Minority Groups Set in the Context of Legal Pluralism / Unpublished,
forthcoming in revised form under the title, What is Legal Pluralism? 1979.
Правосудие в разных залах
417
система должна относиться к религиозным нормам
1
(и наоборот), и большой объем
литературы, описывающей их конфликты и способы сосуществования.
В рамках других правовых систем отношения между их составными частями
заметно отличаются от концепции правового централизма. Классическое индий-
ское право, если взять для примера то, с чем мне пришлось столкнуться, может
рассматриваться как противоречивое сочетание самых изощренных и профессио-
нальных элементов с самыми дилетантскими и безграмотными. В тексте этого свода
законов не только прописаны различные правила для различного рода людей, он
также включает и констатирует множество совокупностей норм, которых нет на его
страницах. Каждому объединению людей – ассоциации торговцев, гильдии ремес-
ленников, кастам, семьям, сектам, деревенским общинам – было предоставлено
право сформулировать и применять свои собственные правила и договоренности.
Когда дела, затрагивающие интересы подобных групп, доходили до королевских
судов, они разрешались в соответствии с обычаями той или иной группы (эти
обычаи не обязательно были древними, равно как и неизменными, право той или
иной группы менять свои обычаи и создавать новые обязательные нормы, как
правило, признавалось). Король осведомлен о том, что в случае конфликтов между
торговцами, ремесленниками, земледельцами, членами сект и т.п . посторонние
не в состоянии принять правильное решение: для вынесения приговора нужно
приглашать тех, кто понимает обычаи этих групп
2
. Существуют специальные по-
ложения о делах, решаемых за пределами королевского суда советами гильдии,
поселения, касты и т.д. Каждая группа получила право на королевское признание
и соблюдение своих обычаев, а более разработанный и признаваемый «высшим»
закон применяется в тех случаях, когда стороны в споре не находятся в сфере дей-
ствия того или иного общего свода традиционных норм
3
.
Индийские правители традиционно имели и иногда применяли свое право
на контролирование деятельности всех этих малых трибуналов, но никакого сис-
тематического применения «высшего закона» к низшим не наблюдается – проис-
ходит общее взаимопроникновение за счет распространения сверху вниз (а иногда
и наоборот) идей и методов, а также за счет сознательной имитации. Отношение
«верховных» и наиболее авторитарных (текстовых и официальных) элементов
правовой системы к малым (локальным и традиционным) элементам никогда
не имело характер бюрократической власти вышестоящих над подчиненными –
оно больше походит на отношения между дизайнерами высокой моды и отделами
готовой одежды в американских супермаркетах либо между наиболее престижны-
ми университетами и рядовыми колледжами, нежели на тот вид иерархического
контроля, который ассоциируется у нас с законом
4
.
1
Они варьируются от подавления государством религиозных правил, далее – различных форм вме-
шательства, ограничения, признания и применения, вплоть до религиозного контроля над государс-
твенными законами. Пример конфликта этих подходов в современной Индии наряду с описанием не-
которых факторов, способствующих такому положению дел, см.: Galanter M. Hinduism, Secularism and
the Indian Judiciary // Philosophy East and West. 21 . 1971. P . 467–487.
2
Kane P. History of Dharmasastra: Ancient and Mediaeval Religious and Civil Law. III. Poona, 1946.
3
Ibidem.
4
Derrett J. Religion, Law and the State in India. London: Faber and Faber, 1968. Chs. 6, 7 Galanter M. The
Displacement of Traditional Law in Modern India // Journal of Social Issues. 24. 1968. P . 65–91. О различ-
ных точках зрения на индийскую толерантность в отношении малых правовых систем см.: Derrett J.,
Марк Галантер
418
Пример индийского законодательства я привожу не для того, чтобы указать
на некое предпочтительное положение дел, но чтобы выдвинуть предположение,
что не каждая высшая и сложная правовая структура претендует на то, чтобы занять
место малых структур и вытеснить их полностью; стили (и теории) их сосущест-
вования весьма различны. Поскольку мы традиционно склонны пренебрегать
неписаными законами, внимание к отдаленным историческим и сопоставимым
примерам может предоставить нам ключи к пониманию и помочь представить себе
воочию некоторые возможности, нас окружающие. Чтобы развеять какие-либо
заблуждения насчет того, что это вопрос эзотерический и по существу не имеет
отношения к современному праву, я приведу последний пример из сферы совре-
менного американского коммерческого права.
Разработка единообразного Торгового кодекса была сознательной попыткой
Карла Левеллина (Karl Llewellyn) объединить формальное право и торговые обычаи:
по замыслу формальные нормы должны были включить в себя лучшие примеры
из коммерческой практики и в свою очередь послужить моделью для совершенство-
вания и развития этой практики
1
. Широкие определения правил в Кодексе доступны
для предпринимателей и обеспечивают условия для саморегуляции, которая в свою
очередь обеспечивает внимательные суды содержательной информацией для на-
полнения категорий Кодекса. Таким образом, Кодекс может служить торговым
сообществам средством формирования законов для самих себя, в диалоге с суда-
ми, которые выступают не в качестве толкователей предписанного свыше закона,
а занимаются формулировкой и критикой деловых обычаев
2
. Еще никто не оценил
попытку с помощью этого Кодекса установить такое синергическое взаимоотно-
шение
3
. (Я допускаю определенный скептицизм в отношении сказанного на том
1968. Op. cit. Ch. 7; Lingat R. The Classical Law of India / Trans. Derrett J. Berkeley: University of California
Press, 1973. P . 176.
1
Так, например, среди основополагающих целей Кодекса указано: «Санкционировать непрерывное
расширение торговой практики посредством обычаев, традиций и соглашения сторон» [§ 1–102(2) (b)]. Тра-
диционные правила торговли воспринимаются как источник для интерпретации соглашений (§ 1–205),
а обычаи рассматриваются как дополнение к закону, а не как отклонение от него., см., напр., Коммен-
тарий 4 к разделу 1–205.
2
О связи между этим и юриспруденцией Левеллина см.: Тwining W. Karl Llewellyn and the Realist
Movement. London: Weidenfeld and Nicolson, 1973. Ch . 11–12 . Твайнинг (Ibid. P . 312) отмечает, что «от-
ношение Левеллина к торговым обычаям перекликается с отношением Эрлиха», под влиянием которо-
го он находился во время своего пребывания в Германии. Любопытную параллель можно обнаружить
в одновременной разработке Левеллином в 1947 г. еще более чисто традиционного кодекса для Santana
Pueblo, переизданного Твайнингом (Ibid. P. 549).
3
Попытка оценить ст. 2 Кодекса, предпринятая Уайтом (White J. Evaluating Article 2 of the Uniform
Commercial Code: A Preliminary Empirical Expedition // Michigan Law Review. 75 . 1977. P . 1262–1285), из-
начально не ставила перед собой эту цель. Хотя он рассматривает лишь имеющиеся сведения по апел-
ляциям, его исследование позволяет установить серьезное расхождение норм апелляционного судо-
производства с деловой практикой. Одну его находку можно истолковать как показатель успеха в этих
условиях: снижение количества разбирательств в апелляционны х судах в той области, где «старый»
закон предлагает сложные формулировки, чуждые предпринимателям, а «создатели Кодекса придали
юридический смысл символам [например, C.I.F. (cost, insurance, freight – стоимость, страховка, фрахт. –
Примеч. пер.) и т.п.], ежедневно используемым предпринимателями» (Ibid. P. 275). Представления Левел-
лина об отношении стиля принятия решений судами к рыночной практике были изучены Карпенте-
ром (ссылка на Carpenter, 1977 отсутствует в оригинале. – Примеч. науч. ред.). По общему признанию,
небольшая и хаотичная подборка апелляционных дел, рассмотренных в соответствии с ЕТК (U.C .C.)
не выявляет заметного сдвига в сторону включения неписаных деловых законов в правовую доктрину.
Правосудие в разных залах
419
основании, что эта попытка кажется основанной на неправильном понимании
характера торговых споров [например, на пренебрежении тем, до какой степени
в них учитываются внеправовые элементы, такие как издержки и отношения между
сторонами] и их отношения к торговым обычаям
1
.)
Открытия, сделанные на основе исторических и сравнительных исследований,
следует связать с расширенным представлением о работе неформального право-
вого регулирования в современном американском обществе. Несмотря на обилие
релевантных исследований, данных об этом мало и они разнородны – существует
серьезная проблема сопоставимости исследований, проведенных в различных ус-
ловиях и различными методами. Эта проблема отчасти проистекает из огромного
разнообразия областей и усугубляется отсутствием коммуникации и общих для всех
исследователей понятий. Несмотря на то что в литературе содержится множество
поддающихся проверке гипотез, разработка обоснованной теории требует исполь-
зования (или разработки) адекватных методов сравнительного исследования в этих
областях.
Систематическое изучение неписаных законов требует ответа на следующие
вопросы: при каких условиях и в каких местах возникает саморегулирование; какие
качества ему присущи; имеют ли место толкование норм, формальные процеду-
ры, широкое или ограниченное участие и т.д.? Социальные условия, в которых
происходит такого рода регулирование, не являются независимыми замкнутыми
единицами, но взаимодействуют с более крупной и сложной правовой структурой.
Какое отношение тогда неформальное правовое регулирование имеет к регулирова-
нию, осуществляемому верховной правовой системой? Каковы взаимоотношения
официального права и неформального регулирования? Ориентируется ли последнее
на нормы, санкции и стиль официального законодательства, заимствует ли их?
Исследование сфер неформального правосудия ведет к исследованию их взаимодей-
ствия с официальными судами. Как суды (и другие официальные органы) пытаются
контролировать переговоры и регулирование в различных социальных условиях?
Таким образом, можно ожидать появления своего рода исследований влия-
ния судов (impact) на внесудебное правоприменение, которые будут отличаться
от прежнего поколения подобных исследований по нескольким значительным
параметрам
2
. Традиционные исследования влияния судов начинаются с решений
апелляционных судов и задаются вопросом о согласовании их официальной пра-
вовой доктрины и практики других органов (судов низших инстанций, школьных
советов, полиции и т.д.) и поведения широких масс. Нас же интересуют эффекты,
вызываемые не только официальными судебными решениями, но и судебной
рутиной, издержками, средствами защиты, отсрочками, неопределенностью, ле-
гитимацией, нанесением ущерба репутации и всеми прочими компонентами об-
щего послания, транслируемого судами, включая как суды первой инстанции, так
и апелляционные суды, а также неформальное посредничество и частные сделки
1
Macaulay S., 1963. Op. cit.; Friedman L. Contract Law in America. Madison: University of Wisconsin Press,
1965; Friedman L., Macaulay S. Contract Law and Contract Teaching: Past, Present and Future // Wisconsin
Law Review. 1967. P . 805–821.
2
Обзор этого вида исследований см.: Wasby S. The Impact of the United States Supreme Court: Some
Perspectives, Homewood. Illinois: The Dorsey Press, 1970. Об ограничениях этого жанра см.: Feeley M.,
1976. Op. cit. P . 498.
Марк Галантер
420
наряду с судебными разбирательствами. Результатом деятельности суда является
не правовая доктрина со множеством побочных примесей, а целый набор посланий,
которые могут быть использованы в качестве ресурсов для подачи (и опротесто-
вания) претензий, переговоров (или отказа от переговоров) и регулирования (или
сопротивления регулированию)
1
.
Если смотреть в телескоп с неправильной стороны, задача судов видится в основ-
ном не в разрешении конфликтов в официальных условиях, но в предоставлении
переговорных и регулирующих «фондов» акторам, действующим в мире, охвачен-
ном неравномерной сетью структур неформального правового регулирования,
в мире, в котором влияние, поступающее из судов, смешивается с влиянием из дру-
гих источников. Это можно рассматривать как действие центробежного варианта
правового централизма, при котором суды как органы иерархического контроля
обеспечивают распространение официальных норм и соответствующую реорганиза-
цию общественной деятельности – варианта, делающего упор на распространение
посланий, а не на вынесение авторитарных решений и применение санкций. Такая
картина может подразумевать разработку стратегии контроля, основанной скорее
на управлении имиджем, нежели на вынесении приговоров по делам. От признания
«бутафорского» аспекта закона недалеко до поиска способов формирования более
солидного и убедительного «фасадного» имиджа.
По нескольким причинам эта модель управления общественным мнением пос-
редством сознательно создаваемого имиджа столь же иллюзорна и неполноценна,
как модель, основанная на авторитарном разрешении споров. Во-первых, границы
взаимодействия между различного рода общими эффектами, которые мы выявили,
еще не нанесены на карту. Мы можем представлять их как взаимодополняющие,
но в определенной степени они могут снижать эффективность и ослаблять друг
друга. Например, силовой аспект закона, способствующий предупреждению пре-
ступлений, может быть несовместим с понятием свободной воли, способствующей
инкультурации
2
.
1
Такие исследования могли бы способствовать просвещению судов о последствиях их собствен-
ной деятельности – способов выявления фактов, урегулирования, издержек, средств защиты, а также
их правотворчества. Каковы общие эффекты рутинной деятельности судов, равно как и неожиданных
запоминающихся постановлений? Такие исследования обеспечат когнитивную основу для более глу-
бокого укоренения принципа ответственности и результативности, благодаря чему суды приобретут не-
которую способность к систематическому отслеживанию последствий своей деятельности.
Любопытный пример попытки такого самообразования можно найти в работе Ренфрю (Renfrew C.
The Paper Label Sentences: An Evaluation // Yale Law Journal. 86. 1977. P. 590–618). Федеральный судья,
настроенный на максимальную популяризацию антитрастовых норм в среде других предпринимате-
лей, приговорил нарушителей антитрастового законодательства к серии выступлений о своих нару-
шениях перед аудиторией, состоящей из их коллег. Затем судья провел исследование, чтобы оценить
произведенный эффект.
Безусловно, подобные судейские послания являются лишь частью целого комплекса посланий,
транслируемых из официальных (и прочих) источников, а контекст может придать такому посланию
смысл, отличный от того, который оно было призвано донести. Ср. аргумент МакКормика (McCormick A.
Rule Enforcement and Moral Indignation: Some Observations on the Effects of Criminal Antitrust Convictions
upon Societal Reaction Processes // Social Problems. 25. 1977. P . 30 –39) о том, что символическое наказа-
ние без ущерба для репутации, налагаемое в случае нарушений антитрастового законодательства, ней-
трализует реакцию общества на эти нарушения и тем самы м способствует легитимации «запрещен-
ных» коммерческих практик.
2
Muir W., Jr. Prayer in the Public Schools. Chicago, 1967.
Правосудие в разных залах
421
В еще более общем плане послания, распространяемые судами, не содержат
никаких «фондов» и не производят эффектов до тех пор, пока не будут получены,
истолкованы и использованы (потенциальными) акторами. Следовательно, зна-
чимость судебных посланий зависит от информации, опыта, навыков и ресурсов
принимающей стороны. Способность судов отмерять объем преимуществ, или
«фондов», распространемых ими, или определять оказываемые эффекты, огра-
ничена их способностью прогнозировать распределение возможностей между ре-
альными и потенциальными участниками судебных процессов. Эти возможности
могут меняться под воздействием факторов, далеких от судов, и эти изменения
не всегда доходят до сведения судов. Например, люди, изощренные в соверше-
нии преступлений, могут считывать сдерживающие послания судов по-иному;
более организованные жалобщики могут сделать сложность судебных процедур
и необходимость нанимать дорогостоящих специалистов своим преимуществом,
а не ограничением и т.д .
Неопределенность образовательного воздействия судов усугубляется тем фактом,
что суды (и официальное право в целом) являются не единственным источником
подобных посланий – все малые нормативные структуры (семья, рабочий коллек-
тив, церковь, различные ассоциации и сети) распространяют сообщения о нормах,
их нарушениях, средствах защиты и т.п. Послания судов могут усиливаться, подав-
ляться или искажаться присутствием этих неофициальных норм и инструментов
контроля, непредсказуемыми и неподвластными судам способами.
Эта нестабильность, обусловленная возможностями потенциальных участни-
ков споров и присутствием неформального правосудия, усугубляется некоторы-
ми характеристиками общей правовой ситуации. Трансляция посланий судами
не достигает потенциальных пользователей посредством прозрачных нейтральных
каналов коммуникации, как правило, адресаты получают эти сообщения не обо-
собленно, а в контексте локальной правовой культуры. Под последней я понимаю
комплекс устойчивых представлений, интересов и приоритетов, объединяющих со-
общество участников правовой жизни (и значительную аудиторию) в данном месте.
Эта «культура» предписывает надлежащее содержание и стиль различным ролям
и процессам в правовом пространстве: она определяет обычаи предварительных
слушаний и досудебных заседаний, роль судьи в переговорах о признании вины
и улаживании конфликтов, готовность обращаться в суды и требовать соблюдения
различных процессуальных прав, темпы судебного разбирательства, принятые
наказания за определенные нарушения, совершаемые определенными видами
нарушителей, и т.д. Судейские послания перерабатываются и сочетаются с целым
рядом существующих представлений и интересов. Значение того, что делают суды,
и виды преимуществ, которые потенциальные стороны в процессе могут извлечь
из получаемой от них информации, зависят от характеристик локальной культуры.
Локальные различия правовых культур подкрепляются также хронической
перезагруженностью американских судебных органов: все правоприменительные
структуры имеют больше официальных обязательств, чем ресурсов для их выпол-
нения. Этот переизбыток обязательств ведет к массовому завуалированному деле-
гированию полномочий верховными структурами (законодательными органами
и апелляционными судами) органам низших инстанций, которые решают, какие
обязательства должны исполняться и в какой степени. «Избирательное право-
Марк Галантер
422
применение» – явление хроническое и повсеместное. Обилие невыполненных
обязательств формирует внушительный запас исковых заявлений, которые можно
было бы передать в суд. Служащие этих организаций в соответствии со своими
собственными оценками и с требованиями для «поддержания работоспособности
системы» вырабатывают собственные критерии приоритетности, которые могут
отличаться от мнения заинтересованной (или потенциально заинтересованной)
общественности
1
. Меняющиеся условия и новые сведения порождают новые по-
тенциальные требования. Заинтересованные группы, СМИ и те, кто старается
бороться с системой в одиночку, могут попытаться бросить вызов существующим
тенденциям избирательного правоприменения, внедряя новые представления о зна-
чении законов, приводимых в действие судами и провозглашаемых законодателями.
Различия, возникающие в зависимости от местной правовой культуры и возмож-
ностей потенциальных участников процессов, еще усиливаются за счет масштаба
и сложности структуры правовой системы. В крупной и сложно структурирован-
ной правовой системе, такой как в современных Соединенных Штатах, послания,
передаваемые судами (и в суды), менее определенны и точны, чем это может по-
казаться на первый взгляд. Закона слишком много (в смысле просвещения в пра-
вовых вопросах) – больше, чем может охватить интеллект одного человека, каким
бы развитым он ни был. Из законодательных органов на нас постоянно льется
поток все новых законов, а еще больше законов распространяется из постоянно
множащихся ведомств, появление которых вызвано общей тенденцией к регулятор-
ному интервенционизму. Многообразие норм различного уровня авторитетности
и универсальности, неизбежные двусмысленности, пересечения и конфликты
между ними; распределение законодательных и регулирующих полномочий среди
множества органов с пересекающимися сферами компетенции и юрисдикциями;
распределение полномочий на инновации и интерпретацию между плохо скоор-
динированными в своих действиях органами с низким уровнем иерархического
контроля – все это вместе делает послания судебных органов неразличимыми,
зачастую малопонятными и легкоискажаемыми. Если игра стоит свеч и кошелек
позволяет, неопределенность этих посланий можно увеличить, подключив специ-
алистов и необходимые ресурсы. Как замечено в недавнем исследовании деятель-
ности юристов: «...возникновение нового уникального повода для иска чаще всего
является производным от времени, посвящаемого юристами работе над делом,
и соответственно, от количества денег, потраченных клиентом на юристов»
2
.
Представление о всеобъемлющем судебном контроле посредством распростра-
нения символов, таким образом, является пустым концептом, равно как и пред-
ставление о судебном контроле посредством принудительного правоприменения.
Суды (и другие официальные органы) составляют лишь одно из полушарий планеты
регулирования и разрешения споров. Чтобы лучше их понимать, мы должны вы-
яснить, как они взаимодействуют с остальными правоприменительными структу-
рами, повсеместно присутствующими в общественной жизни. Чтобы выполнить
обязательство по расширению сферы правосудия, необходимо сосредоточиться
1
Becker H. Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. N .Y., 1963. P . 161.
2
Heinz J., Laumann E. The Legal Profession: Client Interests, Professional Roles, and Social Hierarchies //
Michigan Law Review. V. 76. No 7. 1978. P. 1111 –1142.
На грани истины и условности
423
на исследованиях сложных взаимоотношений официальных судов и неформаль-
ного правосудия. Подобные исследования не смогут ответить на вечные вопросы,
связанные с отправлением правосудия, но без них нам будет сложнее определить
реальные проблемы и реальный выбор, который стоит перед нами.
на грани истины и условности:
роль закона и личных ПредПочтений
в Принятии судебных решений
и будущее независимости судебной власти1
Чарльз Гарднер Ги2
Пер. Е .С . Бормотова
Источник: Geyh Charles Gardner. Straddling the Fence Between Truth and Pretense: the Role of Law and
Preference in Judicial Decision Making and the future of Judicial Independence. Notre Dame Journal
of Law, Ethics and Public Policy. Vol. 22. 2008; Indiana Legal Studies Research Paper. No. 1497004.
Чарльз Гарднер Ги, профессор права в Университете Индианы. Специализируется в облас-
ти судейского поведения и судейской этики, а также вопросов независимости и подотчет-
ности судов и процесса отправления правосудия. Автор книг «When Courts and Congress
Collide: The Struggle for Control of America’s Judicial System» (University of Michigan Press,
2006) и «Disqualification: An Analysis Under Federal Law» (Federal Judicial Center, 2011)
и еще шести десятков публикаций в научных журналах и коллективных монографиях.
В качестве консультанта участвовал в работе ряда правительственных организаций,
в том числе в проекте по развитию независимости судов при украинской Верховной
раде. Является председателем редакционного комитета журнала «Judicature», членом
Американского института права и Американского фонда адвокатуры. Награжден премией
Леона Уоллеса за преподавание.
Свое эссе я начну с описания двух противоречивых моделей принятия судебных
решений. Традиционная модель, в основе которой лежит принцип законности
(law-based model), подразумевает, что судьи, принимая решение по собственно-
му усмотрению, сделают все возможное, чтобы придерживаться правовых норм,
и в связи с этим необходима независимость судебной власти – для защиты прини-
маемых решений от внешнего воздействия. Формирующаяся сегодня новая модель,
основанная на личных предпочтениях (preference-based model), со своей стороны
предполагает, что независимые судьи используют свою независимость, руко-
водствуясь в принятии решений скорее своими личными взглядами и ценностями,
без особого внимания к верховенству закона. Далее речь пойдет о том, как сущест-
1
12 марта 2008 г. в редакции Notre Dam e Journal of Law, Ethics & Public Policy состоялась эксперт-
ная дискуссия на тему «Ответственность судебной власти: опыт США». Комментарии проф. Ги были
подготовлены к публикации.
2
Кафедра права под руководством Джона Ф. Кимберлинга, юридический факультет Университета
Индианы в Блумингтоне. Я хотел бы выразить благодарность Дэвиду Пиментелю за его комментарии
к черновику этой статьи.
Чарльз Гарднер Ги
424
вование этих двух противоречащих друг дургу моделей принятия судебных решений
на сегодняшний день влияет на дискуссию по таким вопросам, как отбор канди-
датов в судьи, правила, касающиеся публичных выступлений судей, оптимальные
критерии дисквалификации судей и в целом взаимосвязь между независимостью
и подотчетностью судебной власти. Я признаю общепринятую и разумную точку
зрения, сводящуюся к тому, что неверно противопоставлять друг другу эти модели,
поскольку в принятии судьями решений играют свою роль и законы, и предпоч-
тения судей. Я утверждаю, однако, что представители юридического сообщества
неохотно принимают отклонения от правовой модели – из страха, что тем самым
поставят под удар главное обоснование независимости судебной власти (признав,
что независимые судьи следуют не только букве закона, принимая решения по де-
лам). Я убежден, что могут существовать и другие основания для защиты незави-
симости судебной власти, которая должна господствовать в мире, где принятие
судебных решений является результатом сложного взаимодействия правовых норм
и личных предпочтений, основания, которые позволят судьям и адвокатам более
откровенно говорить о той роли, которую предпочтения играют в принятии судьями
решений, без того, чтобы требовать ограничений судейской автономии. Если нам
удастся достичь более широкого консенсуса по поводу того, чем руководствуются
судьи при принятии решений, это существенно поспособствует более сознательным
выборам в вопросах отбора кандидатов в судьи, регламента публичных выступлений,
дисквалификации, независимости и ответственности судей.
I. Традиционный подход: принятие решений по принципу законности
Роль судьи в традиционном понимании условна и ограниченна: федеральная
конституция и конституции штатов обособляют и ограничивают полномочия судей:
законодатели составляют законы; правители исполняют законы, а судьи трактуют
законы. Если судебная власть не отделена от законодательной, то, как писал Мон-
тескье, «жизнь и свобода подданного подвергаются риску произвола, ибо судья стано-
вится тогда и законодателем»
1
. В отсутствие разделения судебной и исполнительной
власти, по Монтескье, «судья может стать источником насилия и притеснений»
2
.
Судебная власть, отделенная и ограниченная таким образом, помещает «трак-
товку закона в сферу ответственности и долга судебной власти», если вспомнить
известную фразу верховного cудьи Джона Маршала
3
. Для того чтобы судьи тракто-
вали закон непредвзято, а не в угоду тем, кто оказывает на них влияние, испокон
веков принято считать, что судьи должны обладать определенной независимостью
от других ветвей власти и от людей, их представляющих
4
. По традиционным пред-
1
Montesquieu, Baron de. The Spirit of the Laws / Trans. Nugent T. NY: Hafner Publishing, 1949 [1748].
2
Ibidem.
3
Marbury v. Madison, 5 U.S . (1 Cranch) 137. 177 (1803).
4
Hamilton A.P. The Federalist. No.78, 466 / Ed. Rossiter C., 1961. Гамильтон утверждает:
Полная независимость судебных инстанций особенно необходима при ограниченной Конститу-
ции. Под ограниченной Конституцией я понимаю конституцию, которая содержит определенные ис-
ключения для законодательной власти... Ограничения такого рода нельзя закрепить на практике ни-
каким иным образом, кроме как посредством деятельности судебных органов, чьим долгом д олжно
быть объявление всех законодательных актов, противоречащих существующему тексту Конституции,
недействительными (Ibidem).
На грани истины и условности
425
ставлениям, когда непредвзятость мнения судей защищена от внешнего влияния,
то в остальных отношениях компетентные и благородные судьи будут придержи-
ваться верховенства закона.
Сегодня это традиционное представление о роли судей, согласно которому
независимые судьи придерживаются верховенства закона, вынося беспристрас-
тные решения, закреплено в тексте присяги, которую принимают федеральные
судьи и судьи штатов: федеральные судьи, например, должны поклясться «верой
и правдой беспристрастно исполнять все обязанности, возложенные на [них] как
на [судей] в соответствии с Конституцией и законами Соединенных Штатов»
1
. Более
того, на уровне штатов это прописано в Кодексе поведения, нарушение которого
карается дисциплинарными мерами или удалением с должности. Правило 1.2 Ти-
пового кодекса поведения служащих суда (2007) гласит, что судья «должен во всех
случаях поступать так, чтобы содействовать укреплению общественного доверия
к независимости, добропорядочности и непредвзятости судебных инстанций...»
2
. Пра-
вило 2.2 предписывает судьям «придерживаться буквы закона и выполнять все свои
профессиональные обязанности честно и беспристрастно»
3
. В примечании к прави-
лу 2.2 поясняется, что, «несмотря на то, что каждый судья вступает в должность
с индивидуальным прошлым опытом и личными убеждениями, он должен трактовать
и применять закон безотносительно к тому, одобряет он или не одобряет тот или иной
закон»
4
. Правило 2.4(А) гласит, что судья «не должен колебаться в своем решении
перед лицом общественного протеста или опасаясь критики», в то время как в пра-
виле 2.4(В) утверждается, что «судья не должен позволять семейным, общественным,
политическим, финансовым или иным интересам либо отношениям влиять на выпол-
нение своих судейских обязанностей или принятие решений»
5
.
Нормы, прописанные в присяге и кодексах поведения, прочно закрепились
в нашей политической культуре и создают образ судьи как беспристрастного и не-
зависимого арбитра в схватке двух враждующих сторон – образ, подкрепленный
метафорическим представлением судьи как рефери. Как сказал в своей речи верхов-
ный судья Джон Робертс, «судьи подобны рефери, а рефери не придумывают правила,
они их применяют»
6
. В 1998 г., выступая в Чикаго с речью в защиту независимости
судебной власти, судья Джон Пол Стивенс также употребил метафору рефери:
Тысячи и тысячи фанатов «Кабс»
7
, множество раз посещавших стадион «Ригли»,
несомненно, знают о правилах бейсбола и способности рефери из Национальной лиги
справедливо их применять гораздо больше, чем большинство голосующих знают о законах
и квалификации судей Окружного суда графства Кук
8
. И тем не менее, думаю, вы не ста-
нете отрицать, что фанаты не должны иметь возможность нанимать и увольнять рефери
9
.
1
28 U.S.C. § 453. 2000 .
2
Model Code of Judicial Conduct R. 1 .2 . 2007.
3
Ibid. 2.2.
4
Ibid. cmt.
5
Ibid. 2.4.
6
Savage D. Roberts Sees Role as Judicial Umpire // L.A. Times. Sept. 13, 2005, A1.
7
Chicago Cubs – бейсбольная команда г. Чикаго, штат Иллинойс. – Примеч. пер.
8
Также штат Иллинойс. – Примеч. пер.
9
McDonough M. U .S . Justice No Fan of Picking Judges by Ballot // Chi. Daily L. Bull. Sept. 17. 1998.
P. 1, 22.
Чарльз Гарднер Ги
426
II. Новый подход: принятие решений на основе предпочтений
Развитие теорий правового реализма (legal realism movement) в 1920-х гг . бросило
вызов традиционному представлению о том, что судьи по сути являются ценностно-
нейтральными человекороботами, механически определяющими и претворяющими
в жизнь истинный смысл законов: сторонники правового реализма утверждали,
что судьи испытывают на себе влияние собственного образования, воспитания,
амбиций, жизненного опыта и ценностей в той же мере, что и все остальные люди
1
.
Кроме того, они пытались развенчать представление об отчасти трансцендентальной
и потому известной от рождения или познаваемой сущности законов
2
.
В последующие годы политологи развивали концепцию роли судей, изначально
предложенную реалистами. Одна весьма влиятельная группа ученых – привержен-
цев так называемой отношенческой модели (attitudinal model) – придерживается
того мнения, что закон функционально нерелевантен для судей, которые «прини-
мают решения, рассматривая факты дела в свете собственных идеологических пози-
ций и ценностей»
3
. Тогда, с точки зрения сторонников этой модели, ироническим
следствием независимости судебной власти будет нарушение верховенства закона
в связи с тем, что судьи смогут свободно руководствоваться своими личными пред-
почтениями, не опасаясь сопротивления
4
.
Вторая группа ученых, иногда неопределенно называемых неоинституциона-
листами
5
, использует отношенческую модель в качестве отправной точки, но также
отмечает, что судьи испытывают влияние не только собственных политических
убеждений: некоторые утверждают, что судьи, принимая решения по делам, мыс-
лят стратегически (например, принимая во внимание то, как отнесутся к тому или
иному решению правоведы или правительство)
6
; другие напоминают, что судьи
1
Radin M. The Theory of Judicial Decision: Or How Judges Think, Address Before the San Francisco Bar
Association (1925), reprinted in: American Legal Realism / Eds. W . Fisher, M. Horwitz, T. Reed. N .Y., 1993.
Радин говорит следующее:
Судьи, как известно, тоже люди. Очень многих я знаю лично, некоторые из них – мои бывшие одно-
классники. Они едят ту же еду, ими движут те же эмоции, они смеются над теми же шутками. Очевидно,
что в очень многих отношениях они похожи на нас с вами. Следовательно, если бы мы, будучи вовлече-
ны в противоречия, могли бы абстрагироваться от личной заинтересованности, тогда мы могли бы пред-
положить, что многие судьи склонятся на сторону того человека, который симпатичен и нам (Ibidem).
2
Frank J. Law and the Modern Mind (1930), reprinted in American Legal Realism, 1993. Op. cit. P. 205,
206–207. Франк пишет:
Следует прекратить мифотворчество и обман – забыть рождественские истории о полной правовой
определенности, сказочку о волшебном горшке с золотыми законами, который уже существует и кото-
рый хороший юрист обязательно найдет, только если приложит достаточно усилий. Нужно расстаться
с мечтой об эстетически удовлетворительной судебной системе и гармонии, единой и повсеместной,
которая воцарится, когда мы найдем волшебную палочку в виде рационального принципа.
3
Segal J., Spaeth H. The Supreme Court and the Attitudinal Model. Cambridge, 1993.
4
Ibid. P . 69 («Члены Верховного Суда продвигают свои собственные политические взгляды ввиду недо-
статка общественной или политической подотчетности или необходимости стремиться к более высоко-
му посту; при этом они составляют высшую судебную инстанцию, контролирующую собственную юрис-
дикцию»).
5
Gillman H., Clayton C. Beyond Judicial Attitudes: Institutional Approaches to Supreme Court Decision-
Making // Supreme Court Decision-Making: New Institutionalist Approaches / Eds. C. Clayton, H. Gillman.
Chicago, 1999. P . 6 –7.
6
Epstein L., Knight J. The Choices Justices Make. Washington, D.C.: CQ Press, 1998.
На грани истины и условности
427
подвергаются воздействию исторической, правовой и политической культуры,
ограничивающей набор ценностей, которыми руководствуются судьи, а также фор-
мирующей эти ценности
1
; третьи же утверждают, что на судей влияет их разнородная
аудитория: коллеги, адвокаты, представители СМИ, правоведы, избиратели и т.д.
2
В то время как многие ученые, попадающие в категорию неоинституционалистов,
признают актуальность закона для принятия судьями решений, они отвергают
традиционное представление о том, что закон является единственным или хотя бы
главным из факторов принятия судебных решений.
Коротко говоря, приверженцы отношенческой модели описывают суть принятия
судебного решения как опирающееся на предпочтения, вытекающие из личных
ценностей, а неоинституционалисты – как опирающееся на предпочтение, обус-
ловленное как ценностями, так и дополнительными факторами (стратегическое
мышление, культурные или исторические нормы, аудитория, на которую судья
старается произвести впечатление, и т.д.). Но как бы то ни было, исход судебных
дел скорее объясняется именно предпочтениями судей, а не их приверженностью
букве закона.
Уже наблюдаются признаки того, что «отношенческие» модели принятия судеб-
ных решений завоевывают признание за пределами научного сообщества: в сооб-
щениях СМИ о решениях по основным делам в федеральном верховном суде или
судах штатов стало почти обычным делом объяснять то или иное решение судьи
с недвусмысленной ссылкой на его политическую и партийную принадлежность
к большинству или меньшинству зачастую до сообщения официального обос-
нования решения суда. Это вполне объяснимо: то, находятся ли политические
симпатии судьи на стороне либералов или консерваторов, значит не меньше, если
не больше, для понимания того, почему судья вынес то или иное решение, чем его
официальные обоснования.
На смежном фронте тем временем не прекращается кампания против «судеб-
ного активизма»
3
, движимая подозрениями, лежащими в основе отношенческой
модели: независимые судьи пренебрегают законами и руководствуются своими
личными убеждениями. Подобные настроения стали находить отклик в широких
массах, последнее отразилось на данных опросов, свидетельствующих о согласии
большинства с предположением, что судебный активизм достиг критической точки
и судьи, заверяя в том, что следуют букве закона, на деле часто основывают свои
решения на собственных эмоциях
4
. Однако в то же самое время кампания против
судебного активизма хотя и косвенно, но подтверждает устойчивость традиционной
модели. В той степени, в которой судьи, руководствующиеся в принятии решений
своими предпочтениями, отходят от буквы закона, это вовсе не воспринимается как
нормальное поведение, как утверждают политологи; скорее это воспринимается
как «кризис», требующий немедленного разрешения, которое логично предпола-
гает установление большего внешнего контроля за принятием судебных решений.
1
См.: The Supreme Court in American Politics: New Institutionalist Interpretations / Eds. by H. Gillman,
C. Clayton. Chicago, 1999; Rogers M. Smith. Political Jurisprudence, the «New Institutionalism», and the Future
of Public Law // Am. Pol. Sci. Rev. 82. 1988. P . 89.
2
Baum L. Judges and Their Audiences. Princeton, 2006. P . 25–49.
3
Расширенное толкование законов, правотворчество судей. – Примеч. пер.
4
Neil M. Half of U.S . Sees «Judicial Activism Crisis» // ABA J. E-Report, Sept. 30, 2005.
Чарльз Гарднер Ги
428
III. Модели принятия судебных решений и их роль в текущих дебатах
по поводу регламентации деятельности судей и судебных органов
По сути кажущиеся разрозненными и хаотичными, споры по поводу оптималь-
ного метода отбора кандидатов в судьи, оправданности ограничений для публичных
выступлений судей, о будущем дисквалификации судей и в целом о достижении
должного баланса между независимостью и подотчетностью судебной власти тесно
связаны с фундаментальным расхождением во мнении по поводу того, какая модель
принятия судебных решений – основанная на принципе законности или на личных
предпочтениях – лучше отражает суть деятельности судей.
А. Отбор кандидатов в судьи
Современные дебаты об отборе судей затрагивают многие моменты, но основ-
ной вопрос – назначать или выбирать судей – порождает вопрос о том, можно ли
доверять независимым судьям в том, что они будут следовать букве закона
1
. Тра-
диционалисты, доверяющие судьям в этом отношении, как правило, поддержива-
ют метод назначений, защищающий судей от влияния большинства, связанного
с выборами. Те, кто не доверяет в этом вопросе судьям, либо полагая, что судьи
могут вовлечься в коррупцию, если они неподотчетны своим избирателям, либо
заявляя, что закон является выражением политических преференций, на которые
избиратели в демократической республике имеют право влиять, как правило, по-
ощряют выборы на судейские должности
2
.
В. Ограничения для публичных выступлений судей
Решение по делу Республиканская партия штата Миннесота против Уайта
гласило, что кандидаты в судьи имеют право (закрепленное в первой поправке) вы-
сказывать свое мнение по спорным юридическим вопросам, которые впоследствии
могут встать перед ними уже в должности судей3
. Это решение вдохновило группы
1
Это не всегда было так. Ученые, изучавшие движение за выборы судей в середине ХIХ в., обнару-
жили, что инициаторами этого движения были юристы из конституционных собраний штатов, кото-
рые считали, что выборы будут способствовать независимости судебной власти, поскольку таким об-
разом судьи будут освобождаться от зависимости от членов правительства или законодателей, кото -
рые их назначили (Kermit L. Progressive Reform and the Decline of Democratic Accountability: The Popular
Election of State Supreme Court Judges. 1850–1920 // Am. B. Found. Res. J. 345. 1984. P . 347–348; Caleb N.B.
A Reevaluation of Scholarly Explanations for the Rise of the Elective Judiciary in Antebellum America // Am. J.
Legal Hist. 37(190). 1993. P. 223). На сегодняшний день, однако, сторонники выборов делают упор на от-
ветственность перед избирателями, а не на независимость от политических ветвей власти (Bopp J., Jr.
Preserving Judicial Independence: Judicial Elections as the Antidote to Judicial Activism // First Amend. L .
Rev. 6 . 2007. P . 180 (акцент на политической роли судей); Hall M. Competition as Accountability in State
Supreme Court Elections // Running for Judge: The Rising Political, Financial, and Legal Stakes of Judicial
Elections / Ed. by M. Streb. N .Y.: New York University Press, 2007. P . 166).
2
Я не пытаюсь преувеличить значение своего утверждения: есть и другие участники дискуссии, глав-
ным образом избранные судьи, которые выдвигают иные аргументы в пользу выборов судей: выборность
судей подкрепляет легитимность деятельности судебных ведомств, тем самым повышая уровень обще-
ственного доверия к судам. Выборы приближают судей к тем людям, которым они служат; кроме того,
именно путем выборов в демократических обществах принято отбирать людей на общественные посты.
3
Republican Party of Minn. V. White, 536 U.S . 765. 2002 . P . 781–782 .
На грани истины и условности
429
заинтересованных лиц составить анкеты для кандидатов в судьи, в которых содер-
жатся вопросы о мнении кандидатов по таким вопросам, как аборты, однополые
браки, смертная казнь и контроль за продажей и применением оружия
1
. Те, кто
приветствует это нововведение, утверждают, что предпочтения кандидатов в судьи,
основанные на их личных ценностях, окажут существенное влияние на те решения,
которые они будут принимать вступив в должность, и поэтому избиратели имеют
право знать, каковы эти ценности. Критики решения по делу Уайт со своей стороны
придерживаются традиционной точки зрения, утверждая, что личные воззрения
судей не имеют отношения к требованиям закона; более того, по их мнению, судьи,
заявляющие твердую позицию по вопросам, которые встанут перед ними впоследст-
вии, косвенно обязуются принимать решения по соответствующим делам согласно
своим ранее заявленным позициям, что противоречит принципу непредвзятости
судей и следования букве закона в каждом конкретном случае.
С. Дисквалификация судей
Согласно английской системе общего права суды не признают необходимость
дисквалификации за предвзятость, тем более за предположительную предвзятость.
Судьи приносят присягу, обязуясь применять законы беспристрастно, и для судьи
признать необъективность своего решения равносильно признанию в неспособнос-
ти быть верным присяге
2
. Как писал один из исследователей в 1947 г., «дисквалифи-
кация за предвзятость полностью противоречит принципам общего права»
3
. Однако
на протяжении ХХ столетия подозрения реалистов в том, что судьи подвержены тем
же самым предрассудкам, что и все мы, постепенно привели к расширению списка
критериев дисквалификации; кульминацией этого процесса стало опубликование
Американской ассоциацией юристов (ABA) в 1972 г. Типового кодекса поведения
служащих суда, согласно которому дисквалификация полагалась не только за пред-
взятость, но также и за подозрение в оной (в тех случаях, когда «беспристрастность
судьи вызывает обоснованные подозрения»)
4
. Реалистические настроения, отразив-
шиеся на правилах дисквалификации в 1972 г., не подразумевают однозначно, что
судьи, которые могут поддаться влиянию собственных пристрастий, не способны
быть в целом справедливыми и беспристрастными, но однозначно призывают
к осознанию того, что таковые судьи могут поддаться влиянию своих пристрастий
и принять в корне несправедливое и предвзятое решение. Несмотря на практически
повсеместное принятие стандартов АВА в последующие годы, многие судьи до сих
пор придерживаются традиционных воззрений и крайне неоднозначно относятся
к признанию необъективности или кажущейся необъективности
5
, что послужило
причиной недавних получивших широкую огласку эпизодов, когда судьи отка-
зывались дисквалифицироваться перед лицом массовой критики. Среди самых
печально известных примеров – отказ судьи Верховного суда Антонина Скалиа
1
Goldberg D. Interest Group Participation in Judicial Elections // Running for Judge. 2007. Op. cit.
2
Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. 3 . Philadelfia, 1861 [1765-1769]. P . 361.
3
Frank J. Disqualification of Judges // Yale L.J . 56. 1947. P . 605, 618–619 .
4
Model Code of Judicial Conduct Canon 3 (C) (1) (1972).
5
Shaman J., Goldschmidt J. Judicial Disqualification: An Empirical Study of Judicial Practices and Attitudes.
N.Y ., 1995.
Чарльз Гарднер Ги
430
отстранить себя от слушания дела, одной из сторон в котором выступал вице-пре-
зидент Дик Чейни, после того как им было принято приглашение на утиную охоту
с вице-президентом, в то время как дело еще находилось на стадии рассмотрения
1
.
D. Споры о независимости и подотчетности судебной власти
В конечном счете, таким образом, многое зависит от эмпирического вопроса:
чем именно занимаются судьи? В своей недавней работе Дэвид Пиментель утверж-
дает, что мера структурной независимости, которую штат должен предоставлять
своим судьям, и соответственно мера структурного контроля за деятельностью этих
судей должна определяться не теоретически, а в зависимости от поведения судей
в конкретном штате
2
. Судебная система, которую олицетворяют «монстры», спо-
собные ниспровергнуть принципы верховенства права, должна контролироваться
без особой заботы о независимости судебной власти; система, судьи в которой
подвержены коррупции или имеют благие намерения, но все равно допускают
нарушения, должна получить структурную независимость, необходимую для усо-
вершенствования без некорректного вмешательства, и иметь рычаги воздействия
на судей, которые нарушают нормы; и наконец, судебной системе, в которой полно
«героев», способных противостоять как внешнему давлению, так и искушению пос-
ледовать личным политическим предпочтениям, может быть предоставлена высокая
степень структурной независимости, при которой лишь некоторое внимание уде-
ляется подотчетности судей
3
. Традиционная, основанная на принципе законности
модель принятия судебных решений в Соединенных Штатах характеризуется более
оптимистической оценкой деятельности судей; она требует больше структурной
независимости и меньше структурной подотчетности, чем «отношенческие» мо-
дели, что предполагает, что независимость порождает беззаконие, которое штаты
по логике должны стремиться контролировать.
IV. В поиске компромисса между моделями, основанными на принципе
законности и предпочтениях
Противопоставление этих двух моделей принятия судебных решений, полезное
для понимания проблем, связанных с регулированием деятельности судебных сис-
тем, однако, весьма преувеличено, если вообще не надумано. Говорить, что закон
совершенно не имеет отношения к судьям и принятию ими решений, как это делают
некоторые политологи, значит зацикливаться (как авторы большинства «отношен-
ческих» исследований) на восьмидесяти горячо обсуждаемых, связанных с поли-
тикой дел, решения по которым Верховный суд Соединенных Штатов принимает
ежегодно, практически не принимая в расчет еще сто миллионов дел, поступающих
в суды США, в которых заявления о том, что «закон ничего не значит», доказать
чрезвычайно трудно, если не невозможно. И по мнению некоторых ученых-пра-
1
Cheney v. U.S . Dist. Court for D.C., 541 U.S . 913, 914, 929 (2004) (memorandum of Scalia, J.).
2
Pimentel D. Beyond and Beneath Independence and Accountability: Adapting Judicial Structure to Leverage
Judges’ Courage and Integrity // Cle. St. L. Rev. 56. 2008 .
3
Ibidem.
На грани истины и условности
431
воведов (включая меня самого), «отношенческую» модель часто можно обвинить
в неоправданно ограниченном определении и операционализации понятия «закон»
1
.
Ограниченное понимание закона может способствовать подтверждению тезиса
о том, что закон не имеет отношения к судебным решениям (представляя «закон»
как однозначно, если не узко, определяемую переменную, ограниченный спектр
действия которой практически исключает ее влияние на решения судей по срав-
нению с не предусмотренными законом соображениями), за счет пренебрежения
гибкостью и нюансами «закона» в том понимании, в каком он применяется судь-
ями и адвокатами. Таким образом, сторонников «отношенческих» моделей можно
справедливо обвинить в том, что они принимают закон недостаточно серьезно.
Юридический истеблишмент, с другой стороны, можно столь же справедливо
обвинить в слишком серьезном отношении к закону, в приверженности и популяри-
зации ложного представления о том, что принятие судебных решений основывается
только на законе. В эпоху, когда «все мы – правовые реалисты»
2
, слишком поздно
делать вид, что, когда судьи улаживают споры между враждующими сторонами,
каждая из которых защищает свою позицию с помощью кажущихся убедительными
правовых аргументов, ценностные предпочтения судей никогда не влияют на их
решения. Отношенческие исследования можно за многое критиковать, однако
они предоставляют убедительные доказательства того, что ценностные установки
судей имеют значение.
Все это говорит о том, что Барри Фридман, возможно, был прав, когда писал:
Вероятнее всего, следует согласиться, что и личные установки, и закон играют свою
роль, – вопрос в том, в какой степени и, в частности, в какой степени закон ограничивает
их влияние. Иными словами, вопрос не столько в том, играет ли закон какую-либо роль,
а в том, какую роль он играет
3
.
Участники этого спора, однако, по сей день не желают идти на компромисс. Сам
Фридман блестяще раскритиковал «почти патологическое» нежелание некоторых
политологов принимать закон всерьез
4
. Меня же, однако, больше интересует, поче-
му судьи столь же неохотно принимают всерьез воздействие на принятие судебных
решений факторов, не имеющих отношения к закону.
На определенном уровне каждый исследователь, изучающий право, юрист и судья
понимает, что личные ценности судьи способны повлиять на тот выбор, который он
совершает, и что судебные решения не всегда можно объяснить, сославшись лишь
на правовые нормы; более того, судья Патрисия Вальд охарактеризовала реакцию
профессионального юридического сообщества на результаты политологических
исследований как «вялую»
5
. Однако, когда судьи выходят на трибуну для защиты
независимости судебной власти, обсуждения ее отношения к правовым нормам
и объяснения роли судей в осуществлении правосудия, линия партии остается по-
1
Geyh C. When Co urts and Congress Collide. Ann Arbor , 2006. P . 279–282; Burbank S., Friedman B.
Reconsidering Judicial Ind ependence // Judicial Independ ence at the Crossroad s / Eds. by S. Burbank &
B. Friedman. N .Y ., 2002. P . 24 –26; Friedman B. Taking Law Seriously // Perspectives on Politics. 4 . 2006.
P. 261; Gerhardt M. Attitudes About Attitudes // Mich. L. Rev. 101 . 2003. P . 1733 .
2
Singer J. Legal Realism Now // Cal. L . Rev. 76. 1988. P . 465, 467.
3
Friedman L., 2006. Op. cit. P . 264.
4
Ibidem.
5
Wald P. A Response to Tiller and Cross // Colum. L. Rev. 99. 1999. P . 235, 236.
Чарльз Гарднер Ги
432
верхностной и неизменной. Один судья пишет, что «независимость суда является
краеугольным камнем верховенства права»
1
по причинам, которые поясняет следую-
щий судья: «Именно независимость суда позволяет судьям быть верными своей присяге,
свободно следовать принципу верховенства права и свободно отправлять правосудие
путем принятия взвешенного решения, а не ориентируясь на конкретный результат»
2
.
Третий судья убеждает нас в существовании «важнейшей взаимосвязи между неза-
висимостью суда и верховенством права»
3
, при которой, как утверждает четвертый
судья, независимость позволяет судье принимать решения по делам, «справедливо,
беспристрастно, опираясь на факты и закон, а не повинуясь прихоти, предрассудкам
или страху, диктатуре законодательной или исполнительной власти либо ориентиру-
ясь на результаты последнего опроса общественного мнения»
4
. Судья Стивен Брейер
также отметил, что «независимость судебной власти так или иначе связана с вопросом
о том, как обеспечить то, чтобы судьи принимали решения в соответствии с законом,
а не повинуясь своей собственной прихоти или воле политических ветвей власти»
5
.
Откуда тогда это кажущееся противоречие между риторикой публичных выступ-
лений судей (о том, что независимые судьи следуют букве закона, не потворствуя
своим «прихотям») и фактами, которые судьи признают в более узких кругах (мы
не дураки – мы понимаем, что решения независимых судей испытывают влияние
собственных личных убеждений)? Если следование букве закона является основ-
ным, если не единственным обоснованием сохранения независимости судей, тогда
признание того, что независимые судьи делают нечто большее (или меньшее), чем
просто соблюдение закона, принимая свои решения, ослабляет основное оправ-
дание их независимости. В случае если судьи признают воздействие политических
пристрастий на принимаемые ими решения, это подрывает основы традиционной
правовой модели и играет на руку судебным критикам, заявляющим, что судьи-
«активисты» злоупотребляют своей независимостью, пренебрегая законом и «за-
нимаясь правотворчеством в зале суда», и, следовательно, должны быть лишены
своей независимости и подвергнуты более жесткому политическому контролю.
Таким образом, судьи, стремящиеся к сохранению своей независимости, будут
вынуждены придерживаться принципов верховенства закона.
Не так давно я писал о том, что если «судьи используют закон в качестве прикры-
тия для того, чтобы продвигать откровенно политически ангажированные решения
из тех, которые дожен принимать Конгресс или народ, то отсутствие влияния на по-
добные решения со стороны Конгресса или народа становится трудно оправдать»
6
.
Я до сих пор придерживаюсь высказанного тогда мнения, по крайней мере с не-
которыми оговорками, но эти слова вызывают в воображении тот типаж судьи,
про которого очень немногие (кроме особо ангажированных представителей по-
литологического сообщества) сказали бы, что он «часто встречается в природе».
1
Bufford S. Defining the Rule of Law // Judges Journal. Fall. 2007. P . 16, 20.
2
Robinson J. Judicial Independence: The Need for Education About the Role of Judiciary // Washburn L.
J. 46. 2007. P . 35, 544.
3
Arkfeld L. The Rule of Law and an Independent Judiciary // Judges Journal. 12 . Fall. 2007. P . 12.
4
Abrahamson S. Thorny Issues and Slippery Slopes: Perspectives on Judicial Independence // Ohio St. L .
J.3.2003.P.64.
5
Breyer S. Judicial Independence in the United States // St. Louis U. L . J . 40. 1996. P . 989.
6
GeyhC.Op. cit.P.281.
На грани истины и условности
433
В представлении большинства судебные решения принимаются с соблюдением
закона и под влиянием личных предпочтений – в различных сложных комбина-
циях обоих факторов. Однако, если исходить из предположения, что независи-
мость судей существует с единственной целью – содействие «верховенству закона»
в традиционном понимании, тогда, если признать, что независимые судьи следуют
не только букве закона, доводы в пользу их независимости сильно ослабляются или
вообще аннулируются. Но насколько обоснованно это предположение? Другими
словами, можно ли отстаивать независимость судей в мире, где личные ценности
или политические пристрастия судьи влияют на принимаемые им решения? Мне
кажется, что можно, и по нескольким причинам.
Во-первых, при условии, что политические пристрастия судьи всего лишь при-
дают некий оттенок его истолкованию закона, обоснование независимости судей
через верховенство закона сохраняет свою силу; например, можно ожидать, что
судья-консерватор и судья-либерал будут трактовать понятие свободы слова по-
разному, однако буквальный текст закона в достаточной мере допускает различные
интерпретации, что не опровергает предположение о том, что оба судьи делают все
возможное, чтобы следовать закону. В подобных случаях оба судьи, каждый со своей
точки зрения, трактуют закон так, как понимают его формулировку
1
. Независимость
этих судей от внешнего влияния на те решения, которые они принимают, таким
образом, можно обосновать со ссылкой на более традиционные правовые аргу-
менты. Допустим, личные пристрастия влияют на исход дел, однако совокупность
возможных исходов ограниченна и определяется текстом закона и прецедентами,
которые независимость судебной власти защищает от посягательств.
Во-вторых, если мы предлагаем установить более жесткий политический кон-
троль над судьями, которые иногда соблюдают закон, а иногда следуют своим
предпочтениям, вопрос звучит так: будет ли польза от ограничения независимости
судей в следовании своим политическим предпочтениям превосходить издержки
ограничения их независимости в следовании верховенству закона в условиях по-
литического сопротивления? Этот сценарий немного отличается от предложенного
в первом пункте, потому что в данном случае мы предполагаем, что судьи иногда
осознанно отступают от буквы закона в пользу собственных предпочтений; и глав-
ный вопрос тогда не в том, является ли торжество закона единственной целью
судей, когда они выносят решения по делам, а достаточно ли это значимый аспект
для оправдания сохранения структурных средств защиты независимости судей.
В-третьих, верховенство закона не единственная значимая цель, достижению
которой, возможно, способствует независимость судебной власти, есть и еще одна
цель – беспристрастность. Типовой кодекс поведения служащих суда определяет
беспристрастность как «отсутствие предубеждений или предрассудков в пользу или
против той или иной стороны, или классов и сторон, а также сохранение судьями
непредвзятости при рассмотрении дел»
2
. Независимость судебной власти служит
буфером, защищающим судей от внешнего давления, которое могут попытаться
оказать политические ветви власти, избиратели, средства массовой информации,
заинтересованные группы и даже сами участники процесса. Подобное давление
1
Geyh C. Op. cit. P . 279.
2
Model Code of Judicial Conduct Terminology. 6 . 2007.
Чарльз Гарднер Ги
434
могло бы настроить судью против одной из сторон или ее позиции и тем самым
помешать судье осуществить справедливое правосудие. В то же самое время неза-
висимость позволяет судьям следовать своим личным предубеждениям, не опасаясь
репрессий, тем самым профанируя принцип беспристрастности. Таким образом,
можно задаться вопросом: действительно ли та степень непредвзятости, которую
предположительно обеспечивает независимость суда, компенсирует ту предвзя-
тость, которую эта независимость предположительно защищает? Другая возмож-
ность – сохранить независимость судей от внешних угроз для их беспристрастности,
при этом усилив меры внутреннего контроля (апелляционные пересмотры дел,
стандарты дисквалификации и дисциплинарные процессы) с целью предотвраще-
ния угрозы для беспристрастности со стороны самих судей.
В-четвертых, что вытекает из предыдущего пункта, есть смысл отстаивать неза-
висимость судебной власти как средство содействия отправлению справедливого
или должного правосудия (due process)
1
. Как поясняет профессор Эдвард Рубин,
надлежащее судопроизводство не означает, что при вынесении решения не учиты-
ваются общественные интересы и что решения должны логичным образом и неумолимо
следовать из применимых правовых норм. Однако оно действительно требует опреде-
ленного типа принятия решений, а именно того, который ограничен установленными
нормами процессуальной защиты
2
.
Независимость, продолжает он, –
это механизм, необходимый для того, чтобы лицо, принимающее решение, могло
обеспечить должную процессуальную защиту своего решения официально... не реагируя
на различные сигналы, поступающие от разных правительственных подразделений или
частных лиц
3
.
Иными словами, независимость судебной власти предоставляет возможность
отправления справедливого правосудия, защищая этот процесс от вмешательства
заинтересованных аутсайдеров, безотносительно к тому, соблюдают судьи беспре-
кословно все формальные нормы или трактуют закон более гибко, с учетом своих
собственных политических пристрастий.
В-пятых, независимость суда можно отстаивать на том основании, что она спо-
собствует повышению уровня профессиональной компетенции. В отличие от зако-
нодателей и членов правительства судьи общей юрисдикции в каждом штате должны
согласно конституционному или статутному праву быть образованными юристами
и зачастую иметь определенное количество лет юридической практики до вступ-
ления в должность судьи
4
. Такие требования позволяют предположить, что работа
судьи требует специального обучения. В той части, в какой судьи разрабатывают
«политику», они делают это в контексте конкретных дел и споров, что настолько
тесно переплетается с интерпретацией существующего законодательства, что опыт
работы юристом просто необходим, чтобы качественно выполнять свои обязанности.
Независимость судебной власти, возможно, способствует компетентному и добро-
1
Rubin E. Independence as a Governance Mechanism, in Judicial Independence at the Crossroads. Op. cit.
P. 56, 70.
2
Ibidem.
3
Ibid. P . 71.
4
Geyh C. Why Judicial Elections Stink // Ohio St. L. J . 64. 2003 . P. 43, 59, note 71.
На грани истины и условности
435
совестному принятию решений, давая судьям возможность применять свой про-
фессиональный опыт, не будучи обремененными излишним вмешательством извне.
В-шестых, можно предположить, что независимость судебной власти необходима
для сохранения общественного доверия к судам. Этот аргумент можно рассматривать
с двух сторон: во-первых, общественное доверие к государственным структурам
является самоцелью в демократической республике, легитимность власти которой
зависит от одобрения ее гражданами. Готовность граждан такой республики подвер-
гаться контролю со стороны правительства зависит от их веры в то, что их правитель-
ство само соблюдает законы. При условии, что закон продолжает иметь значение
для судей, даже если их личные предпочтения тоже имеют значение, независимость
судебной власти поддерживает общественную уверенность в способности правовой
системы содействовать торжеству закона, не подчиняясь мнению толпы или сильных
мира сего
1
. Во-вторых, в более циничном ключе, даже если верховенство закона это
абсолютный миф и в реальности судьи пользуются своей независимостью, удов-
летворяя свои политические аппетиты при каждом удобном случае, это все равно
очень важный миф, поддерживающий общественное доверие к судам и тем самым
обеспечивает молчаливое согласие общества с результатами отправления правосудия.
Независимость суда в свою очередь является фундаментальным элементом мифа
о верховенстве закона, который невозможно устранить, не разрушив целиком миф,
столь значимый для поддержания общественного порядка
2
.
Это был ряд моих соображений, не претендующих на полное обоснование ка-
кого бы то ни было оправдания необходимости независимости судебной власти;
моя цель была лишь в том, чтобы предположить такую возможность, что в мире,
где в процессе принятия судебных решений играют роль как закон, так и личные
предпочтения судей, все же имеет смысл отстаивать независимость судебной власти
по разным причинам. Если принять этот аргумент, открывается возможность более
осмысленных междисциплинарных дискуссий о деятельности судей: признавать,
что предпочтения играют роль, не значит признавать, что закон не имеет значения,
или что независимость судей – это проклятие; такие дискуссии могут позволить
судьям и юристам говорить более откровенно о сложной и полной нюансов роли
судьи, что в свою очередь может ускорить компромиссный исход до сих пор не за-
тихающих споров об отборе кандидатов в судьи, о публичных выступлениях судей,
правилах дисквалификации, независимости и подотчетности судебной власти.
Иными словами, если согласиться с тем, что на самом деле судьи в принятии
решений опираются как на законы, так и на личные убеждения и что независимость
судебной власти сохраняет свою ценность в этом предположении, то оказывается,
что можно быть менее категоричными и в остальных аспектах: например, было бы
более целесообразно говорить о том, какая система отбора кандидатов в судьи лучше
всего подходит для удовлетворения потребностей конкретного штата с конкретной
политической культурой в конкретный период времени, чем предполагать, что
возможен универсальный подход, и утверждать, что единая система отбора будет
1
Geyh C. The Judgment of the Boss on Bossing the Judges: Bruce Springsteen, Judicial Independence, and
the Rule of Law // Widener L.J . 14. 2005. P . 885, 902–905.
2
Gibson J. Challenges to the Impartiality of State Supreme Courts: Legitimacy Theory and New Style //
Jud. Campaigns. Mar. 21. 2007. P. 5–6 (обсуждение «мифа о верховенстве закона» и его значения для со-
хранения общественного доверия к судам).
Ли Эпстейн, Джек Найт
436
оптимальна для всех
1
. Что касается публичных выступлений судей, возможно,
следует признать, что общественность имеет право и потребность знать о личной,
судейской и политической философии потенциальных судей (поскольку личные
ценности отражаются на процессе принятия судебных решений); в то же время бу-
дущие стороны судебного разбирательства также имеют право и потребность знать,
что их судья не стремится к достижению конкретного исхода дела до того, как они
получат возможность выдвинуть аргументы в свою защиту (поскольку закон тоже
имеет значение). Ввиду возможности дисквалификации и самоотвода судьи могут
меньше беспокоиться о соответствии мифу об абсолютной беспристрастности
и время от времени признавать по факту предвзятость или предполагаемую пред-
взятость решений. В конечном счете это поспособствует укреплению обществен-
ного доверия к судам. В целом решение вопроса о независимости и подотчетности
судебной власти благодаря этому перестанет напоминать игру с нулевым исходом,
поскольку приветствоваться будет как независимость, так и подотчетность – в той
мере, в которой того требуют проблемы и нужды конкретной юрисдикции.
стратегическая разметка территории:
информационная роль Amici curiAe2
Ли Эпстейн
Джек Найт
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Epstein L., Knight J. Mapping Out the Strategic Terrain: The Informational Role of Amici
Curiae // Supreme Court Decision-Making: New Institutionalist Approaches./ Eds. Clayton C., Gillman
H. Chicago: The University оf Chicago Press, 1999.
Ли Эпстейн, профессор права и политологии в Университете Южной Калифорнии.
Специализируется в области исследований Верховного суда США, зарубежных консти-
туционных судов, поведения судей и конституционного права. Автор серии книг «The
Constitutional Law for a Changing America» (в соавторстве с Томом Вокером; Congressional
Quarterly Press, 1992, 1996), книг «The Supreme Court Compendium: Data, Decisions and
Developments» (в соавторстве с Джеффри Сигалом, Гарольдом Спейтом и Томом Уокером;
1
Компромисс, который я пытаюсь найти, подразумевает отклонение от более категоричной пози-
ции, которой я придерживался, выступая против выборов судей несколько лет назад (Geyh, 2005. Op. cit.).
Несмотря на то, что в целом я сохраняю скептическое отношение к выборам судей, меня больше инте-
ресует истина, нежели собственная правота, и я пришел к выводу, что предлагать оптимальный метод
отбора кандидатов в судьи лучше всего с учетом особенностей конкретной юрисдикции – ее конкрет-
ных проблем и политической культуры.
2
Исследование было поддержано Национальным научным фондом (National Science Foundation)
(SBR-9320284) и Центром бизнеса, права и экономики Вашингтонского университета (Center for Business,
Law and Economics at Washington University). Также хотим выразить благодарность редакторам данного
издания за их помощь во время написания этой главы. Некоторые данные были взяты из документов су-
дьи Уильяма Дж. Бреннана (William J. Brennan). Соответственно мы признательны судье Бреннану за то,
что он позволил воспользоваться своими материалами, а также Мэри Вольфскилл (Mary Wolfskill) и Дэ-
виду Вигдору (David Wigdor) из Библиотеки Конгресса за существенное облегчение сбора этих данных.
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
437
Congressional Quarterly, Inc., 1994), «The Choices Justices Make» (в соавторстве с Джеком
Найтом; Congressional Quarterly Press, 1998), «Advice and Consent: The Politics of Judicial
Appointments» (в соавторстве с Джеффри Сигалом; Oxford University Press, 2005). Все
перечисленные работы были удостоены множества различных наград и призов, а книга
«The Choices Justices Make» получила приз имени Притчетта за лучшую книгу о праве
и судах, а также награду за серьезный вклад в развитие дисциплины как «книга, написан-
ная десять или более лет назад, которая оказала колоссальное воздействие на развитие
исследований в области права и судов». Эпстейн также является членом Американской
академии искусств и наук и Американской академии политических и социальных наук.
Джек Найт, профессор права и политологии в Школе права Дюкского университета.
Также преподает в Тринити колледже того же университета. Специализируется в области
современной социальной и политической теории, права и теории права, политической
экономии. Помимо этого исследует мотивации судей и то, как они принимают решения
и как определяют свои позиции и взгляды. Автор книг «Institutions and Social Conflict»
(Cambridge University Press, 1992), «Explaining Social Institutions» (в соавторстве с Итаи
Сенедом; The University of Michigan Press, 1995), «The Choices Justices Make» (в соавторстве
с Ли Эпстейн; Congressional Quarterly Press, 1998), «The Priority of Democracy: Political
Consequences of Pragmatism» (в соавторстве с Джеймсом Джонсоном; Princeton University
Press/Russell Sage Foundation Press, 2011). Его книга «The Choices Justices Make» получила
приз имени Притчетта за лучшую книгу о праве и судах, а также награду за серьезный
вклад в развитие дисциплины как «книга, написанная десять или более лет назад, которая
оказала колоссальное воздействие на развитие исследований в области права и судов».
Нет сомнения в том, что большинство конгрессменов стремятся к тому, чтобы
их переизбрали; более того, некоторые эксперты считают, что переизбрание яв-
ляется их главной целью
1
. Если это действительно так, то можно предположить,
что конгрессмен должен учитывать предпочтения своих избирателей, принимая
решение о том, например, как ему голосовать по тому или иному законопроекту:
за или против. Но откуда законодатели узнают о желаниях избирателей? Согласно
многим специалистам в сфере законодательства они узнают это от групп интересов.
Другими словами, информацию о последствиях того или иного действия (такого,
как голосование за или против законопроекта) членам Конгресса предоставляют
лоббисты. Располагая такой информацией, конгрессмен может сделать рациональ-
ный выбор, т.е. такой выбор, который нацелен на увеличение его шансов переизб-
раться и уменьшение вероятности отставки
2
. Это и есть одна из причин, по которой
уровень переизбрания членов Конгресса на новый срок остается таким высоким.
По крайней мере так рассуждают специалисты.
В этой статье мы показываем, что группы организованных интересов, участвую-
щие в судебном процессе в роли amici curiae
3
, играют такую же роль для судей, какую
лоббисты играют для законодателей: они предоставляют информацию о предпоч-
1
Mayhew D. Congress: The Electoral Connection. New Haven, 1974.
2
Интересные примеры cм.: Caldeira G., Wright J. Lobbying for Justice: Organized Interests, Supreme
Court Nominations, and the United States Senate // American Journal of Political Science. 42(2). 1998. P. 499–523;
Hansen M. Gaining Access: Congress and the Farm Lobby. Chicago, 1991.
3
Amicus curiae ([æ’mēkəs kjuərıə] иногда произносится просто как amicus curia. Не участвующие в де-
ле лица, которые предоставляют суду с его разрешения имеющую значение для дела информацию или
соображения либо по своей инициативе с согласия суда проводят самостоятельное расследование по де-
лу. – Примеч. пер.), означает «друг суда», хотя большинство amici поддерживают только одну из сторон.
Ли Эпстейн, Джек Найт
438
тениях других акторов, имеющих отношение к достижению судьями их основной
цели – проведению эффективного политического курса, более всего соответству-
ющего их идеальным точкам
1
. То есть подобно тому, как информация позволяет
законодателям принимать рациональные решения, судьям она помогает сделать
выбор, максимизирующий их предпочтения. Возможно, именно поэтому Конгресс
так редко отменяет решения Верховного суда.
Поскольку данный аргумент исходит из более общей оценки процесса приня-
тия решений Верховным судом – то, что мы называем стратегической оценкой
предпочтений, наше обсуждение мы начнем с краткого обобщения нашего под-
хода
2
. Мы изложим наши предположения, касающиеся целей судей. Это является
необходимым шагом, так как мы едва ли сможем говорить о группах интересов,
помогающих судьям максимизировать свои предпочтения, если не установим
природу этих предпочтений. Это также поможет понять, почему получается так,
что судьям требуется информация.
Затем мы обратимся к источникам, из которых судьи берут информацию (будем
делать акцент прежде всего на экспертных заключениях amicus curiae) и рассмотрим
доказательства наших рассуждений. Наконец, мы обозначим некоторые направле-
ния дальнейшего исследования стратегических подходов к изучению роли групп
интересов в суде.
Стратегическая модель принятия судебных решений
В данной статье мы постоянно будем обращаться к стратегической оценке
предпочтений при принятии судебных решений. Эта оценка исходит из несколь-
ких простых положений: хотя судьи прежде всего хотят проводить определенную
правовую политику, они не просто наивные акторы, принимающие решения,
основанные лишь на их собственных идеологических установках; на самом деле
судьи – стратегические акторы, понимающие, что их способность достичь своих
целей зависит от оценки предпочтений других акторов и от выбора, который по их
ожиданиям сделают эти акторы, а также от институционального контекста, в ко-
тором они действуют. Мы называем это стратегической оценкой предпочтений,
так как ключевой смысл, заложенный в ней, исходит из теории рационального
выбора
3
, из подхода, который был развит экономистами и политологами, работа-
ющими в других областях
4
. Итак, наше утверждение выглядит следующим образом:
1
Под «эффективным политическим курсом» мы понимаем такой политический курс, которому
будут следовать другие политические игроки и общество в целом. Под «идеальными точками» (термин
из теории игр. – Примеч. науч. ред.) мы имеем в виду наиболее предпочтительную для судьи позицию
в рамках данного политического курса.
2
Полная версия стратегической концепции решений Верховного суда изложена в нашей книге:
Epstein L., Knight J. The Choices Justices Make. Washington, DC, 1998.
3
См.: Ordeshook P. A Political Theory Primer. N.Y ., 1992. Мы обращаемся к непараметрической оцен-
ке или оценке предпочтений при осуществлении стратегического выбора. Индивиды принимают ра-
циональные решения, но рациональный план действий зависит от их ожиданий в отношении того, что
будут делать другие игроки, если они не обладают доминантной стратегией (т.е . особым стратегичес-
ким выбором, который приведет к лучшим результатам, невзирая на действия других).
4
Этот подход можно применить к суду. В книге W. Murphy «Elements of Judicial Strategy» (Chicago,
1964), написанной более тридцати лет назад, нарисован портрет проницательных судей, предчувству-
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
439
выбор судей лучше всего можно объяснить стратегическим поведением, а не только
приверженностью идеологическим ценностям.
Скоро мы подробно остановимся на том, как amici curiae встроены в эту схему.
А пока что просто хотим обозначить ее основные компоненты: судьи действуют
для достижения целей, судьи действуют стратегически и институты структурируют
взаимоотношения судей.
Судьи как целеустремленные акторы
Ключевым положением теории рационального выбора является то, что акторы
принимают решения, соответствующие их целям и интересам. Действительно, мы
можем говорить о «рациональном» решении, когда актор следует плану действий
(или принимает решение), наиболее эффективно удовлетворяющему желания. Это
значит, что когда политический актор выбирает, скажем, между двумя планами
действий, он выберет тот, у которого, по его мнению, есть большая вероятность
помочь ему достигнуть своих целей; остается лишь предполагать, что он «намеренно
и наиболее оптимально» идет к некой конкретной цели.
Для того чтобы понять смысл этого предположения, а именно что люди стре-
мятся максимально увеличить свои выгоды, мы должны определить суть целей
актора
1
. При этом нельзя забывать, что судьи являются «приверженцами правовой
политики». С нашей точки зрения, главная цель всех судей состоит в том, чтобы
видеть, что закон в долгосрочной перспективе отражает их предпочтительные поли-
тические позиции и что они предпримут все действия, чтобы добиться этой цели
2
.
Это не особо спорное заявление. У судей могут быть и другие цели помимо поли-
тических
3
, но ни один серьезный эксперт по Верховному суду не станет утверждать,
что политика не является главной среди них. Действительно, это, возможно, одна
ющих или заранее знающих ответы их коллег и других относящихся к делу акторов и принимающих
их в расчет при принятии решения, а также портрет группы, которая скорее передала бы управление
(не до конца продуманное) и свои предпочтения в другие руки, чем смотрела бы, как другой полити-
ческий институт (например, Конгресс) полностью меняет ее решения или проводит политику, совер-
шенно не соответствующую ее идеалам. Другими словами, Elements проливает свет на стратегическую
природу принятия судебных решений, так же как и наша стратегическая оценка предпочтений. Так что
наш интеллектуальный долг перед Мёрфи весьма велик.
Кроме того, мы очень признательны группе профессоров юридических (главным образом) и биз-
нес-школ, которые в последние годы адаптировали теорию рационального выбора к изучению роли су-
да в государственной системе. Например: Eskridge W., Jr. Overriding Supreme Court Statutory Interpetation
Decisions // Yale Law Journal. 101. 1991. P. 331–417; Farber D., Frickey P. Law and Public Choice: A Critical
Introduction. Chicago, 1991; Ferejohn J., Weingast B. A Positive Theory of Statutory Interpretation // International
Review of Law and Economics. 12. 1992. P. 263–279; Rodriguez D. The Positive Political Dimensions of Regulatory
Reform // Washington U.L.Q. 72. 1994. P. 1–150; Spiller P., Gely R. Congressial Control or Judicial Independence:
The Determinants of U.S . Supreme Court Labor-Related Decisions // RAND Journal of Economics. 23 . 1992.
P. 463–492.
1
Если мы этого не сделаем, наши рассуждения превратятся в тавтологию, «поскольку мы всегда мо-
жем доказать, что цель личности – делать именно то, что мы видим, что он или она делает» (Ordeshook,
1992. Op. cit. P . 10–11).
2
Говоря «в перспективе», мы подразумеваем, что судьи хотят проводить эффективный полити-
ческий курс.
3
О других целях см.: Baum L. What Judges Want: Judges’ Goals and Judicial Behaviour // Poitical Research
Quarterly. 47. 1994. P . 749–768.
Ли Эпстейн, Джек Найт
440
из немногих вещей, с которой согласно большинство исследователей судебного
процесса.
Стратегический характер действий судей
Второй компонент оценки предпочтений при осуществлении рационального
выбора тесно связан с первым: чтобы максимизировать свои выгоды, при осущест-
влении выбора судьи должны действовать стратегически. Под «стратегическим» мы
подразумеваем то, что принятие судебного решения является взаимозависимым.
То есть судья действует стратегически, когда понимает, что его судьба зависит
от предпочтений других акторов и действий, которые, как он ожидает, они пред-
примут (а не только от ее собственных предпочтений и действий).
По очевидным причинам судьи, думающие о политике, должны принимать
в расчет то, что делают другие члены Суда
1
. Однако стратегический анализ – это
не просто сложение и вычитание предпочтений и вероятных действий коллег.
Судьи также должны принимать во внимание предпочтения других ключевых по-
литических акторов, включая членов избираемых ветвей власти и американский
народ. Логика здесь следующая
2
. Как известно всем исследователям американской
политики, наша конституционная система держится на двух ключевых концептах.
Первый – принцип разделения властей, в соответствии с которым каждая ветвь
выполняет определенную функцию: законодательная власть создает законы, ис-
полнительная власть обеспечивает выполнение этих законов, а судебная власть
интерпретирует их. Второй концепт – система сдержек и противовесов (checks
and balances): каждая ветвь накладывает ограничения на основные функции двух
других. Например, как показано на рис. 1, судебная власть может пересматривать
федеральные законы (и даже отменять их как нарушающие Конституцию). Однако
комитеты Конгресса в свою очередь на законодательном уровне могут заблокиро-
вать решение Суда; если они так сделают, Конгресс должен будет либо принять
рекомендацию комитета, либо принять другой вариант этой рекомендации, либо
отклонить ее. Когда Конгресс примет меры, президент имеет право наложить вето
на этот закон. Согласно схеме последний «ход» остается вновь за Конгрессом, ко-
торый должен решить, стоит ли отвергать вето президента
3
.
1
Например, судьи знают, что, прежде чем стать законом страны, их мотивированное судебное ре-
шение должно быть поддержано по меньшей мере пятью членами Суда. (Судебные решения, которые
не подписывает большинство, становятся «решениями Суда», не имеющими силы прецедента. Эта не-
обходимость поддержки большинства для прецедента – одна из многих норм Суда, которой мы скоро
займемся.) Это означает, что судьи, которые заботятся о том, чтобы максимизировать свои стратеги-
ческие выгоды (т.е. большинство судей), не могут просто так сформировать мнение большинства, ко-
торое отражает их наиболее предпочтительные позиции. Скорее они должны принимать в расчет пред-
почтения и вероятные действия своих коллег.
2
Мы взяли это из: Epstein L., Walker T. The Role of Supreme Court in American Society: Playing the
Reconstruction Game // Contemplating Courts / Ed. by L. Epstein. Washington. D.C ., 1995.
3
На данной схеме мы изобразили последовательность, в которой Суд делает первый «ход», а Кон-
гресс – последний. Разумеется, можно построить другие последовательности и включить в них допол-
нительных (или других) акторов (Zorn C. Congress and the Supreme Court: Reevaluating The Interest Group
Perspective // Paper presented at the Annual Meeting of the Midwest Political Science Association. Chicago,
1995). Например, мы могли бы написать сценарий, в котором Суд делает первый ход. Затем вновь идут
комитеты Конгресса и Конгресс, однако на этот раз они предлагают внести поправку в Конституцию
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
441
Рис. 1 . Разделение властей. Система сдержек и противовесов в действии
Это и есть то, что побуждает политически ориентированных судей интересо-
ваться позицией Конгресса, президента и даже общественности
1
. Ведь если их цель
состоит в том, чтобы лицезреть, как их великолепная политика превращается в ле-
гитимный закон страны, они должны принимать в расчет предпочтения ключевых
акторов и действия, которые, как они ожидают, предпримут эти акторы. Иначе они
рискуют наблюдать за тем, как Конгресс заменяет их наиболее предпочтительную
точку зрения менее предпочтительной; или же они подвергаются риску массового
несогласия с их решениями, тогда их политика будет не в состоянии обрести силу
закона
2
.
(а не в закон), тогда последнее слово остается за штатами (а не за президентом), которые должны ре-
шить, ратифицировать поправку или нет.
1
Фактически каждое исследование, изучающее разделение властей и систему сдержек и противове-
сов, исходит из этого утверждения, например: Pritchett C.H. Congress versus the Supreme Court, 1957–1960.
University of Minessota Press, 1961; Murphy, 1964. Op. cit.; Eskridge, 1991. Op. cit.; Spiller & Gely, 1992. Op. cit.;
Cohen L., Spitzer M. Solving the Chevron Puzzle // Law and Contemporary Problems. 57. 1994. P . 65–110 .
Важным исключением является: Segal J. Separation-of-Powers Games in the Positive Theory of Congress
and Courts // The American Political Science Review. 91, 1. 1997. P . 42 –43, который представил эмпири-
ческие доказательства того, что «институциональные гарантии позволяют Суду считать, что в отличие
от Конгресса и Президента» судьи практически никогда не имеют надобности голосовать неискренне.
Не будет ли опровергнуто данное заключение Сигала последующими исследованиями на эту важ-
ную тему, наверняка сказать нельзя. Но, как сказано выше, большая часть работ до настоящего време-
ни соответствует нашему утверждению.
2
Они также могут подвергнуться другим формам возмездия со стороны Конгресса и Президента
(назовем здесь две): законодательным актом Суд можно лишить права слушать определенные виды дел
и выносить решение об импичменте (Murphy, 1964. Op. cit.) .
Ли Эпстейн, Джек Найт
442
Институты
Даже из этого небольшого обсуждения мы видим, что, пытаясь повлиять на природу
закона, политически ориентированные судьи должны принять сложное стратегическое
решение. Прилагая усилия по проведению политики, отражающей их собственные
предпочтения, они должны принимать в расчет два комплекса правил, управляющих
двумя отличными друг от друга типами стратегических отношений: 1) внутренние от-
ношения между судьями; 2) отношения между Судом и внешними акторами, такими
как члены разных ветвей власти и американский народ. Успех в создании отдельных
законов зависит от их способности предвидеть, какой будет реакция тех или иных ак-
торов на их собственные решения. То есть эффективность отдельного судьи частично
состоит в том, насколько точно он способен предсказать действия других. Именно
в такой важной задаче, как формирование ожиданий, социальные и политические
институты – правила, которые структурируют социальные взаимодействия опреде-
ленным образом, играют решающую роль.
Существует множество внутренних правил Суда, организующих отношения между
судьями. Требование большинства для прецедента, естественно, является одним из них.
Судьи знают, что им нужно получить по крайней мере подписи четырех судей, чтобы
их решение возымело силу прецедента. «Правило четырех» – это еще один институт,
предоставляющий судьям информацию, которая помогает им сделать выбор. Оче-
видно, что судьи знают, что они обычно должны получить как минимум четыре голоса
для слушания дела. Если судьям не удается сделать это обычным путем, им необходимо
заключить сделку с коллегами, чтобы получить требуемое количество голосов
1
.
Однако для нашей темы (роль организационных интересов в судебном процессе)
более интересны правила, управляющие отношениями между Судом и внешними
акторами. Особенно важны те, что формируют институты, лежащие в основе Кон-
ституции США и системы разделения властей
2
. Как мы уже отмечали, эта система
наряду с неформальными нормами, развившимися в течение долгого времени
(такие, как право судебного пересмотра), наделяет каждую ветвь власти особыми
полномочиями в своей сфере. В то же время она обеспечивает эффективный конт-
роль над реализацией этих полномочий, т.е. когда каждая ветвь может ограничивать
основные функции двух других (см., например, рис. 1).
Таким образом, правило сдержек и противовесов, свойственное системе разде-
ления властей, предоставляет судьям (и всем остальным государственным акторам)
важную информацию: политика в Соединенных Штатах проистекает не от отде-
льных действий разных ветвей власти, а от взаимодействия между ними. Из этого
следует, что если любая группа акторов – будь то судьи, законодатели или прави-
тельство – хочет проводить эффективную политику, она должна принимать в расчет
1
Такие сделки обычно принимают форму угрозы обнародовать несогласие с отказом истребова-
ния дела. Об этом см.: Epstein, Knight, 1998. Op. cit.; Perry H.W. Deciding to Decide: Agenda Setting in the
United States Supreme Court. Boston, 1991.
2
Существуют и другие институты, структурирующие отношения между судьями и внешними сооб-
ществами, такие как легитимные нормы (например, норма, одобряющая уважение к прецедентам, или
норма, порицающая создание новых вопросов для судебного рассмотрения). Более подробно об этом см.:
Knight J., Epstein L. The norm of stare decisis // American Journal of Political Science. 40. 1996. P. 1018–1035;
Epstein L., Segal J., and Johnson T. The Claim of Issue Creation on the U.S . Supreme Court // American Political
Science Review. 90, 4. 1996. P . 845–852.
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
443
этот институциональный сдерживающий фактор, формируя ожидания, касающиеся
предпочтений других релевантных акторов, и предвосхищая ответные действия
этих акторов, когда она (группа) делает свой собственный выбор.
Источники информации
Но откуда судьи берут информацию, необходимую им для формирования таких
убеждений? Это крайне важный вопрос, так как если судьи не могут получить
необходимую информацию, они не смогут действовать так, как мы предполагаем,
или по крайней мере не смогут делать это эффективно. Таким образом, так же как
и членам Конгресса требуется информация, помогающая принимать решения,
которые увеличат их шансы на переизбрание, судьям нужна информация, чтобы
сделать выбор, максимизирующий их предпочтения в установлении закона, кото-
рый будет соответствовать их идеалам и при этом иметь силу. Нельзя сказать, что
судьям необходимо точно знать, на каких позициях по определенным вопросам
стоят другие политические акторы; они просто должны быть в состоянии сделать
некоторый прогноз о природе политического контекста, в котором они действуют.
На наш взгляд, есть два источника, которые потенциально могут предоставить не-
обходимую информацию, позволяющую судьям сформулировать такие представления.
Первый – это средства массовой информации. Попросту говоря, у нас нет причин
сомневаться в том, что судьи, так же как и другие американцы, получают информацию
о текущих событиях из телевидения, радио и газет. Действительно, все имеющиеся
сведения наводят на мысль, что судьи, как говорит пословица, «следят за результатами
выборов». Например, из-за того, что так много членов Суда занимали политические
посты до своего восхождения на судейское место
1
, невозможно представить, что они, как
только надевают черную мантию, забывают о своих интересах в политике и отбрасывают
свои политические предпочтения
2
. Кроме того, как мы знаем из нашего исследования
личных документов судей Маршалла (Marshall), Бреннана (Brennan) и Пауэлла (Powell),
члены Суда постоянно делают подборки из статей и передовиц о громких делах, по ко-
торым Суд либо уже вынес решения, и по тем, что еще ждут решения. Это означает,
что судьи как минимум уделяют внимание тому, что пресса говорит об их деятельности;
но едва ли можно себе вообразить, что это единственное, что они читают.
Посредством журналистских сообщений судьи, как и все мы, формируют об-
щее мнение о политическом климате. Например, опираясь на результаты выборов
1996 г., нынешние члены Суда знают, что в Конгрессе доминирует Республиканская
партия, что президент – «демократ», предполагают, что Клинтон левее (т.е. либе-
ральнее), чем средний член палаты представителей и Сената.
Этот вид информации конечно же был доступен и судьям более ранних периодов.
Благодаря сообщениям прессы и собственной политической интуиции они также
могли делать предположения о предпочтениях и возможных действиях других поли-
тических акторов. И эти предположения, как и учет исторически значимых дел, часто
1
Восемьдесят девять из 107 судей (включая восемь из девяти судей, занимающих этот пост в 1998 г.)
так или иначе участвовали в политической деятельности, прежде чем вступить в должность в Верхов-
ном суде (Epstein L., Segal J., Spaeth H. and Walker T. The Supreme Court Compendium. Washington, DC,
1996: табл. 4 .8).
2
См. главу, написанную Баумом (Baum), в данном издании.
Ли Эпстейн, Джек Найт
444
играли на руку судьям
1
. Дело Marbury v. Madison (1803) является хорошим примером.
Проблема заключалась в нескольких назначениях на должности судей, иницииро-
ванных президеном Джоном Адамсом, однако вновь избранный президент Томас
Джефферсон отказался подтвердить эти назначения. Когда некоторым из людей
было отказано в выдаче патента на звание мирового судьи (Уильяму Марбери (William
Marbury) и другим), они подали иск в Верховный суд, председателем которого был
Джон Маршалл. Верховный суд должен был решить, обязать ли новое правительство
выдать патенты или нет. Маршалл, будучи ставленником Адамса, естественно, хотел
удовлетворить прошение Марбери. Однако его политическая интуиция и то, что он
узнавал из газет, подсказывали, что такое действие опасно: Маршалл полагал, что
принуждение правительства выдать патент Марбери приведет к тому, что Джефферсон
попытается отправить его (Маршалла) в отставку, а Конгресс это поддержит. То есть
дело Marbury фактически поставило председателя Верховного суда перед дилеммой:
проголосовать за свои подлинные политические предпочтения и рискнуть институ-
циональной целостностью Суда (не говоря уже о своей должности) либо действовать
более тонко, учитывая политические предпочтения, и преподнести верховенство права
под таким углом, чтобы Джефферсон мог с ним согласиться. Может, это не покажется
удивительным, но Маршалл выбрал последний план действий, который, как оказалось,
на тот момент был наиболее рациональным выходом.
В каком-то смысле Маршаллу повезло: он смог построить верное предположение
насчет природы политической среды. Однако из-за того, что это предположение
было основано на обрывочной и неточной информации, оно, как и все предполо-
жения, могло оказаться ошибочным
2
.
Мы считаем, что возможности современных судей менее ограниченны, посколь-
ку в дополнение к информации из прессы они могут привлечь второй источник
информации – экспертные заключения советника в судебном процессе (amicus
curiae). При своих прочих достоинствах эти заключения потенциально позволяют
делать судьям более точный прогноз.
Мы основываем данное утверждение на трех факторах. Первый, и наиболее оче-
видный, состоит в том, что заключения советников в судебном процессе в наше время
являются неизменной составляющей судебного процесса (как показано на рис. 2).
Принимая во внимание, что в дни Джона Маршалла и даже в эпоху Уоррена такие
доводы друзей суда были редкостью
3
, современные судьи могут рассчитывать по край-
1
Murphy, 1964. Op. cit.; Epstein L., Walker T. The Role of the Court in American Society: Playing the
Reconstruction Game // Contemplating Courts./Ed. by Epstein, L. Washington, DC, 1995; Knight J., Epstein L.
On the Struggle for Judicial Supremacy // Law and Society Review. 30, 1. 1996. P . 87–120 .
2
Маршалл не знал наверняка, одобрит ли президент Джефферсон судебный пересмотр и подде-
ржит ли Конгресс Президента, если он захочет отправить Маршалла в отставку. Больше об этом см.:
Knight, Epstein, 1996. Op. cit.
3
Традиция amicus curiae восходит к римскому праву, однако в Верховном суде США заключений amicus
curiae не было до 1823 г. В том году в деле Green v. Biddle судьи впервые разрешили Генри Клею (Henry Clay)
принимать участие в процессе в качестве amicus в связи с тем, что между сторонами подразумевался сго-
вор. См.: Wiggins G. Quasi-Party in the Guise of Amicus Curiae // Cumberland Law Review. 7. 1976; Krislov S.
Power and Coalition in a Nine-man Body // American Behavioral Scientist. 6. 1963. P . 24–26. Несмотря на то
что мы не имеем данных за период между 1823 и 1927 гг., Хэкмен сообщает, что с 1928 по 1952 г. только 70
из 549 некоммерческих дел, рассматривавшихся Судом, имели заключения amicus curiae, см.: Hakman N.
The Supreme Court’s Political Environment: The Processing of Noncommercial Litigation // Frontiers of Judicial
Research / Eds. by J. Grossman, J. Tanenhaus. N.Y., 1969.
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
445
ней мере на одно заключение amicus curiae практически в каждом деле, которое
они рассматривают; в действительности же типичное дело с участием советников
в судебном процессе (т.е. где есть одно или более экспертных заключений от друзей
суда) имеет не одно, а 4,4 таких заключений
1
.
Во-вторых, заключения amicus curiae, которые практически всегда имеют место быть
при рассмотрении дела, не только информируют судей о том, что конкретные группы
заинтересованы в его решении, но также сообщают о предпочтениях этих групп. Эта
информация может быть особенно значима, когда она поступает от члена Конгресса
или заместителя Генерального прокурора США, который представляет Соединенные
Штаты в Верховном суде. Поскольку такое представительство добровольно (т.е. эти
политические акторы представляют свои доводы по делу по собственной инициативе)
2
,
это обеспечивает с виду надежные сведения о том, на каких позициях в вопросах пуб-
личной политики стоят члены других ветвей власти. В действительности исследователи
используют информацию, отраженную в доводах заместителя Генерального прокурора,
для оценки предпочтений президента
3
. Подозреваем, что судьи делают то же самое.
Рис. 2 . Процентная доля дел, рассмотренных Верховным судом США, содержащих
по меньшей мере одно заключение amicus curiae, за период с 1953 по 1993 г.
1
Epstein L. Interest Group Litigation During the Rehnquist Court Era // Journal Of Law And Politics. 9 .
1993. P . 639–717.
2
Время от времени (об этом мы скажем позже) судьи обращаются к заместителю Генерального про-
курора США с просьбой составить заключение amicus curiae. Однако даже в этих случаях ЗГП обычно
занимает определенную позицию по данному делу.
3
См., например: Stimson J., Mackuen M. and Erikson R. Dynamic Representation // The American Political
Science Review. 89, 3. 1995. P . 543–565. В поддержку данного утверждения говорят исследования, пока-
зывающие, что позиция заместителя Генерального прокурора зависит от правительства: когда у влас-
ти президент-демократ, они подают более либеральные заключения, чем при республиканцах. Epstein
et al., 1996. Op. cit. (табл. 7 .14).
Ли Эпстейн, Джек Найт
446
Последний фактор, на котором основывается наше утверждение о важности
заключений amicus curiae как источника информации для судей, состоит в содер-
жании этих заключений. В высшей степени оправданно считать, что организа-
ционные интересы при составлении таких заключений стремятся предоставить
информацию о предпочтениях акторов (таких, как Конгресс, президент, штаты
и общественность), которые имеют отношение к возможностям судей достичь
своих политических целей, так же как лоббисты снабжают членов законодатель-
ных органов информацией о предпочтениях их избирателей. Другими словами,
мы утверждаем, что в своих доводах друзья суда представляют общую картину
предпочтений, которая дает судьям сведения о том, на каких позициях в условиях
текущей политической ситуации стоят различные политические акторы
1
. И такая
информация помогает судьям более точно сформулировать представление о кон-
тексте, в котором они действуют, чем, скажем, информация из прессы
2
.
Эмпирическое обоснование
Естественно, мы не первые, кто рассматривает организационные интересы
в таких терминах. Как мы уже отмечали, ученые, интересующиеся законодательной
политикой, долгое время рассматривали лоббистов как носителей информации,
имеющей отношение к достижению членами Конгресса своих целей. Калдейра
и Райт тоже применили подобную логику к анализу заключений amicus curiae
3
. Они
утверждают, что заключения amicus, приобщенные организационными интереса-
ми к запросу на истребование дела (certiorary), уменьшают сомнения Верховного
суда США в важности дела, другими словами, такие заключения предоставляют
информацию об экономической, политической и социальной значимости проше-
ния, тем самым увеличивая вероятность, что Суд будет слушать это дело. Данные
Калдейра и Райта по прошениям, удовлетворенным и отклоненным судом в 1982 г.,
подтверждают эту гипотезу. Когда более чем в одном заключении amicus curiae
1
Нельзя сказать, что стороны в судебном процессе не могли бы также предоставить такую инфор-
мацию. Однако, как отмечают Сприггс и Уэльбек, «поскольку стороны, скорее всего, будут сильно со-
средоточены на результатах их дела, в своих доводах они не смогут отразить более общие политичес-
кие моменты» (Spriggs J., Wahlbeck P. Amicus Curiae and the Role of Information at the Supreme Court //
Political Research Quarterly. 50, 2. 1997. P . 365–386). Внутренние правила Суда (37.1) говорят о том же:
«Заключение amicus curiae, обращающее внимание Суда на релевантные вопросы, которые еще не были под-
няты ни одной из сторон, могут оказать Суду значительную помощь. Заключение amicus curiae, которое
не служит этой цели, обременяет Суд, и приобщение его к делу не приветствуется». Кроме того, участие
amicus curiae необязательно и обычно определяется судом. Этот факт, как мы отмечаем в тексте, весь-
ма важен, по нашему мнению.
2
В данной главе мы ставим важный вопрос: является ли информация из заключений amicus curiae
достоверной и способна ли она повлиять на принятие решения судьями? Достаточно отметить, что не-
смотря на то что у организационных интересов есть цели (и конечно же существует информация, по-
могающая им достигнуть этих целей), это не значит, что информация, которую они предоставляют су-
дьям, недостоверна. Тот факт, что amici curiae терпят издержки в ходе сбора информации для своих за-
ключений, а судьи это понимают, «подтверждает достоверность сведений самым естественным образом».
Потому что только в том случае, если получение информации чего-то стоит, возникнет асимметрия
между amicus curiae и судьей; иначе судья располагал бы полной информацией, и тогда информация,
предоставляемая группами давления, не оказывала бы влияния на судей (см.: Austen-Smith D., Wright J.
Competitive Lobbying for a Legislator’s Vote // Social Choice and Welfare. 9, 3. 1992. P . 321).
3
Caldeira,Wright, 1998. Op. cit.
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
447
рекомендуется пересмотр дела, вероятность его увеличивается с 0,08 до 0,35; даже
заключения, в которых отражается позиция не истребовать дело, увеличивает веро-
ятность того, что дело будет рассмотрено Судом, так как невольно они сигнализи-
руют, что случай достаточно важен, чтобы привлечь к себе внимание amicus curiae.
Наконец, есть работы, где выдвигается теоретический аргумент, близкий нашему.
Сприггс и Уэльбек приводят эмпирические свидетельства, показывающие, что
советники в судебном процессе часто предоставляют судьям новую информацию,
т.е. информацию, которой нет в доводах сторон.
Эти работы свидетельствуют о правдоподобности нашей аргументации, однако
их недостаточно, чтобы обосновать ее эмпирически. Калдейра и Райт фокусируются
исключительно на стадии истребования дела, а Сприггс и Уэльбек хотя и показыва-
ют, что amici предоставляют новую информацию, не устанавливают природу этой
информации. Таким образом, в дальнейшем мы обратимся к задаче обеспечения
информационной роли друзей суда некоторым документальным подтверждением.
Косвенные свидетельства
Существует несколько доказательств, правда, косвенной природы, которые
свидетельствуют в пользу нашей аргументации. Одно исходит из правил, которые
вводят судьи для управления участием amicus curiae в судебном процессе.
На протяжении большей части своей истории Суд руководствовался простым
неформальным правилом, касающимся amici: они должны только продемонстри-
ровать «интерес» к делу, чтобы им было разрешено участвовать (см. дело Northern
Securities Company v. United States, 1903 г.) . Однако из-за неоднозначности такой
политики (потенциальным amici было неясно, что Суд подразумевал под «интере-
сом») в 1938 г. судьи сочли необходимым сделать формальное правило:
Экспертное заключение amicus curiae может быть приобщено к делу, когда это под-
тверждено письменным согласием сторон; согласие не требуется, если заключение подано
Соединенными Штатами, либо должностным лицом или органом, представляющими их,
и поддержано заместителем Генерального прокурора либо штатом, либо административно-
территориальным образованием. Такое заключение должно подаваться от имени этого суда
1
.
С 1938 г. Суд исправлял это правило несколько раз. На данный момент оно
имеет следующий вид:
Экспертное заключение amicus curiae, представленное до рассмотрения Судом проше-
ния о вынесении постановления об истребовании дела, ходатайства о разрешении подачи
искового заявления, заявления с изложением обоснования федеральной юрисдикции или
прошения о вынесении чрезвычайного приказа суда, приобщается к делу с письменного
согласия всех сторон. <...> Если стороны отказываются подписать согласие, прошение
о разрешении приобщить к делу экспертное заключение amicus curiae до рассмотрения
Судом прошения о вынесении постановления об истребовании дела, ходатайства о раз-
решении подачи искового заявления, заявления с изложением обоснования федеральной
юрисдикции или прошения о вынесении чрезвычайного приказа суда может быть подано
в Суд...
1
Rule 27(9) // United States Reports, 306. 1938. P . 708–709.
Ли Эпстейн, Джек Найт
448
Ходатайства о разрешении приобщения к делу экспертного заключения amicus curiae
не требуется, если оно подано от имени Соединенных Штатов заместителем Генераль-
ного прокурора; от имени любого учреждения Соединенных Штатов, которому законом
позволено предстать перед этим судом, когда оно подано уполномоченным юридическим
представителем учреждения; от имени штата, содружества
1
, территории или владения,
когда оно подано их генеральным прокурором; либо от имени города, округа, муниципа-
литета или другого административно-территориального образования, когда оно подано
уполномоченным служащим судебного ведомства
2
.
Для нас интерес представляют два аспекта эволюции этого правила. Отметим,
во-первых, очевидное: все заинтересованные лица, желающие участвовать в ка-
честве советников в судебном процессе, должны получить согласие сторон, кроме
органов государственного управления
3
. Тот факт, что Суд всегда исключал власть
из этого требования, вполне согласуется с нашими доводами об оценивании судьями
политической ситуации. Ведь из этих экспертных заключений они узнают (с оп-
ределенной степенью точности) о предпочтениях релевантных акторов, имеющих
отношение к возможностям достижения ими целей. Поэтому неудивительно, что
Суд старается способствовать их участию. Также нужно отметить, что судьи иног-
да приглашают органы государственной власти, особенно Соединенных Штатов,
участвовать в деле в качестве amici и без представления экспертных заключений.
Это помогает Суду оценить желания этих важных политических акторов. Чтобы
понять это, обратимся к 1993 г., в течение которого судьи вынесли 84 мотивирован-
ных решения, подписанные большинством членов. В 21 деле из этих 84 принимало
участие американское правительство, в тринадцати – добровольный amicus curiae,
в пяти – приглашенный «друг»
4
; иными словами, почти в половине случаев пос-
тановление суда было вынесено при учете предпочтений Соединенных Штатов.
Второй аспект касается изменений в этом правиле. Заметим, что вариант 1938 г.
предоставлял неправительственным amici только один способ участия в деле: они
должны были получить согласие сторон. Нынешнее правило имеет предохрани-
тельный клапан. Если стороны не дают согласия, amici могут подать прошение
в Суд. Конечно, этот предохранитель не был бы настолько важен, если бы Суд от-
клонял большинство запросов. Но это не так. Исследование О’Коннор и Эпштейн
показывает, что между 1969 и 1981 гг. Суд давал свое согласие в 89% из 832 таких
прошений
5
. Последние данные говорят о том, что Суд еще более склонен удовлет-
1
Официальное название штатов Кентукки, Массачусетс, Пенсильвания и Виргиния. – Примеч. пер.
2
Rules of the Supreme Court of the United States, Rule 37, доступны по адресу: http://www.law.cornell.
edu/rules/supct/overview.html#24
3
Нынешнее правило позволяет amici просить Суд дать свое согласие на приобщение заключения
к делу, когда стороны отказываются.
4
Нет ничего нетипичного в цифре «5». В 1995 г. Суд семь раз просил заместителя Генерального про-
курора «представить свою точку зрения» в качестве amicus curiae. В 1994 г. это случалось пять раз. Мы
взяли эти данные из LEXIS (имеется в виду ресурс lexis.com, предоставляющий информацию для спе-
циалистов в области юриспруденции. – Примеч. пер.).
5
О’Коннор и Эпстейн говорят о причинах отклонений. Семь из 91 отклоненных прошений не были
поданы вовремя, 16 были поданы адвокатом из движения против абортов Аланом Эрнестом (Alan Ernest)
от имени организаций «Нерожденные дети» (Children Unborn) или «Фонд юридической защиты нерож-
денных детей» (Legal Defense Fund for Unborn Children). Если убрать эти отказы, Суд отклонил лишь 68
из 832 прошений (O’Connor K., Epstein L. Court Rules and Workload: A Case Study of Rules Governing Amicus
Curiae Participation // Justice System Journal. 8 . 1983. P . 40–41).
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
449
ворять такие ходатайства; за 1994 г. он отклонил всего одно из 111 прошений
1
. Такие
цифры, не говоря уже об изменении правила, вновь подтверждают наше утвержде-
ние о стратегической оценке предпочтений, которую делают судьи. Если мы правы
и судьи получают ценную информацию из этих экспертных заключений, у них были
все основания, чтобы сделать либеральное правило и применять его очень мягко.
Другая часть доказательства в поддержку нашего мнения выводится из данных
об участии в процессе заместителя Генерального прокурора в качестве amicus curiae.
Из нашего утверждения следует, что если бы Суд хотел проводить эффективную
политику, то он обращал бы больше внимания на информацию, содержащуюся
в экспертных заключениях amicus curiae, отражающих интересы Конгресса Со-
единенных Штатов или по крайней мере предпочтения президента. Именно это
показывает рис. 3 . В целом за период с 1954 по 1993 г. Суд согласился с позицией,
отстаиваемой заместителем Генерального прокурора, в 72% из 691 дела, где тот
принимал участие в качестве amicus. Эти результаты, как показывает Сигал, не ме-
няются в зависимости от того, кто в этот момент является президентом
2
. Другими
словами, даже когда Соединенные Штаты представляют аргументы либерального
характера консервативному Суду (и наоборот), это правило все равно работает.
Рис. 3. Результативность участия в судебных процессах заместителя Генерального про-
курора в качестве amicus curiae в период с 1954 по 1993 г.
1
Данные собраны авторами с использованием той же методики, которую применяли О’Коннор
и Эпстейн в: O›Connor, Epstein, 1983. Op. cit.
2
Segal J. Courts, Executives, and Legislatures / Gates J. and Johnson C. (eds.) The American Courts:
A Critical Assessment. Washington DC, 1991. P . 373–393; см. также: Puro S. The Role of the Amicus Curiae
in the United States Supreme Court. Ph.D. Dissertation, State University of New York. Buffalo, 1971.
Ли Эпстейн, Джек Найт
450
Более прямые доказательства
Безусловно, мы понимаем, что доказательства, предложенные нами выше,
хотя и согласуются с нашими взглядами, все же являются в лучшем случае кос-
венными
1
и что для большей точности нам требуется проверить, действительно
ли amicus curiae снабжают судей информацией о политической ситуации в самом
широком смысле.
Чтобы сделать это, мы создали случайную выборку дел, по которым в 1983 г. Суд
вынес решения
2
. Из них мы взяли экспертные заключения amicus curiae, приобщен-
ные к делам, и классифицировали информацию, содержащуюся там, по пяти кате-
гориям: 1) предпочтения, отраженные в постановлениях законодательных органов
(штата или общенациональные); текущие предпочтения; 2) членов законодательной
ветви власти Соединенных Штатов; 3) членов исполнительной власти Соединенных
Штатов; 4) штатов и 5) общественности
3
. Под предпочтениями, отраженными в пос-
тановлениях законодательных органов, мы подразумеваем заявления о намерениях
в экспертных заключениях amicus curiae, например «Конгресс [из Раздела VII Закона
о гражданских правах 1964 года] намерен уничтожить все барьеры, препятствующие
женщинам и меньшинствам в достижении всех ступеней профессиональной жизни,
и не предусматривает никаких исключений для юристов»
4
. Текущие предпочтения
Конгресса США и исполнительной власти отражаются в заключениях о недавних
действиях (или бездействии) по схожим вопросам, включая отчеты и законопро-
екты/постановления, а также в ссылках на позицию законодателей и заместителя
Генерального прокурора в экспертных заключениях amicus curiae. Например, мы
учли следующее утверждение (из заключения, приобщенного к делу United States v.
Leon (1984)5
, содержащее информацию о текущих предпочтениях членов Конгресса
и исполнительной власти: «Несколько судей однозначно заявили, что исключительные
меры не имеют конституционного измерения, и эта точка зрения совпадает с мнением
президента [Рейгана] и многими членами Конгресса»
6
.
Информацию о текущих предпочтениях штатов мы берем, чтобы ссылаться
на число штатов, вовлеченных (или не вовлеченных) в какие-либо практики; напри-
мер, в одном заключении amicus указал на то, что «в двадцати четырех штатах есть
1
Например, существуют совсем другие объяснения результативности участия заместителя Гене-
рального прокурора в качестве amicus curiae: Puro, 1971. Op. cit.; Segal, 1991. Op. cit.; Scigliano R. The
Supreme Court and the Presidency. N .Y ., 1971.
2
Поскольку в 1983 г. не было каких-либо необычных случаев, касающихся участия в делах amicus
curiae, нет причин полагать, что наша выборка нерепрезентативна.
3
Мы взяли экспертные заключения amicus curiae из U.S. Supreme Court Records and Briefs, BNA’s Law
Reprints. Исследовались только экспертные заключения, поданные по существу дела. Данные можно
получить у авторов по запросу. С Ли Эпстейн можно связаться по электронной почте: epstein@artsci.
wustl.edu
4
Brief Amici Curiae for California Women Lawyer s, et al., filed in Hishon v. King & Spaulding, 1984
no. 82-940. Мы не включаем в эту категорию предпочтения творцов Конституции, они едва ли в состо-
янии препятствовать решениям судей или представлять угрозу институциональной целостности Суда.
5
Дело стало исключением из правила о неприятии судом доказательств, полученных незаконным
путем.
6
Brief Amici Curiae filed by Kansas et al., in United States v. Leon, no. 82 -1771 // United States Reports.
468. 1984. P . 981.
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
451
некоторая форма лимита затрат на фандрайзинг»
1
. Наконец, текущие предпочтения
общественности могут принимать форму деклараций интересов американского на-
рода или ссылки на общественное мнение; примером может послужить следующее
утверждение (также сделанное в деле Leon):
Согласно цифрам, приведенным Генеральным прокурором Уильямом Френчем
Смитом (William French Smith), процент людей, считающих, что суды недостаточно строги
с преступниками, к 1981 г. достиг 90%. Несмотря на то что ответственность за то, что
общественность обвиняет судей в чрезмерной мягкости, конечно, не полностью лежит
на правиле о неприятии судом доказательств, полученных незаконным путем, нельзя
утверждать, что оно не способствовало такому восприятию
2
.
Таблица 1. Распределение предпочтений
в экспертных заключениях amicus curiae
Предпочтения
Дела (всего 12 шт.)
Экспертные заключения
(всего 58 шт.)
да, %
кол-во, шт.
да, %
кол-во, шт.
Упоминание постановлений законо-
дательной власти
33,3
4
32,8
19
Упоминание текущих предпочтений
Конгресса
41,7
5
22,4
13
Упоминание текущих предпочтений
исполнительной власти
66,6
8
50
29
Упоминание текущих предпочтений
штатов
66,6
8
29,3
17
Упоминание текущих предпочтений /
интересов общественности
91,7
11
62,1
36
Примечание: данные получены авторами из U.S. Supreme Court Records and Briefs, BNA’s
Law Reprints.
Принимая во внимание выделенные нами категории, давайте обратимся к ре-
зультатам нашего анализа, приведенным в табл. 1 . Посмотрев на колонку «Дела»,
можно отметить, что группы организованных интересов представили экспертные
заключения в 75% (12 из 16) дел; эта цифра вполне согласуется с генеральной со-
вокупностью
3
. Заметим также степень демонстрации предпочтений в этих 12 делах:
примерно в половине дел по крайней мере в одном экспертном заключении сделано
предположение о текущих предпочтениях Конгресса, а интересы американского
народа упоминаются в 90% заключений. Полученные данные наводят на мысль, что
практически во всех делах (кроме 16,6%) судьи имели возможность узнать о пред-
почтениях как минимум двух акторов, имеющих значение для достижения их целей.
1
Brief Amicus Curiae on Behalf of Independent Sector, et al., filed in Secretary of State of Maryland v. J.
H. Munson Co // United States Reports. 467. 1984. P . 947.
2
Brief of Amici Curiae filed by Kansas et al., United States v. Leon, no. 82 -1771 // United States Reports.
468. 1984. P . 981.
3
Из дел за 1983 г., по которым вынесено решение, 72,3% имеют по крайней мере одно экспертное
заключение amicus curiae: Epstein L. et al., 1996. Op. cit. (табл. 7.27).
Ли Эпстейн, Джек Найт
452
Теперь взглянем на 58 экспертных заключений amicus curiae, приобщенных
к этим 12 делам. Как показывает табл. 1, чуть больше половины из них уделили
внимание предпочтениям исполнительной власти и общественности. И хотя amici
были менее внимательны к предпочтениям других акторов, они не игнорировали
их полностью: чуть более 20% упомянули о предпочтениях в постановлениях зако-
нодательной власти и текущих предпочтениях Конгресса и штатов.
Мы обнаружили лишь три заключения amicus curiae, не касавшихся одного
(или более) предпочтения, из выделенных нами. Однако необходимо отметить,
что даже эти заключения давали судьям ценную информацию. Например, в деле
Nix v. Williams
1
Правовой фонд Америки (Legal Foundation of America) выдвинул
несколько заявлений о потенциальном влиянии решения Суда, подтвердившего
решение суда низшей инстанции (который исключил доказательства, собранные
полицией), включая следующее заявление:
Из представленного дела было исключено наиболее релевантное доказательство,
а именно то, что обвиняемый привел офицеров к телу [жертвы]. Исключение доказа-
тельства, которое штат обнаружил бы в любом случае <...>, выходит за соответствующие
рамки сдерживающей функции [правила о неприятии судом доказательств, полученных
незаконным путем]. Фактически это бы сдерживало хорошую работу полиции <...>, а это
не то, чему следует препятствовать.
Другая информация Национальной ассоциации школьных советов (National
School Boards Association) – из другого экспертного заключения, не содержавшего
ни одной из выделенных нами категорий, – по делу Board of Education v. Vail (1984)
содержала прецедент:
Суд первой инстанции слишком быстро отвернулся от Парратта
2
на основании того,
что прецедент в деле, с точки зрения суда первой инстанции, опирался на решение
[Верховного] Суда по делу Logan v. Zimmerman
3
. Это неправильно. Верховный суд провел
различие между делами Парратта и Циммермана, постановив, что в отличие от Парратта
Циммерман имел дело с установленным государственным порядком, вредившим инте-
ресу свободы истца без предоставления ему достаточных процедурных защит. < ...> Дело
Циммермана никоим образом не влияет на решение в деле Парратта.
Безусловно, оба вида информации могут помочь стратегической оценке пред-
почтений судьями. Из экспертного заключения Правового фонда Америки судьи
могли узнать кое-что о потенциальном влиянии их решения, которое само по себе
было обращено к более широким вопросам соблюдения закона и эффективности;
из доводов Школьного совета они могли бы почерпнуть информацию о том, как
их мнение должно влиять на дела, по которым уже было вынесено решение и кото-
рые в свою очередь подразумевали легитимность решения и полное принятие его
1
В деле Nix v. Williams (1984) было закреплено исключение из правила о неприятии судом доказа-
тельств, полученных незаконным путем. Под этим исключением подразумевается, что доказательства,
обнаруженные в результате незаконного обыска, все же могут быть представлены в суде, если возмож-
но показать, что они в любом случае были бы найдены.
2
Дело Parratt v. Taylor (1981), где спрашивалось: могут ли халатные действия госслужащих стать ос-
нованием для применения ст. 42 Кодекса Соединенных Штатов?
3
Дело 1982 г., где Суд должен был определить, может ли государство отказать «истцу в основании
для иска из-за того, что государственный служащий по причинам, не зависящим от истца, не смог соб-
люсти соответствующую процедуру».
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
453
обществом
1
. Таким образом, что же мы в итоге узнали из нашего анализа? Самое
главное – это то, что, несмотря на ограниченные данные (и особенно несмотря
на то, что мы категоризировали только некоторые типы информации), мы счи-
таем, что убедительно показали информационную роль организационных групп
интересов. По меньшей мере наши данные продемонстрировали, что amici curiae
не так уж и редко предоставляют судьям информацию о предпочтениях акторов,
влияющих на возможности судей достичь своих целей.
Обсуждение
В начале этой главы мы отметили, что информация, поступающая от лоббистов,
помогает членам Конгресса принимать рациональные решения, способствующие
их переизбранию. Как минимум это объясняет, почему конгрессмены так часто
достигают своих целей. Основное утверждение данной главы заключалось в том,
что amici curiae (или советники в судебном процессе) играют похожую роль в Вер-
ховном суде. Они тоже обеспечивают информацией судей. Но поскольку судьям
не нужно переизбираться, чтобы сохранить работу, информация эта отличается
от той, которой обладают лоббисты. Главным образом в ней содержатся сведения
о предпочтениях других государственных акторов. Эти предпочтения влияют на спо-
собность судей достичь своей основной цели – проводить эффективную политику,
которая как можно ближе к их идеалам. Возможно, именно поэтому Конгресс,
часто рассматривающий решения Верховного суда, довольно редко отменяет их
2
.
Все же наше исследование – это лишь начало изучения amici curiae в роли транс-
ляторов информации. Из-за того что мы пока что имели дело с информацией,
предоставленной группами организованных интересов, остаются нераскрытыми
многие важные вопросы о получателях этой информации – судьях. Например,
пытаются ли судьи формулировать предположения о предпочтениях и возможных
действиях других государственных акторов, основываясь на информации, которую
они получают от amici? Конечно же у нас есть много причин считать, что ответ
на этот вопрос положительный. С одной стороны, тот факт, что amici постоянно
включают информацию о других политических игроках в свои письменные доводы,
говорит о том, что они считают, что судьи действительно вовлечены в формиро-
вание ожиданий. В конце концов, для чего бы amici понадобилось включать эту
информацию в экспертное заключение при существовании ограничений на объем
этого заключения, если бы судьям это не было интересно.
Верно и то, что судьи из текущего состава (как показано в табл. 2) регуляр-
но ссылаются на экспертные заключения amicus curiae при вынесении решений
1
Knight, Epstein, 1996. Op. cit. Потенциальная критика нашего исследования состоит в том, что мы
исходим из предположения, что судьи (или их секретари) читают все экспертные заключения amicus
curiae, хотя это может быть не так. У нас есть два ответа. Во-первых, как показывает табл. 2 (и наши
комментарии к ней далее в тексте), судьи регулярно ссылаются на эти экспертные заключения в своих
решениях. Э то доказывает, чт о судьи (или их секретари) читают по крайней мере некоторые из них.
Во-вторых, как мы узнали из нашего анализа различных истребованных дел и заключений в ходе рас-
смотрения дела по существу, секретари иногда определяют позицию amici и обоснования, даваемые
ими. Все это говорит о том, что экспертные заключения внимательно прочитываются.
2
Eskridge, 1991. Op. cit.
Ли Эпстейн, Джек Найт
454
и что по крайней мере некоторые из этих упоминаний относятся непосредственно
к информации о предпочтениях. В качестве примера можно взять дело Morse v.
Republican Party of Virginia (1996), в котором Суд решал, имела ли право Республи-
канская партия Виргинии взимать регистрационный сбор с граждан, желавших
стать делегатами на съезде по избранию кандидата на пост сенатора США от этой
партии. Два человека подвергли сомнению такую политику на том основании, что
она нарушала разд. 5 и 10 Закона об избирательных правах 1965 г. Тройка судей
окружного суда отклонила иск, заключив, что главное правило – разд. 5 защища-
ет политические партии во время проведения праймериз – не касается делегатов
съезда согласно постановлению Генерального прокурора США. В своем докладе/
заключении в отношении правильности процедуры судья Стивенс (Stevens) сослался
на текущие предпочтения Соединенных Штатов в схожем вопросе:
И в экспертном заключении amicus curiae, поддержавшем апеллянтов по делу, и в сво-
ем предшествующем предписании Министерство юстиции интерпретировало это как
изменение, которое может оказать влияние на голосование на партийном съезде. Мы
убеждены, что интерпретация Министерством собственного постановления верна.
Таблица 2. Ссылки судей Верховного суда на экспертные заключения Amici curiae
Судья
Кол-во ссылок
на amici curiae, шт.
Кол-во ссылок на amici curiae, разделенных
на общее кол-во учтенных мнений
Брейер (Breyer)
9
0,26
Гинзбург (Ginsburg)
17
0,27
Кеннеди (Kennedy)
107
0,52
О'Коннор (O’Connor)
311
0,65
Ренквист (Rehnquist)
474
0,66
Скалиа (Scalia)
192
0,53
Соутер (Souter)
31
0,25
Стивенс (Stevens)
636
0,65
Томас (Thomas)
33
0,30
Итого:
1810
0,59
Источник: Epstein L., Segal J., Spaeth H., Walker T., 1996. Op. cit., авторы использовали те же методы
сбора данных, как и в Compendium.
Примечание: В общее количество учтенных мнений вошли мнения суда, судебные реше-
ния, мнения судей, совпадающие и не совпадающие с позицией большинства состава
суда.
Наконец, из наших предыдущих исследований мы знаем, что судьи пытаются
формулировать предположения о других государственных акторах на своих конфе-
ренциях
1
. Анализ меморандума судьи Бреннана
2
и устных замечаний, которые он
делал во время обсуждений дел в 1983 г., показывает, что по крайней мере в более
1
Мы приводим эти данные наряду с выделенными нами категориями в: Epstein, Knight, 1998. Op. cit.
(гл. 5). Данные взяты из документов судьи Уильяма Дж. Бреннана-младшего (William J. Brennan, Jr.)
в Библиотеке Конгресса.
2
Это печатная версия утверждений Бреннана, сделанных на конференции.
Стратегическая разметка территории: информационная роль Amici Curiae
455
чем половине случаев судья явно говорил о своих предположениях, касающихся
предпочтений и возможных действий других государственных акторов. Хорошим
примером являются комментарии Бреннана к делу Norfolk Redevelopment and Housing
Authority v. Chesapeake & Potomac Telephone Company (1983 г.), в котором Суд попро-
сили определить, является ли коммунальная компания «перемещенным лицом»
в терминах Закона о переселении 1970 г. Высказавшись о намерениях Конгресса
в похожих законодательных актах, Бреннан сказал:
Конгресс находится в процессе утверждения законопроекта, который, как ожида-
ется, аннулирует решение Четвертого апелляционного суда, в то же время позволяя
коммунальным компаниям получать поддержку при переселении при определенных
обстоятельствах. Интересно отметить, что даже если закон будет принят, он не распро-
странится на данное дело.
Иными словами, Бреннан попытался сформировать предположения о предпоч-
тениях Конгресса по его законодательным намерениям и его текущему поведению.
Также интересно и то, что Конгресс был не единственным актором, которому
Бреннан уделил внимание. В деле Immigration and Naturalization Service v. Phinpathya
(1984 г.), содержащем значение термина «постоянное физическое присутствие»
в Законе об иммиграции и гражданстве, Бреннан высказал предположение, что
цель Конгресса состояла не в том, чтобы наказывать иностранцев, покинувших
страну, чтобы избежать «чрезмерных тягот», и что он получил «поддержку этой
позиции со стороны Генерального прокурора, отраженную в деле Уодмана (Wadman)
1
1964 года, которая сочетается с его [позицией] по данному делу».
Эти частичные сведения заставляют задуматься. Они свидетельствуют о том,
что прокуроры считают, что судьи находят полезной информацию о предпочтениях
и возможных действиях других акторов и что судьи по меньшей мере пытаются фор-
мировать ожидания в своих решениях и на своих конференциях. Хотя и ясно, что
эти данные не позволяют сказать наверняка, что судьи формируют предположения
о других акторах, основываясь на информации, которую они получают от amici. Чтобы
утверждать это наверняка, необходимо провести более систематическое исследование
для определения взаимоотношений между, например, комментариями, которые судьи
дают на своих конференциях, и информацией, предоставляемой «друзьями» Суда.
Также эти доказательства не дают ответа еще на один вопрос – вопрос о влия-
нии: отражаются ли предположения судей о предпочтениях и возможных действиях
других государственных акторов на выборе, который они делают?
2
Теоретически
ответ будет «да». Из-за того, что институт американской системы разделения властей
(наряду с другими нормами, структурирующими отношения между Судом и вне-
шними акторами) сдерживает судей и затрагивает их личные предпочтения, мы
считаем, что можно обнаружить свидетельства ограничений, оказывающих влияние
на принятие многих решений судьями и в конечном счете на закон, которым они
вершат. Поскольку ученые только начинают изучать данную проблему, это будет
темой будущих исследований. И мы надеемся, что данные, представленные здесь,
1
Дело Wadman v. Immigration and Naturalization Service (1964), в котором федеральный апелляцион-
ный суд (в данном случае суд низшей инстанции) написал, что строгое следование соответствующему
разделу Закона об иммиграции «неадекватно».
2
К вопросу о влиянии имеет прямое отношение проблема достоверности (см. сн. 2 на с. 446).
Питер Г. Соломон-младший
456
по крайней мере поспособствуют решению этого вопроса. Наши данные говорят
в пользу гипотезы, поддерживаемой большинством существующих исследований,
а именно что судьи могут получать информацию о предпочтениях и возможных
действиях других политических акторов по очень многим делам.
случай исчезающего оПравдания:
неформальные нормы и Практики
советской уголовной юстиции1
Питер Г. Соломон-младший2
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Solomon P.H., Jr. The Case of Vanishing Acquittal: Informal Norms and the Practice of Soviet
Criminal Justice. Soviet Studies. Vol. 39. No 4. 1987. P . 531 –555 .
В современном государстве, где охрана правопорядка и уголовное преследование
проводятся должностными лицами, уголовные процессы обычно приводят к осуж-
дению обвиняемого. Однако даже при больших усилиях полиции и работников про-
куратуры некоторые дела разваливаются и суды выносят оправдательные вердикты.
Так было и в Советской России первых тридцати лет большевистского правления.
Однако в конце 1940-х гг. количество оправдательных приговоров в советских судах
начало снижаться, причем так сильно, что к 1970–1980 гг. оно фактически было
сведено к нулю
3
. На первый взгляд такая тенденция кажется странной, поскольку
это происходило в то время, когда контроль за соблюдением уголовно-процессу-
альных норм усиливался, а возможности защиты в суде расширялись.
Чтобы понять причины снижения числа оправдательных приговоров и изучить их
значение, необходимо рассмотреть практики советской уголовной юстиции. Поведение
следователей, прокуроров и судей в СССР отражало не только их обязанности, уста-
1
Данные для этого исследования были предоставлены проектом «Советское интервью» («Soviet
Interview Project»). Проект поддержан договором No 701 между Национальным советом по советским
и восточноевропейским исследованиям (National Council for Soviet and East European Research) и Ил-
линойским университетом в Урбане и Шампейне (Univer sity of Illinois at Urb ana-Champaign), научный
руководитель Джеймс Р. Миллар (James R. Millar). Анализ и интерпретация – авторские, в поддержке
спонсоров не нуждались.
Исследовательская работа также была поддержана Советом по социальным наукам и гуманитар-
ным исследованиям Канады (Social Science and Humanities Research Council of Canada), Иерусалимс-
ким фондом Леди Дэвис (Lady Davis Foundation of Jerusalem) и Международным советом по исследо-
ваниям и научным обменам (International Research and Exchanges Board).
Хочу поблагодарить своих старших научны х сотрудников в Торонто: доктора Геннадия Озерно-
го (Dr. G ennady Ozernoi); и в Иерусалиме: Константина Мирошника (Mr. Konstantin Miroshnik). Полез-
ный вклад в данное исследование внесли Александр Гуидони (Alexander Guidoni) и Керри Уоткинс (Ker-
r y Watkins).
Я признателен Саре Гинайте (Sara Ginaite), Луизе Шелли (Louise Shelley) и Льву Певзнеру (Lev Pevzner)
за комментарии к раннему варианту данной работы.
2
Биографические сведения об авторе см. на стр. 201.
3
Мера ответственности // Известия. 1986. 14 марта. С. 3 .
Случай исчезающего оправдания
457
новленные законом. Как служащие бюрократического аппарата советские судебные
чиновники находились под влиянием бюрократического и политического руководства,
оценивающего их деятельность. В качестве критериев оценки их работы начальство
использовало ряд неофициальных норм поведения, которые регулировали рассмотре-
ние уголовных дел. Одной из таких норм оказалась замена оправдания другой мерой.
Нет ничего удивительного в том, что поведение судебных чиновников в СССР
регулировалось критериями оценки их работы. Известно, что те же факторы влияют
на поведение полиции, работников прокуратуры и даже судей в некоторых странах
Запада
1
. Кроме того, советологи уже давно поняли, как показатели выполнения
плана влияли на поведение хозяйственных руководителей
2
. Но все же западные тру-
ды, посвященные уголовному судопроизводству в СССР, не уделяли достаточного
внимания оценке судебных чиновников и ее влиянию на их поведение
3
.
В данной статье рассматривается система оценки работы следователей, работ-
ников прокуратуры и судей в отношении уголовных дел, исследуются нормы пове-
дения, которые сформировались в результате, при этом особое внимание уделяется
проблеме исчезновения оправдательных приговоров. Анализ направлен на расши-
рение нашего понимания работы учреждений уголовной юстиции в СССР, а также
возможностей советского адвоката. Как мы увидим, то, на что может рассчитывать
адвокат при защите своего клиента, определяется по большей части интересами
чиновников, с которыми он имеет дело.
При написании данной статьи я пользовался особым источником, который ранее
был недоступен для большинства предыдущих исследователей советской уголовной
юстиции. Я использовал информацию, соображения и воспоминания, получен-
ные из серии интервью, проведенных с юристами, эмигрировавшими из СССР
в середине и в конце 1970-х и в начале 1980-х гг. Из более чем пятидесяти проин-
тервьюированных человек (в Северной Америке и Израиле) половина имела непос-
редственный личный опыт работы в прокуратуре и судах. Большинство работало
в период с 1945 по 1960 г., шестеро информантов работали в прокуратуре до конца
1960-х гг . Временные рамки непосредственного опыта работы большинства инфор-
мантов оказались удачными для целей данного исследования, поскольку система
оценки и вытекающие из нее неформальные нормы появились именно в конце
1940-х и в 1950-х гг. Другие проинтервьюированные юристы на протяжении всей
своей карьеры работали криминалистами в различных местах на территории СССР.
(Подробное описание этих информантов и их особенности см. в Приложении.)
Статья начинается с анализа системы оценки работы следователей, прокуроров
и судей, которая появилась в 1940-х и превалировала в 1950-х и 1960-х гг. Далее
исследуются и иллюстрируются практики, используемые советскими судебными
1
Ericson R. Reproducing Order: A Study of Police Patrol Work. Toronto, 1982; Nimmer R.T . The Nature
o f System Change: Refor m Impact in the Criminal Courts. Chicago, 1978. Классическое описание про-
цесса, когда мотивационные структуры продуцируют неформальные нормы: Blau Р. The Dynamics of
Beaucracy. Chicago, 1955.
2
Granick D. Management and Industry in the Soviet Unio. N .Y ., 1954; Berliner J. Factory and Manager
in the USSR. Cambridge, 1958.
3
Исключение: Shtromas A. Crime, Law and Penal Practice in the USSR // Review of Socialist Law. 3 .
1977. P . 297–324. Рене Бирман (Rene Beermann) обращался к сокращению числа оправдательных вер-
диктов, но не изучал его причины (Beermann R. The Rule of Law and Legality in the Soviet Union // Review
of Socialist Law. 1. 1975. P . 97–111).
Питер Г. Соломон-младший
458
чиновниками, чтобы соответствовать этой системе, особенно в отношении оправ-
дательных приговоров. Затем в статье представляются свидетельства того, что эти
практики продолжали существовать вплоть до 1980-х гг ., и обсуждается появление
при Горбачеве полемики об их пригодности. В заключении исследуется значение
этих неформальных норм для защиты обвиняемых.
Система оценки
Снижение числа оправдательных приговоров в конце 1940-х и в начале 1950-х гг.
произошло из-за стигмы, наложенной на них при оценивании работы следователей
и прокуроров и готовности судей считаться с интересами их коллег.
До Второй мировой войны судебные чиновники испытывали (если испытывали
вообще) мало давления, которое заставило бы их избегать оправдательных пригово-
ров. Руководители советских органов юстиции, контролируя работу своих подчи-
ненных (включая отчеты о приговорах), полагались на статистические показатели,
однако по большей части к результатам они относились довольно терпимо. Высокие
судебные чиновники понимали, что нереально требовать высокого уровня компе-
тентности от необразованных и неопытных кадров, которыми укомплектовывались
правоохранительные органы. В этой ситуации большое количество оправданий,
направлений дел на дополнительное расследование, изменений приговоров в ре-
зультате обжалований, казалось, вносило необходимые коррективы
1
.
К концу 1930-х гг ., после того как Сталин согласился на восстановление за-
конности и ее ужесточение, эта терпимость начала исчезать. Несмотря на то что
качество кадров судебных чиновников не повышалось (после Большого террора
на смену репрессированным судьям и прокурорам пришли неопытные новички),
судебные чиновники из центра требовали эффективной работы. Руководители
органов правосудия усилили контроль над подчиненными, с тем чтобы послед-
ние улучшили статистические показатели работы
2
. До Второй мировой войны
показатели эффективности оперативно-розыскных мероприятий в прокуратуре
(длительность следствия, количество дел, процент дел, посланных в суд) имели
большее значение, чем показатели качества подготовки дела
3
. Однако проблема
качества уже назрела. В 1940 г. одно из десяти дел заканчивалось оправданием;
почти столько же направлялось судами на дополнительное расследование, а по
более чем 30% дел, которые были обжалованы ответчиком (половина оставшихся),
приговор или назначенное наказание были изменены
4
.
После Второй мировой войны попытки повысить качество работы судебных
чиновников возобновились с особой силой. Одной из причин стало то, что ведущие
политические деятели обратили внимание на отправление правосудия. В 1946 г. пос-
тановление Центрального Комитета КПСС обязало всех следователей, работников
прокуратуры и судей получить высшее юридическое образование (на тот момент его
1
Solomon P., Jr. Local Political Power and Soviet Criminal Justice, 1922–1941 // Soviet Studies. XXXVII.
3 July. 1985. P . 305–329.
2
Solomon P., Jr. Soviet Criminal Justice and the Great Terror // Slavic Review. XLDI. 3 October. 1987.
3
Р.А . Учет и оценка работы следователей и районных прокуроров в Московской областной проку-
ратуре // Социалистическая законность (далее – СЗ). 1938. No 3. С. 92–94.
4
См.: Кожевников М.В . История советского суда 1917–1956 годы. М., 1957. С. 283 –284 .
Случай исчезающего оправдания
459
имело меньшинство) и уведомило руководителей органов юстиции об их ответс-
твенности за обеспечение качества работы системы уголовного судопроизводства
1
.
В течение 1947 и 1948 гг. руководители прокуратуры сфокусировались не только
на качестве, но и на эффективности подготовки дел. Согласно инструкциям 1948 г.
о составлении статистических отчетов для оценки работы служащих прокуратуры
на всех уровнях применялись такие показатели, как доля оправдательных при-
говоров, количество дел, направленных на доследование, и судьба обвиняемых,
находящихся под стражей до судебного разбирательства
2
.
Согласно рассказам юристов, работавших в органах прокуратуры в конце 1940-х гг .,
изменения были даже более существенными. Бывшие следователи и прокуроры
были согласны с тем, что к концу 1940-х гг. качество «продукта», отправлявшегося
в суд, стало наиболее важным критерием оценки их работы. В глазах бюрократичес-
кого начальства, контролирующего работу следователей и служащих прокуратуры,
худшей формой «брака» в их производстве был «проигрыш в суде», когда по делам,
которые были расследованы и отправлены в суд, не удавалось получить обвини-
тельный приговор. Такие исходы дел, как оправдание или направление на допол-
нительное расследование, имели большее значение, когда обвиняемый находился
под арестом до суда, поскольку оправдание (или освобождение после непродуктив-
ного дополнительного расследования) делало его заключение «неоправданным»
3
.
Поскольку прокурор района или города был обязан лично утверждать каждый
случай заключения под стражу на период более 72 часов, он мог считаться ответс-
твенным за любой такой «неправомерный арест»
4
.
При этом все еще оставались основания для беспокойства по поводу качества
расследования. Советские следователи, большая часть которых имела недостаток
как образования, так и опыта, действительно зачастую работали небрежно, и многих
случаев оправдания, дополнительного расследования или изменения решения суда
по обжалованию можно было избежать, если бы они делали свою работу как надо.
Кроме того, нужно помнить, что в советской уголовной юстиции, как и в других
инквизиционнных юридических системах, где прокурор имеет право остановить
расследование дела, предварительное расследование предназначалось для того, что-
бы собрать обвиняющие материалы, которые при отсутствии новых неожиданных
доказательств должны выстоять в суде. Совокупная доля оправдательных пригово-
ров и направлений на дополнительное расследование, составившая в 1945 г. 15%,
показывала не только неадекватную подготовку дел, но и неспособность предва-
рительного расследования выполнять свою функцию
5
.
Однако никакое рациональное объяснение не могло оправдать свирепость
кампании против оправдательных приговоров и направлений на дополнительное
1
Центральный Комитет партии обязал всех судебных чиновников получить высшее юридическое
образование (постановление ЦК ВКП(б) от 5 октября 1046 г. «О расширении и улучшении юридичес-
кого образования в стране» // СЗ. 1946. No 11, 12. О результатах данного закона см.: Шебанов А.Ф. Юри-
дические высшие учебные заведения. М ., 1963. С. 69–94.
2
Инструкция по составлению оперативных статистических отчетов о работе органов прокуратуры
в 1948 г. М.; Л., 1948 (предыдущее издание 1945 г.).
3
Материалы интервью.
4
Для ознакомления с юридическими обязанностями прокурора при утверждении арестов см.: Бака-
ев Д.М . Надзор прокурора района за расследованием уголовных дел. Ч . 3 . М., 1979.
5
См.: Кожевников М.В . История советского суда. С. 335.
Питер Г. Соломон-младший
460
расследование, которая началась в конце 1940-х гг. Речи на конференции следо-
вателей в 1950-м г. продемонстрировали, что руководители прокуратуры стреми-
лись не только сократить число дел, которые были неадекватно подготовлены,
но и ликвидировать все «проигрыши в суде», даже те, которые были неоспоримы
и обоснованны
1
. В ходе интервью бывшие следователи и прокуроры говорили, что
каждое оправдание, неоправданный арест или направление дела на доследование
рассматривались как «экстраординарные случаи».
Как и большинство кампаний в СССР, кампания по усовершенствованию ра-
боты следователей длилась всего несколько лет, однако стигма, наложенная на оп-
равдательные приговоры и направления дел на доследование, сохранилась. Ключ
к пониманию как самой кампании, так и ее наследия дает нам речь заместителя
прокурора генерала Мокичева на конференции следователей в 1950 г. Мокичев ска-
зал, что в оценке статистики по «дефективным расследованиям (т.е. любым, которые
привели к оправданию или направлению на доследование): «...мы должны следовать
интересам государства. Действия прокуратуры не должны дискредитировать власть,
от имени которой мы действуем...»
2
. Мокичев говорил, что проигрыши в судах –
это признак более чем слабой работы следователей и прокуроров. Они являются
поводом для беспокойства по крайней мере для вышестоящих должностных лиц
в прокуратуре, а возможно, даже для их политического руководства в партийном
аппарате. Послание было услышано. Советские судебные чиновники более не могли
демонстрировать признаки слабости; теперь, как ожидалось, они должны демонс-
трировать безупречность, достойную представителей советской власти.
Чтобы свести такие поводы для беспокойства к минимуму, чиновники среднего
и высшего звена в прокуратуре должны были контролировать ситуацию и каким-то
образом реагировать в случае возникновения ЧП. В течение 1950-х и 1960-х гг. чи-
новники использовали как формальные, так и неформальные методы обнаружения
нарушений. Под формальными средствами отслеживания оправдательных приго-
воров, направлений на доследование и плохих арестов подразумевались ежегодные
проверки, а также ежемесячные и ежеквартальные отчеты. Ежегодные проверки
вышестоящими прокурорскими службами редко выявляли серьезные проблемы.
Разумеется, если бы все делалось по правилам – с четырьмя-пятью оперативными
сотрудниками из области, которые в течение месяца проверяли бы каждый аспект
работы районной прокуратуры, – проверки выявляли бы нарушения
3
. Однако, как
отмечали мои информанты, «ежегодные» проверки проводились раз в три года и,
как правило, инспекторами, которые сами были ответственны за надзор за работой
следователей и прокуроров, которых они проверяли. В результате этого конфлик-
та интересов инспекторы старались обнаружить достаточно мелких нарушений,
чтобы показать, что проверка проведена надлежащим образом, но не найти ничего
настолько серьезного, чтобы повредить им самим, т.е. чтобы и волки были сыты,
и овцы целы
4
. Но там, где этого конфликта интересов не было, например, когда
районная прокуратура выбиралась для проверки республиканской прокуратурой
1
Работа лучших следователей: Материалы учебно-методической конференции лучших следствен -
ных работников органов прокуратуры. Т . I. М., 1951.
2
Тамже. С.5–6.
3
См.: Лебединский В.Г . Организация работы в органах прокуратуры. 2-е изд. М ., 1952. C . 69 –104 .
4
Материалы интервью.
Случай исчезающего оправдания
461
в качестве части проверки, проводимой в прокуратуре области, тогда проверка
могла быть более серьезной
1
.
Более достоверные и своевременные сигналы «дефективных расследований»
обнаруживались в ежемесячных и квартальных отчетах, которые районные и го-
родские прокуратуры должны были предоставлять своему начальству. Отчетные
формы не только требовали полной информации о количестве и процентной доле
оправдательных приговоров, направлений на доследование и необоснованных
арестов, составителей также просили представлять «сравнительные диаграммы
по наиболее важным показателям», которые выявляли, какой следователь или про-
курор был ответствен за то или иное дело; с помощью таких диаграмм можно
было сравнить одного работника с другим. Кроме того, и работники прокуратуры,
составлявшие отчеты по району, и те, кто собирал их в областной прокуратуре
по поручению республиканского начальства, должны были обосновывать любые
неблагоприятные ситуации, такие как «ухудшение того или иного показателя» или
«очевидные различия» в результатах работы разных следователей или прокуроров
в определенный период времени
2
. Еще более важными, чем ежегодные проверки
или периодические отчеты, для выявления и контроля случаев «проигрышей в суде»
были непосредственные неформальные отношения между районными следова-
телями и прокурорами и их областными начальниками. Следователи в районной
прокуратуре не только подчинялись своему прокурору, но и работали под надзором
штатного прокурора в следственном управлении областной прокуратуры, и этот
начальник часто вмешивался в их работу с делами
3
. Обычно областной началь-
ник интересовался больше всего теми делами, которые могли создать проблемы
для ежемесячных отчетов. Так, глава следственного управления в Днепропетров-
ской областной прокуратуре вел особый учет всех случаев оправданий (он требо-
вал, чтобы его информировали сразу)4
. Бывший работник прокуратуры из Львова
рассказывал, что все дела, сроки расследования которых выходили за принятые
пределы, брались под личный контроль прокурорами следственного управления.
Согласно опыту прокурора из Узбекистана каждый случай направления дела на до-
следование считался «экстраординарным событием» и тщательно проверялся всеми
заинтересованными органами. Следователь из Московской области сообщал, что
существовало «неписаное правило» – в случае необоснованного ареста прокурор
должен написать объяснительную записку своему непосредственному начальнику.
Конечно, у вышестоящих чиновников из прокуратуры были все основания узнавать
об этих проблемах как можно раньше, как и для непосредственных начальников, так
как на них также могла лечь ответственность за неудовлетворительное исполнение
своих обязанностей. И чем раньше они узнавали о проблеме, тем раньше они могли
1
Когда инспектор из Генеральной прокуратуры СССР посещал учреждение прокуратуры в При-
балтийской республике, он обратил внимание на дело, в котором следователь свел обвинение за хище-
ние к халатности перед тем, как послать дело в суд. Инспектор обвинил следователя (моего информан -
та) в получении взятки, но последнего спасло то, что начальник следственного отдела республиканской
прокуратуры поддержал его действия (Материалы интервью).
2
Инструкция по составлению оперативных статистических отчетов. С . 1–18.
3
Материалы интервью.
4
См.: Яновчик В.А . Организация руководства следствием прокуратуры области // Работа лучших
следователей. С. 20.
Питер Г. Соломон-младший
462
начать заметать следы, исправлять ошибки (при помощи направления протестов
в вышестоящие судебные инстанции) или, если потребуется, наказать виновных,
т.е. следователей или прокуроров, которые были за это «ответственны»
1
.
Что эта ответственность означала на практике? Последствия проигрышей в суде
для следователей и прокуроров зависели от их частоты и степени тяжести. Говоря
словами прокурора из Иркутска, если за вами числилось лишь несколько случаев
«направлений на доследование», то это было «неприятно, но не смертельно». Но сис-
тематически повторяющиеся записи, например, о многочисленных оправданиях
в ряде отчетов могли привести к дисциплинарным мерам или увольнению
2
. Однако
даже «неприятностей» следовало избегать. Бывший прокурор, ставший журналис-
том, недавно написал о том, чем грозила такая «неприятность». Во время службы
в должности ассистента прокурора в конце 1950-х гг. дело, которое он вел, разва-
лилось в суде. Адвокат ответчика поставил под сомнение законность признания
обвиняемого, и не было достаточно доказательств для вынесения приговора. Когда
защита потребовала направить дело на дополнительное расследование, автор стол-
кнулся с дилеммой. Он понимал, что по справедливости должен поддержать запрос
своего коллеги, но опасался последствий.
Еще будучи следователем, я хорошо знал, что дела, направленные судами на до-
следование, портят статистические показатели качества работы как следователя, так
и курирующего его прокурора, короче говоря, брак в работе. За это они становились
козлами отпущения на всех собраниях или конференциях и в каждом отчете. Вы даже
могли прочитать о них в приказах областного прокурора. В этом действительно не было
ничего приятного
3
.
Когда, несмотря на опасения, автор поступил по справедливости и поддержал
ходатайство, его посетил начальник из областной прокуратуры. Последний не-
замедлительно обвинил его в «подрыве авторитета прокуратуры» и настаивал ,
чтобы он изменил свою позицию и опротестовал обжалование, «пока не поздно».
Естественно, наш герой отказался, хотя и понимал, что ему придется столкнуться
с последствиями: «Я мог согласиться с этим прокурором только по одному вопросу.
Направление дела на дополнительное [расследование] было чрезвычайным происшест-
вием. За такие вещи начальство, естественно, по голове не погладит»
4
.
Время от времени такие «чрезвычайные происшествия» происходили. Хотя
значительная часть следователей и прокурорских работников и хотела бы избежать
проигрышей в суде, они не могли контролировать процесс рассмотрения дела.
Даже хорошо подготовленные дела иногда разваливались, например, когда защи-
та представляла новые доказательства или проводила экспертизу. Для того чтобы
1
Материалы интервью.
2
Там же.
3
Безуглов А. Записки прокурора. М ., 1983. C. 39.
4
Там же. С. 45. В большинстве подобных ситуаций в качестве «начальства» выступали должностные
лица, стоящие выше в прокурорской иерархии. Вопросы наставничества и дисциплины, как правило,
решались внутри прокуратуры. Безусловно, случались инциденты, когда делом занимались и партий-
ные начальники, если это касалось оправдательного приговора по важному делу. В целом партийные
санкции (включая утверждение отставки провинившегося) получали работники прокуратуры, также
члены партии, которые имели особенно плохие квартальные отчеты или совершили вопиющее нару-
шение (Материалы интервью).
Случай исчезающего оправдания
463
оправдательные приговоры «фактически исчезли» из советских залов судебных
заседаний, требовалось содействие еще одного действующего лица – судьи. Кто-то
спросит: зачем советским судьям (и народным заседателям, подчиняющимся им)
нужно было предвзято относиться к оправдательным приговорам и обращаться
к другим альтернативам?
Одной из причин являлась оценка работы судей административным началь-
ством. В послевоенный период судьи из нарсудов, как и их коллеги в прокуратуре,
тщательно контролировались чиновниками из областных управлений Министерства
юстиции. Учрежденные в 1939 г. управления взяли на себя ответственность, ранее
принадлежавшую облсудам, за обработку отчетов из нарсудов и проведение пери-
одических проверок их работы. Качество этих проверок (ревизий) было довольно
слабым, для того чтобы в действительности оказывать влияние на судей, но последние
все равно чувствовали, что должны давать правильные статистические показатели
работы для периодических отчетов
1
. Довоенная оценка работы судей, возможно,
и препятствовала вынесению необычно высокого числа оправдательных пригово-
ров, но обычная доля оправданий все равно оставалась выше 10%2
. В послевоенный
период главным грехом для судьи стала «чрезмерная мягкость», а не нечувствитель-
ность к классовому происхождению обвиняемого, как раньше. Начальство стало
считать оправдательные вердикты наряду с условным осуждением и назначением
сроков заключения ниже пределов, предписанных законом, признаком мягкости
и уделяло им много внимания в формах статистической отчетности. Однако желание
судей выносить более суровые приговоры сглаживалось посредством использования
показателя «стабильность приговоров», как еще одного важного показателя качества
работы судей. Если судья выносил слишком суровые приговоры, он рисковал, что
их изменят по обжалованию. Приговор, вынесенный без достаточных оснований,
мог быть аннулирован, особенно если дело дошло бы до Верховного Суда СССР3
.
Несмотря на то что оценка работы судей делала их более осторожными при вы-
несении оправдательных приговоров, настоящие средства устрашения находились
в другом месте. Согласно свидетельствам бывших судей, как и в случае с прокурора-
ми, главной причиной избегания вынесения оправданий был страх – страх рассер-
дить прокурора, а через него и партийное начальство в райкоме. Зависимость судей
от партийных чиновников была намного сильнее, чем зависимость следователей
или заместителей прокурора. В отличие от последних судьи периодически должны
были переизбираться, а решение о том, чья кандидатура будет повторно выдви-
нута на должность судьи, находилось в руках секретарей партии. Для повторного
выдвижения обычно также была необходима поддержка со стороны Министер-
ства юстиции, но этого не было достаточно. Судьям, которые не соответствовали
ожиданиям райкома, не только редко позволялось выдвигать свою кандидатуру
на переизбрание, но они еще и рисковали досрочной отставкой.
Недовольство райкома могли вызвать многие причины. Недостаточно чуткое реа-
гирование на текущую кампанию, за которую райком нес ответственность, например
1
См.: Перлов И.Д. Ревизия суда. М., 1945. Детальный анализ о несостоятельности инспектирования
или проверок судов см.: Казаков А.И . Органы судебного управления РСФСР в период с 1930 по 1970 год:
Дис. ... канд. наук. Саратов: Саратов. юрид. ин-т, 1984.
2
Опыт лучших судебных работников // Советская юстиция (далее – СЮ). 1938. No 18. С . 32 –35.
3
Справочник народного суда. М ., 1946. С . 566–569 (Материалы интервью).
Питер Г. Соломон-младший
464
неназначение максимальных сроков по «актуальным» делам, по нашим данным,
привело к отставке некоторых судей. А нежелание удовлетворить нестандартную
просьбу в особенном деле могло привести к конфронтации
1
. Но все же ключом
к репутации большинства нарсудов в глазах райкома обладал районный прокурор.
К тому же прокурор был еще и членом райкома, если не членом бюро райкома, и, как
правило, имел личные отношения с первым секретарем райкома, который оказывал
некоторое влияние на нарсуды. Когда прокурор жаловался своему политическому
руководителю (который одновременно мог быть и его собутыльником), что некий
судья «подрывает авторитет Советского государства» или попросту выставляет его,
прокурора района, в плохом свете, вынося направо и налево оправдательные при-
говоры и направляя дела на доследование, его жалобам часто внимали. Партийный
секретарь мог инициировать обсуждение поведения этого судьи в партийной ячейке
судебного учреждения. (В городах прокуроры и судьи обычно входили в одну и ту
же партийную ячейку.) Или же он мог вызвать судью на беседу в райком. Разного
рода «дружеские» советы или предостережения намекали на то, что дальнейшее
злоупотребление приведет к партийному порицанию, а в конечном счете к потере
должности
2
.
Бывали случаи, когда райком решал проблему с показателями, которые выставля-
ли в невыгодном свете и все Советское государство. Один бывший судья из Беларуси
рассказывал, что получил прямой приказ из райкома полностью прекратить выносить
оправдательные приговоры (в следующие два года он вынес лишь два); тот же райком
выражал недовольство его направлениями на доследование вместо оправданий (два
или три раза в месяц). Иногда дело доходило до абсурда. Нам стало известно об одном
исключительном случае, когда, как ни забавно, партийный чиновник фактически
подбивал судью отправлять дела на дополнительное расследование. Чиновник из ап-
парата обкома писал диссертацию о направлении дел на доследование, о чем не было
известно районному прокурору. Он хотел, чтобы у него было достаточно примеров.
Поэтому он позвонил судье и договорился, что будет платить за каждое дело, которое
судья отошлет назад! Правда раскрылась, когда по инициативе прокурора, репутация
которого пострадала от всех этих возвратов, была проведена внеочередная проверка
этого судьи. Все кончилось скандалом, и судья довольно легко отделался – он поте-
рял свою должность, но ему было разрешено работать адвокатом в другом городе
3
.
Практически к каждому паттерну можно найти исключения. Несмотря на то
что считаться с интересами прокурора и избегать оправдательных приговоров
было благоразумно для большинства судей, некоторым из них оправдательные
вердикты сходили с рук. Например, это могли себе позволить судьи с продол-
жительным стажем работы или более образованные, чем прокурор, который сам
мог быть новичком, или просто те, кто обладал даром убеждения и мог хорошо
обосновать свои действия. Но к началу 1950-х гг. судьи поняли, что для успешной
карьеры им необходимо ладить с прокурором, и не было более легкого способа
испортить отношения и навлечь гнев местного политического истеблишмента,
чем выносить оправдательные приговоры, направлять дела на доследование или
1
Проблема партийного вмешательства в особые дела рассмотрена еще в одной статье данного автора:
Soviet Politicians and Criminal Prosecutions // Soviet Interview Project Working Paper. No. 33. March, 1987.
2
Материалы интервью.
3
Там же.
Случай исчезающего оправдания
465
выносить приговоры, в результате которых у прокуратуры появлялась головная
боль из-за «необоснованных арестов».
Конечно, теоретически судьи не контролировали исход судебного процесса, пос-
кольку решения выносились путем голосования тройки, состоящей из судьи и двух
народных заседателей. На практике же, по крайней мере с начала Второй мировой
войны, последнее слово обычно оставалось за судьей, особенно если дело касалось
вердикта (при вынесении приговора было больше возможностей для обсуждения).
Для народных заседателей согласие с позицией профессионального судьи было
обычным делом, особенно когда они сами являлись надежными членами партии,
понимавшими благоразумность конформного поведения. Даже если заседатели
иногда отвергали решение судьи, его бюрократическое и политическое начальство
полагало, что он мог убедить заседателей в «правильном курсе», и считало его от-
ветственным за результаты
1
.
Закономерности приспособления
Как только следователи и прокуроры стали нести ответственность за неудачи
судебного рассмотрения, они начали находить способы избегать их. Любые дей-
ствия, которые можно было осуществить самим, они немедленно осуществляли,
но главная форма приспособления к новым требованиям была невозможна без со-
трудничества судей. К счастью для следователей и прокуроров, судьи сами зависели
от их доброй воли в отношении своих собственных потребностей.
Наиболее очевидным способом самостоятельно снизить вероятность оправда-
ния, направления на доследование или плохого ареста для работников прокуратуры
было держать подальше от судов все дела, которые не имели неопровержимых до-
казательств. К началу 1950-х гг., согласно сведениям, предоставленным ветеранами
прокуратуры, следователи стали прекращать все больше дел на этапе предваритель-
ного следствия. У этой тактики были свои недостатки – следователя могли наказать
за низкий процент завершенных расследований. Прекращение дел тоже являлось
для них одной из форм «брака в работе», но не такой серьезной, как направление
дела на доследование из суда.
Чтобы одновременно избежать обоих типов «брака», советские следователи
изобрели «доследственную проверку». Прежде чем официально возбуждать дело,
следователи изучали доказательства «под видом проверки материалов». Только
после того как они убеждались в надежности доказательств, официально начиналось
предварительное расследование. Несмотря на все усилия работников центральной
прокуратуры по борьбе с «доследственными проверками», это стало устоявшейся
практикой. В 1950-х гг. это было особенно распространено в случаях с экономичес-
кими преступлениями, когда был установлен факт пропажи, но не было известно,
удастся ли доказать факт совершения кражи
2
. Эту практику следователи прокура-
туры переняли у милиции, которая также «проверяла» обстоятельства дела, прежде
1
Материалы интервью.
2
Указание Генерального прокурора СССР от 19 июня 1954 г. No 3/114 «О поряд ке разрешения
первичных материалов и сообщении о совершенных преступлениях» // Сборник действующих прика-
зов и инструкций Генерального прокурора СССР. М., 1958. С. 33 –34; Neznansky F. The Prosecution of
Economic Crimes in the USSR 1954–1984. Falls Church, Va, 1985. P. 66 .
Питер Г. Соломон-младший
466
чем начинала их формальное расследование, и не включала многие эпизоды в досье,
если у нее не было подозреваемых
1
.
У «доследственной проверки» было еще одно преимущество – она откладывала
момент, с которого начинался отсчет сроков официального расследования, таким
образом, давая следователям больше времени, чтобы закончить те дела, которыми
они решили заниматься. Конечно, когда милиция начинала следствие, предпола-
галось, что часы тоже начинали тикать, но некоторые следователи не учитывали
то время, в течение которого делом занималась милиция
2
. Следователи находили
разные способы сделать так, чтобы завершить требуемое количество дел за отчет-
ный период. Один из таких способов – это избегать сложных дел, на которые могло
уйти слишком много времени (ведущий следователь, которому часто давали самые
трудные дела, жаловался на то, что это плохо отражалось на его отчетах)
3
. А когда
следователь все-таки получал сложное дело, он использовал другой прием: начинал
вести еще несколько легких дел «для галочки». До 1956 г. на эту роль больше всего
подходили дела о самоинцудированных абортах
4
.
Следователи и прокуроры демонстрировали большую изобретательность в том,
чтобы соответствовать ожиданиям их начальства, однако существовали препятствия,
которые они не могли преодолеть. В одиночку им было не под силу предотвратить
проигрыши в суде, поскольку решение о вынесении приговора было в руках судей.
Несмотря на то что теоретически прокуроры могли уменьшить вероятность не-
обоснованного ареста путем утверждения меньшего числа арестов, предложенных
следователями милиции или прокуратуры, на деле они отклоняли довольно мало
таких требований. Установилась практика, когда люди, привлеченные за серьез-
ное преступление (и почти все преступления с применением физической силы),
содержались под арестом до начала судебного процесса. В течение 1960-х гг. доля
заключений под стражу до начала суда (или арестов) была выше 50%-ной отметки
5
.
В 1950-х и 1960-х гг. советские судьи действительно старались помочь своим колле-
гам в прокуратуре, снижая количество оправдательных приговоров и избегая развития
событий, порождающих неоправданные аресты. Когда дела разваливались на судебном
разбирательстве, судьи способствовали тому, чтобы интересам их коллег был нане-
сен как можно меньший ущерб. Вместо полноценного оправдания они применяли
ряд альтернативных мер, приносивших защите что-то вроде победы, но при этом
не наносивших интересам прокуратуры и Советского государства никакого вреда.
Вначале наиболее распространенной заменой оправдательному приговору было
направление на дополнительное расследование. Как только дело вновь оказыва-
1
Приказ Генерального прокурора СССР от 15 мая 1957 г. No 107 «О недостатках прокурорского
надзора за исполнением законов в деятельности милиции по производству дознания и мерах по их ус-
транению» // Сборник действующих приказов. С. 90–94.
2
Приказ Генерального прокурора СССР от 18 августа 1956 г. No 107 «Об укреплении отчетной дис-
циплины и повышении качества оперативных статистических отчетов» // Там же. С . 297.
3
Работа лучших следователей. С. 63 (Материалы интервью).
4
Материалы интервью.
5
В уголовных делах, слушавшихся в Ленинграде, доля заключений под стражу до начала судеб-
ного процесса, утвержденных прокурором, составляла 52% в 1966 г., 57% – в 1967 г. и 59% – в 1968 г.
(см.: Алексеев Н.С., Лукашевич Б.З . Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. Л., 1970.
C. 68). Небольшой рост уровня арестов до начала суда обусловлен новым требованием, введ енным
в 1966 г., заключать под стражу всех людей, обвиняемых в хулиганстве.
Случай исчезающего оправдания
467
лось в руках следователя, он мог спокойно избавиться от него – прекратить за от-
сутствием доказательств. Для примера можно взять дело об убийстве на Украине
в середине 1950-х гг . Доказательства против обвиняемого были довольно слабыми,
и Верховный суд настоял на повторном слушании дела. Уже на третьем слушании
в облсуде дело развалилось, когда адвокат обнаружил умышленное нарушение
закона. Следователь убрал из досье страницы со свидетельскими показаниями,
полученными на предварительном следствии, которые противоречили его пред-
положениям и умозаключениям. Он допустил фатальную ошибку, забыв убрать
эти материалы из копии досье, отданной защите. Когда адвокат обратил внимание
судьи на эту махинацию, последний вызвал следователя в зал суда для сравнения
копии с оригиналом. Но оправдательный приговор все же не был вынесен. Дело
в четвертый раз было возвращено для доследования, где оно наконец было закрыто
за недостатком доказательств, и ответчика выпустили из тюрьмы.
С точки зрения обвиняемого направление дела на доследование было лучшей
альтернативой оправданию, поскольку оно не вело к осуждению, однако для сле-
дователей и прокуроров это был не очень хороший результат. Во-первых, возвраты
на доследование все равно были плохими отметками в отчетах следователей, хотя
и не столь ужасными, как оправдательные вердикты. Кроме того, если обвиняе-
мый содержался под стражей, то оставалась проблема необоснованного ареста.
Другие варианты, правда менее выгодные для обвиняемого, позволяли избежать
этих последствий.
Другой альтернативой оправданию являлось инкриминирование менее серь-
езного правонарушения, что вело к осуждению обвиняемого; однако мера нака-
зания была мягкой – например, исправительные работы или условный приго-
вор – и не подразумевала лишения свободы. Это хорошо работало, особенно если
обвиняемый не содержался под стражей до судебного разбирательства, поэтому
никаких необоснованных арестов быть не могло. Обычно это были дела по обви-
нению в краже государственной или социалистической собственности, заводимые,
как правило, на мелких и средних служащих предприятий, а не на профессиональ-
ных преступников или хулиганов. Дела заводились, когда финансовые или другие
инспекторы обнаруживали пропажу или недостаток ресурсов, которые нельзя было
объяснить. Следователи обвиняли подозреваемых в краже, но часто приходили
к выводу, что не будет достаточно доказательств. Иногда следователи сами делали
обвинение менее серьезным еще до суда, но чаще это приходилось делать судь-
ям после того, как адвокат защиты обосновывал слабость доказательной базы.
На этот случай в Уголовном кодексе были две статьи, по которым можно было
предъявить какое-нибудь обвинение: злоупотребление служебным положением
(ст. 109 до 1960 г., ст. 170 после 1960 г.) и халатность (ст. 111 до 1960 г., ст. 172 после
1960 г.). С конца 1940-х гг . обвинение в халатности практически полностью исполь-
зовалось для этой цели. Следователи не заводили дела о халатности; они просто
использовали это обвинение в качестве замены дела о краже. Это было настолько
повседневным, что мои информанты испытывали затруднение, когда их просили
привести конкретный пример.
Еще одна альтернатива настоящему оправданию отличалась лишь такой дета-
лью, как наказание. Судья также изменял обвинение на менее серьезное и осуждал
обвиняемого за меньшее преступление, однако в этом случае в качестве наказания
Питер Г. Соломон-младший
468
тот получал тюремный срок, равный тому, который он уже отбыл в ожидании суда.
Это было классическим компромиссом, удовлетворявшим интересы всех сторон.
Этот вариант очень хорошо подходил в тех случаях, когда обвиняемый содержался
под стражей до судебного процесса, потому что это позволяло избежать необосно-
ванного ареста. Так, в городе на юге России милиция обнаружила человека из Ки-
ева, продающего носовые платки на рынке, и сразу арестовала его за спекуляцию.
Прокурор без колебаний утвердил этот арест и передал дело следователю. Но обви-
няемый сообщил последнему, что платки сшила его жена, и посещение небольшой
квартирки супругов в Киеве подтвердило это. Дело было развалено. Человек не мог
быть признан виновным в спекуляции, поскольку он не перепродавал товар, а прос-
то реализовывал то, что сделала его жена. Но он уже сидел в тюрьме! Следователь
нашел выход, изменив обвинение на «незаконную торговлю». « Формально новое
обвинение подходило для этой ситуации», и судья пошел навстречу следователю,
приговорив обвиняемого к «сроку в пределах отбытого» – к полутора месяцам.
Следователь признавал, что оправдание было бы более подходящим исходом дела,
но, как он объяснял, «человек уже сидел, и мне пришлось как-то маневрировать».
По имеющимся сведениям, такое решение обычно принималось в случаях убийства
или нападения (по ним обвиняемый практически всегда пребывал под стражей).
Если изначальное обвинение оказывалось неадекватным, оно могло быть заменено
на «незаконное владение огнестрельным оружием»; такое обвинение по остаточному
принципу иногда применялось и окружными прокурорами в Соединенных Штатах
в процессе переговоров о судебной сделке в делах о нападении!
Вот другой случай с компромиссным решением, которое было удобно для про-
курора. Восемь высокопоставленных руководителей винодельческого завода об-
винялись в краже побочных продуктов, используемых для производства спир-
та. Обвинение опиралось на подсчеты эксперта, который настаивал на том, что
на складе оказалось намного меньше таких продуктов, чем он ожидал. Адвокатам
удалось доставить на самолете другого эксперта по виноделию, недавно получив-
шего звание Героя Социалистического Труда, который на суде продемонстрировал,
что существует много факторов, влияющих на объем субпродуктов, поэтому кража
не могла быть доказана. Дело было развалено, но что же было дальше? Обвиняемые
сидели уже восемь месяцев, поэтому «если бы судья оправдал их, прокурор, утвердив-
ший арест, мог бы получить выговор, возможно, даже по партийной линии. И тогда
они с судьей стали бы личными врагами». Адвокат думал об этой ситуации и, будучи
представителем всей защиты в целом, обратился к судье с просьбой о вынесении
оправдательного вердикта. Судья ответил откровенно: «Вы сошли с ума. Что мне
делать с прокурором?» К счастью, мой информант знал, на что шел.
Мы с судьей, – рассказывал он, – обсудили ситуацию и заключили небольшую
сделку. Он не хотел, чтобы мы написали жалобу или чтобы прокурор опротестовал оп-
равдательный приговор. Он хотел все сделать мирно. Поэтому мы договорились, что суд
признает обвиняемых виновными в халатности... и в качестве наказания приговорит их
к восьми месяцам...
Подводя итог, адвокат сказал следующее:
Были ли удовлетворены адвокаты? Были ли удовлетворены те, кто сидел (обви-
няемые)? Да, они были довольны, потому что им грозило 25 лет, а вместо этого они
Случай исчезающего оправдания
469
выслушали приговор и отправились по домам. Был ли удовлетворен судья? Да, конечно.
И прокурор тоже был удовлетворен, он не получил выговор. Все остались довольны. Это
и есть сущность советской системы
1
.
Такие результаты в совокупности производили желаемый эффект. Полагаясь
на дополнительные расследования и компромиссные решения, судьи существенно
снижали количество оправданий. Если в 1945 г. 8,9% обвиняемых было оправда-
но, то к концу 1950-х гг. доля оправдательных приговоров была ниже 2%, а впос-
ледствии стала еще меньше. Количество возвращений дел на доследование также
снизилось: с 6,4% в 1945 г. до 2% в 1959–1960 гг.
2
Но это еще не вся история. Поскольку было довольно трудно добиться признания
невиновности на судебном процессе, оправдательные приговоры все реже и реже
попадали на рассмотрение в апелляционные и надзорные инстанции. При Сталине
иерархия апелляционных судов играла главную роль в исправлении неверных реше-
ний и контроле неопытных и плохо профессионально подготовленных судей. Даже
в конце 1940-х гг., когда апелляционные суды пребывали в относительном забвении,
они изменяли более чем одну пятую часть приговоров по обжалованиям. Кроме того,
Верховный Суд СССР, пользуясь своими широкими дискреционными полномочиями,
рассматривал по 75 000 уголовных дел в год и изменял решения по большинству из них
3
.
В середине 1950-х гг. значение обжалований в советской криминальной юстиции
существенно снизилось и стало довольно трудно добиться изменения наказания,
а тем более отмены приговора в высших инстанциях. Во-первых, Верховный Суд
СССР, во всех смыслах более квалифицированный, независимый и зачастую более
либеральный, чем нижестоящие суды, потерял право рассматривать дела до завер-
шения надзорных слушаний в республиканском верховном суде или в возрожденных
президиумах облсудов. Таким извилистым путем до Верховного Суда СССР стала до-
ходить лишь малая часть дел
4
. Во-вторых, с ликвидацией управлений в Министерстве
юстиции ответственность за контроль над нарсудами легла на облсуды, те же самые
инстанции, которые занимались рассмотрением обжалований, приносимых на ре-
шения этих судов
5
. В результате возникал конфликт интересов. Судьи, слушавшие
кассационные дела из судов первой инстанции, сами оценивались отчасти на основе
данных о качестве работы этих судов. Поэтому чем больше решений суда изменил бы
облсуд при обжаловании, тем хуже были бы показатели «его» нарсудов, а это означало
бы, что он плохо выполняет функции по надзору за своими подопечными
6
.
Этот конфликт интересов был результатом хрущевских реформ в управлении
юстицией – реформ, которые вообще приветствовались западными наблюдателями.
1
Материалы интервью.
2
См.: Кожевников М.В. История советского суда. С. 335; Работа лучших следователей. С . 13 –14,
31–32, 65; Фаткулин Ф.Н. Обвинение и судебный приговор. Казань, 1965. C. 345–346. Полезная ком-
пиляция этих и других данных в: Ger van den Berg. The Soviet System of Justice: Figures and Policy. Leyden,
1984. P . 250, 254.
3
См.: Мера ответственности // Известия. 1986. 14 марта. С. 3; Чистяков Н.Ф. Верховный Суд СССР.
М., 1984. C. 49–50. На данный момент членами Верховного Суда СССР являются 78 человек.
4
См.: Добровольская Т.Н. Верховный Суд СССР. М., 1964. С . 39–51.
5
Казаков А.И. Указ. соч .
6
Материалы интервью. См. также: Проблемы судебной этики / Под ред. М.С. Строгович. М., 1974.
C. 54.
Питер Г. Соломон-младший
470
Безусловно, реформы служили правильным целям, таким как децентрализация
власти (республиканские правительства получили большую автономию, чем это
было при Сталине) и эффективность административного руководства (в судебных
администрациях юристов было больше, чем в бюрократическом аппарате)
1
. Однако
наряду с этими изменениями реформы существенно снизили процент решений
судов, измененных по обжалованию. К 1967 г. общегосударственный уровень из-
менений приговоров через кассацию упал до 13,9% (в 1949 г. он составлял 21,5%),
а общая вероятность изменения (кассация и высшие инстанции, вместе взятые)
уменьшилась на 50% между 1950 и 1968 гг.
2
Эти общегосударственные данные
не отражают региональных колебаний. В столице снижение количества изменений
решения суда первой инстанции по обжалованию было более явным. К 1957 г.
Московский горсуд изменил лишь 4–9% приговоров и решений суда, за что среди
адвокатов был прозван Мосгорштампом
3
.
Трудно было изменить приговор, но добиться оправдания через кассацию было
еще труднее. Всякий раз, когда кассационный суд брал инициативу в свои руки и из-
менял вердикт, это ставилось в вину судьям в нарсудах, не говоря уже о том, что при-
ходилось иметь дело с прокуратурой. Кроме того, большое количество оправданий
могло плохо отразиться и на суде более высокой инстанции. В кассационных судах
предпочитали направлять дело на доследование или на пересмотр, чем менять при-
говор на оправдательный. Но как только дело возвращалось в суд первой инстанции,
неформальные нормы, работавшие против вынесения оправдательных вердиктов,
вновь обретали силу. Альтернативой для кассационной инстанции, столкнувшейся
с недостатком доказательств, было принятие компромиссного решения, такого как
снижение срока заключения до времени, которое обвиняемый уже провел в тюрь-
ме. Этот вариант проиллюстрирован в одном популярном анекдоте, рассказанном
одним из моих информантов. Два друга с юридического факультета встречаются
несколько лет спустя, один стал адвокатом, другой – судьей в Московском городском
суде. Адвокат спрашивает судью: «Слушай, чем вы там в суде занимаетесь? Ведь все
приговоры вы оставляете в силе». Судья отвечает: «Неправда, если человек невиновен,
мы сбавляем срок». Конечно, это преувеличение, но доля правды здесь есть.
Когда Министерство юстиции и его областные управления (теперь называемые
отделами юстиции) в 1970 г. были восстановлены и взяли на себя ответственность
за административный надзор за судами, конфликт интересов, испытываемый обл-
судами, был ликвидирован. В результате в 1970 и 1971 гг. немедленно, а в некоторых
местах очень резко возросло число приговоров и решений суда, измененных через
кассацию
4
. Однако эти перемены были недолгими. Активизация кассационных
1
О хрущевских реформах в судебной системе см.: Ginsburgs G. Soviet Court Reform , 1956–1958 //
Soviet Law after Stalin, I / Ed. by D. Barry et al. Leyden, 1977. P. 77 –104.
2
См.: Анашкин Г.З ., Петрухин И.Л. Эффективность правосудия и судебные ошибки // Советское
государство и право (далее – СГиП). 1968. No 8. С . 63–6; Петрухин И.Л. Причины судебных ошибок //
СГиП. 1970. No 5. C. 100 .
3
Повысить требовательность судов к материалам предварительного следствия // Советский юрист.
1958. No 3. C. 3 (Материалы интервью).
4
В Северо-Осетинской АССР отмена решений суда через кассацию возросло с 9,2% в I квартале
1970 г. до 18,3% в III, до 32,5% в IV и до 33% в I квартале 1971 г.! Аналогичные изменения были зафик-
сированы в Чечено-Ингушской АССР, Тувинской АССР, Кабардино-Балкарской АССР и Дагестан-
ской АССР (см.: Носенко А. Кассационная практика в новых условиях организационного руководства
Случай исчезающего оправдания
471
инстанций была приостановлена. Возможно, она была не более чем региональным
феноменом. Согласно общегосударственной выборке за 1974 г., только 4% решений
судов первой инстанции были изменены через кассацию, что значительно ниже
того же показателя в 1967 г. (13%)!1
Продолжая традиции: оправдательный приговор как политическая проблема
При анализе и иллюстрировании снижения числа оправданий мы фокусирова-
лись на конце 1940-х и 1950-х гг ., когда этот процесс зародился и практика замены
оправдательных вердиктов на что-то другое широко распространилась. Тем не менее
представленный материал имеет более чем исторический интерес. Порядок уклоне-
ния от вынесения оправдательных приговоров и бюрократические и политические
силы, стоящие за ним, сохранились и до второй половины 1980-х гг. Вынесение
оправдательных вердиктов советскими судьями стало еще более редким явлением,
чем это было в 1960 г. И советские правоведы стали писать об этом, критиковать
и предлагать меры по решению этой проблемы.
В течение 1960-х гг. доля оправдательных приговоров упала с 2,3% (в зави-
симости от местоположения) до приблизительно 1% (в среднем по СССР). Так,
в Таджикистане этот показатель уменьшился с 2,5% в 1960 г. до 1,4% в 1966 г.;
а в Молдавии – с 4% в 1961 г. до 1,5% в 1967 г. Украинские власти сообщали
о снижении доли оправданий между 1963 и 1967 гг. в два раза; по данным Все-
союзной выборки 1972 г., этот показатель равен 1%2
. Из данных, приведенных
в речи, произнесенной в 1986 г. в Верховном Суде СССР, следует, что в 1970-х
и 1980-х гг . доля оправдательных вердиктов стала меньше 1%3
. Случаи оправ-
дания по обжалованию (в кассационной или вышестоящей инстанции) стали
настолько редки, что они даже не отражались отдельно при анализе кассацион-
ной и вышестоящей инстанций. Например, общегосударственное исследование,
проведенное в 1972 г., показал о, что кассационные суды возвратили 0,6% всех
дел, слушавшихся в судах первой инстанции, на доследование, а вышестоящие
инстанции возвратили 0,3% дел. Об оправданиях упомянуто не было. Очевидно,
что доля оправданий была ничтожной
4
.
Бывшие советские адвокаты согласились с этими данными, утверждая, что до-
биться оправдательного приговора было фактически невозможно. Исключительно
судами // СЮ. 1972. No 8. С. 25–26). Был ли такой поразительный рост обусловлен спецификой именно
этих регионов РСФСР, неизвестно.
1
См.: Петрухин И.Л. и др. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. C. 215.
2
См.: Петрухин И.Л . Причины судебных ошибок. С. 105–106; Он же. Теоретические ос новы .
С. 215–216. См. также: Фаткулин Ф.Н . Обвинение и судебный приговор. C. 345; Van den Berg. The Soviet
System of Justicе. С. 250, 254.
3
Репортер сообщает следующее: в 1986 г. в советских судах первой инстанции выносился один
оправдательный приговор на 78 направлений на доследование. Поскольку уровень возвратов мог быть
не более 6% (возможно, 4–5%), количество оправданий должно составлять одну десятую от 1% судеб-
ных разбирательств (см.: Ваксберг А. Правде в глаза // Литературная газета. 1986. 17 дек. C. 13).
4
В общегосударственном выборочном исследовании, представленном И.Л. Петрухиным, кассаци-
онные суды возвратили 0,6% дел, прошедших через дополнительное расследование, а высшие судебные
инстанции – 0,3% дел. Вероятно, доля оправдательных вердиктов была вообще ничтожной. (см.: Пет-
рухин И.Л. Теоретические основы. C. 216).
Питер Г. Соломон-младший
472
успешные и опытные адвокаты могли пересчитать число оправданий, которых они
добились в 1960–1970-х гг., по пальцам одной руки
1
.
Как объяснить дальнейший спад количества оправдательных приговоров?
Одним из вариантов, предложенных бывалыми советскими юристами, было то, что
новое снижение – это естественное продолжение тенденции предыдущих деся-
тилетий. В середине 1950-х гг., по наблюдениям моих информантов, хрущевская
кампания по возрождению и укреплению законности, казалось, приободрила
некоторых судей и привела к временному росту числа оправданий в определенных
регионах. Но уже совсем скоро эта контртенденция сошла на нет. К 1960 г., когда
кампания за социалистическую законность шла полным ходом, под бюрокра-
тическим и политическим нажимом оправдательных приговоров вновь начали
стараться избегать
2
. И даже в юридическом образовании 1960-х гг . отражался
и закреплялся отрицательный образ оправдательного вердикта. Некоторые авторы,
писавшие об уголовном судопроизводстве, настаивали на том, что оправдания
были не главной функцией суда (наряду с осуждением и вынесением приговора),
а всего лишь механизмом исправления ошибок других судебных чиновников
3
.
А другие специалисты испытывали неприязнь к самой мысли, что презумпция
невиновности может являться одним из основополагающих принципов советской
юриспруденции
4
.
Альтернативный взгляд (предложенный моим информантом) объяснял даль-
нейшее снижение количества оправданий хрущевской кампанией по укреплению
законности. Вскоре после XX съезда КПСС Центральный Комитет, по некоторым
данным, издал секретную директиву, предупреждавшую следователей и прокуро-
ров о том, что они будут нести личную ответственность за судебное преследование
«невиновных людей». Парадоксальным результатом этого приказа явилось то, что
оправдание стало не просто знаком бюрократического недосмотра, но и знаком
судебного преследования невиновных. В результате оправдания стали еще более
опасными для прокуратуры, чем были
5
.
Еще одним фактором, отмеченным советскими авторами, было повышение
качества предварительных расследований, что само по себе являлось следствием
повышения образовательных и профессиональных стандартов советских следо-
вателей. Можно предположить, что более основательная подготовка уголовных
дел, вероятно, способствовала снижению количества оправдательных приговоров
не только в 1960-х гг ., но даже раньше. Однако ведущий советский аналитик ра-
боты органов юстиции СССР И.Л . Петрухин пришел к выводу, что этой гипотезе
противоречит, во-первых, большое число ошибок следователей, которые все еще
исправлялись в вышестоящих инстанциях, и, во-вторых, новые данные, говорящие
1
Материалы интервью. Когда адвоката попросили вспомнить об оправдательных вердиктах, кото-
рых он добился, он сказал: «Да, было несколько, но это были древние дела».
2
Материалы интервью.
3
См.: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М., 1960;
Томин В.Т. Понятие цели советского уголовного процесса // Правоведение. 1969. No 4. Опровержение
этой позиции см.: Оганесян Р.М . Оправдательный приговор в советском уголовном процессе. Ереван,
1972. С. 58–72.
4
См.: Темушкин О.П. Рецензия на: Касумов Ч.С. Презумпция невиновности в советском праве //
СГиП. 1986. No 8. Баку, 1984. С. 152–153.
5
Материалы интервью.
Случай исчезающего оправдания
473
о том, что в 1960-х гг . стало возрастать количество возвратов на дополнитель-
ное расследование. Упав до отметки 2–2 ,5% в 1950-х гг ., доля направлений дел
на доследование возросла до 3,5–4% в 1960-х гг .! С точки зрения Петрухина, этот
подъем говорит именно о попытках судей избежать вынесения оправдательных
вердиктов
1
.
В своих статьях 1968 и 1970 гг. и в книге 1979 г. Петрухин позволил себе роскошь
только покритиковать снижение числа оправданий. Другие же ученые повели себя
более смело. В 1971 г. еще один исследователь судебной практики, А. Бойков, от-
крыто обвинил советских судей в избегании вынесения оправдательных пригово-
ров. Бойков лично спрашивал некоторых судей об их «ошибках» и получал ответ,
что «они не всегда могут противостоять давлению извне», поэтому часто прибегают
к «так называемым компромиссным решениям, когда вместо оправдания вы осужда-
ете и приговариваете к сроку в пределах отбытого или выносите безосновательное
постановление возвратить дело для дополнительного расследования». Бойков рас-
критиковал эти методы с оригинальной точки зрения – с позиций судебной этики.
Позволяя оказывать какое-либо давление на принятие решений, « ориентируясь
на собственные выгоды или потери», советские судьи не в состоянии соответствовать
высоким стандартам судебной этики, развитой дореволюционным теоретиком
права А.Ф . Кони. А будучи не в состоянии достойно служить правосудию, они
подрывают устои государства.
Некоторые судьи открыто одобряют личные отношения с представителями органов
следствия в ущерб правосудию... Они совершенно не принимают во внимание тот факт,
что обоснованное оправдание обвиняемого являлось бы подтверждением независимости
судей, и это усилило бы веру, что государство защищает законные интересы людей
2
.
Активное осуждение Бойковым снижения количества оправданий и критика
судей, допускающих это, не имели никаких последствий. В середине 1980-х гг .
раскритикованные им практики все также процветали. Тем не менее Бойков по-
сеял семена недовольства, и в постбрежневскую эпоху другие переняли его идеи
и вынесли проблему на широкое обсуждение.
В своем последнем публичном выступлении в возрасте 88 лет современный
диссидент советского уголовного судопроизводства М.С . Строгович вновь под-
нял этот вопрос. Выступая на заседании в Институте государства и права в 1983 г.
Строгович привлек внимание к снижению количества оправдательных приговоров
(даже исчезновению в некоторых судах и целых городах) и описал знакомые уже
нам альтернативы и компромиссы, используемые вместо них. Он осудил эти методы
за нарушение судебной этики, которая просто «недопустима». Строгович напомнил
своей аудитории, что даже сам Ленин писал «не только о желательности, но также
1
Петрухин И.Л . Теоретические основы. Отмечу, однако, что в соответствии с исследованием прак-
тик уголовного судопроизводства в Рязанской области, проведенном в 1968 г., только 15% дел, направ-
ленных на дополнительное расследование, в конечном счете было прекращено. Это более низкий по-
казатель, чем можно ожид ать из анализа И.Л. Петрухина. Возможно, общее число дополнительных
расследований (а соответственно и картина в целом) в Рязани было необычайно высоким либо было
слишком велико число людей, содержащихся под арестом до начала судебного процесса, что приводи-
ло к большей доле компромиссных решений суда (см.: Сирота И. Дополнительное расследование мож-
но предотвратить // СЗ РФ. 1969. No 1. C . 20).
2
Бойков А. Что такое судебная этика? // СЮ РФ. 1971. No 1. С . 8.
Питер Г. Соломон-младший
474
и о полезности насущной необходимости оправдательных вердиктов для восстановления
чести и достоинства людей, оклеветанных обвинением»
1
.
Внезапно в 1986 г. проблема исчезающего оправдательного приговора стала
предметом общественного обсуждения. В марте, когда горбачевская кампания
за «гласность» шла полным ходом, опытный журналист, специализирующийся
на правовой тематике, Юрий Феофанов обратился к этой теме. Он поднял вопрос
об оправданиях в интервью с заместителем Председателя Верховного Суда СССР
Е. Смоленцевым, опубликованном в газете «Известия». Феофанов спросил судью:
«Скажите, почему оправдательные приговоры практически исчезли из наших судов?»
Судья начал свой ответ с несмелых оправданий, которые сводились к тому, что
закон требует от судьи предпочесть направление дела на дополнительное рассле-
дование в тех случаях, когда невозможно доказать невиновность или вину обви-
няемого. Однако Смоленцев также признал, что некоторые судьи действительно
часто отсылают назад дела, в которых ничего нет, для повторного расследования,
чтобы защитить себя («для перестраховки»). Эта практика, согласился он, вредит
«интересам государства» (так!) и должна быть прекращена
2
.
Воодушевленный этим ответом, Феофанов продолжил обсуждение оправда-
тельных приговоров в двух следующих интервью с видными юристами: профес-
сором Исааком Гальпериным из Института прокуратуры и министром юстиции
Б. Кравцовым. В то время как Кравцов занял такую же оборону, как и его коллега
из Верховного Суда, Гальперин занял иную позицию. Профессор, как и Фео-
фанов, полностью признавал, что он тоже был обеспокоен заменой оправданий
направлениями на доследование. Он даже изучал этот вопрос, расспросив многих
судей – своих бывших студентов и друзей, которых он знал как «честных, интелли-
гентных и гуманных людей». Большинство из них признались своему другу, что они
не выносили оправдательных приговоров в течение многих лет. Все объясняли это
тем же образом: «Это настолько опасно, вы едва ли сможете понять»
3
.
Эта первая критика снижения числа оправданий опиралась на стандартное
предположение (по крайней мере в печати), что судьи должны защищать этические
позиции и сопротивляться соблазну уступить внешнему давлению. Только Гальпе-
рин (и, таким образом, Феофанов) замечал, что это давление могло быть слишком
сильным. Вскоре обсуждение стало более открытым.
Интервью Феофанова положили начало большой кампании по реформированию
судебной системы. В последние месяцы 1986 г. посыпался град статей и интервью,
расширив дискуссию до проблемы прямого политического вмешательства в ведение
дел и адекватности защиты в уголовных делах. Ключевые работы были написаны
двумя ведущими исследователями уголовного права. Академик В.Н . Кудрявцев
и профессор А.М . Яковлев вышли за рамки критики и вынесли на повестку дня
предложение провести реформу
4
. Одной из их идей было уменьшить контроль судей
1
Строгович М С. Актуальные вопросы судебной этики // Совершенствование законодательства
о суде и правосудии. М., 1985. С. 13–15.
2
Мера ответственности // Известия. 1986. 14 марта. C. 3 .
3
См.: Правосудие и арифметика // Известия. 1986. 15 авг. C . 3; Авторитет суда // Известия. 1986.
29авг. C.3.
4
В пользу справедливости: О проблемах правосудия, об укреплении законности беседуют Алек-
сандр Яковлев и Игорь Гамаюнов // Литературная газета. 1986. 24 сент. C. 13; Право и демократия //
Случай исчезающего оправдания
475
над исходом судебного процесса путем увеличения числа народных заседателей.
Также предлагалось попробовать освободить судей от влияния политического на-
чальства (уже открыто признаваемого в качестве источника проблемы), переместив
ответственность за подбор кандидатов в судьи на более высокие уровни партийной
иерархии и правительства и удлинив срок полномочий судьи. Кроме того, чтобы
избавить прокуроров от боязни «необоснованных арестов», ученые предложили пере-
ложить ответственность за утверждение заключения под стражу до начала судебного
процесса на суд; это также помогло бы снизить количество досудебных арестов
1
.
Официальная реакция на призыв к судебной реформе появилась быстро –
2 октября Политбюро ЦК КПСС обсудило и осудило «все внешние вмешательства
в расследования и судебные разбирательства из какого-то бы ни было источника»
2
.
Председатель Верховного Суда СССР Теребилов высказался за перемены
3
. Под его
председательством четырехдневное пленарное заседание суда предало гласности
целый ряд злоупотреблений в отправлении правосудия, включая снижение чис-
ла оправдательных приговоров. Слушания получили всестороннее освещение
опытного журналиста в правовой сфере Аркадия Ваксберга. Заседание закончи-
лось изданием указа, который осуждал снижение числа оправданий и наказывал
судьям прекращать использовать замены
4
. В начале 1987 г. наблюдались признаки
готовности советских властей рассмотреть более существенные реформы. Плани-
ровалось, что следующий пленум Верховного Суда обсудит проблему народных
заседателей
5
. Сообщалось, что комиссии готовят законопроект по расширению
роли адвоката защиты и об уголовном наказании вмешательства в судебный про-
цесс третьих сторон
6
.
Возможности защиты
Неформальные нормы и практики судебных чиновников не только влияли на ра-
боту органов советского правосудия. Они также определяли выгоды, которых мог
добиться адвокат для своего клиента в СССР как в ходе судебного разбирательства,
так и при заключении неофициальных сделок.
Известия. 1986. 4 окт. C. 3; Кудрявцев В.Н . Правовая система: пути перестройки // Правда. 1986. 5 дек.
C. 13 . См. также: В пользу справедливости // Литературная газета. 1986. 19 ноября. C. 13; Государствен -
ный обвинитель // Известия. 1987. 7 янв. C. 3.
1
Согласно исследованию практик мер пресечения в Башкирской АССР до начала судебного про-
цесса под стражей содержалось до 40% обвиняемых, и, с точки зрения автора, это было не всегда оп-
равд анно (см.: Еникеев З.Д . Проблемы эффективности мер уголовно-процессуально го пресечения.
Казань, 1982. С . 71–75).
2
В Политбюро ЦК КПСС // Известия. 1986. 4 окт. C . 1.
3
Правосудие и время // Известия. 1986. 25 окт. C. 3 .
4
Пленум Верховного Суда СССР // Правда. 1986. 11 дек.; Пленум Верховного Суда СССР // Из-
вестия. 1986. 12 дек. C . 3; Ваксберг А. «Правде в глаза..» // Литературная газета. 1986. 17 дек.
5
См.: Ваксберг А. Кому это нужно? // Литературная газета. 1987. 21 янв. С . 12 –13. О дальнейшем
обсуждении народных заседателей. Особое мнение: монолог народного заседателя // Литературная га-
зета. 1986. 11 окт. C . 13; Феофанов Ю. Двое других // Известия. 1987. 17 янв. C . 3.
6
Ваксберг А . Ко му эт о ну жно? // Литературная газета. 1987. 21 янв. Юрид ическая наука нако -
нец присоединилась к массовому движению. О личном опыте адвокатов и их заместителей, каса-
ющ емся оправдательных пр иговоров см.: Резник Г.М . Престиж профессии адвокат а // СГиП. 1987.
No3.С.66–71.
Питер Г. Соломон-младший
476
Как можно было ожидать, бывшие адвокаты из СССР сетовали на дефицит оп-
равдательных приговоров в советских судах. Но эти юристы отлично знали о возмож-
ностях, доступных защитнику в СССР в достижении альтернативных оправданию
вариантов, которые все же были выгодны их клиентам, такие как направление дела
на дополнительное расследование, изменение обвинения и смягчение приговора.
В 1950–1970-х гг., согласно рассказам моих информантов, советские адвокаты счи-
тали такие результаты «победой» и упорно работали над тем, чтобы достигнуть их.
Советские адвокаты вполне успешно помогали своим клиентам, даже более ус-
пешно, чем это принято считать на Западе. Исчерпывающее исследование Петрухина
прослеживает судьбу общегосударственной выборки уголовных дел, прошедших
через советские суды в 1972 г. Сначала суды первой инстанции выносили 1% оправ-
дательных приговоров; 3,7% дел направлялось на дополнительное расследование;
3,4% дел прекращалось. Таким образом, 8,1% всех судебных слушаний не закан-
чивалось осуждением (дела прекращались на том основании, что в юридическом
смысле отсутствовал факт преступления, когда частные истцы сами приносили дело,
но потом судья убеждал их отказаться от своих требований). Кроме того, сами судьи
смягчали обвинение по 8,7% дел, что в общей сложности составляло 16,8% дел,
не заканчивавшихся обвинением. При этом 4% всех решений судов первой инстан-
ции были изменены через кассацию (из них 0,6% направлено на дополнительное
расследование), а 2,28% изменены в вышестоящей инстанции (0,3% возвращено).
Учитывая случаи повторных изменений по некоторым делам в различных инстан-
циях, можно было прийти к выводу, что прокуроры были не в состоянии достигнуть
своих первоначальных требований в двух из девяти уголовных дел, и в большинстве
случаев изменения не произошли бы без действий адвоката
1
. Кроме того, эти цифры
не учитывают последствия усилий адвокатов добиться смягчения приговора (про-
шение о смягчении), что регулярно происходило на судебных процессах в СССР.
Большая часть пользы, которую адвокаты приносили своим клиентам, была
результатом стандартных действий защиты: тщательный анализ дела (определе-
ние противоречий в свидетельских показаниях, проведение новой экспертизы)
и представление аргументов в суде
2
. Однако, согласно интервью, этим действия
не ограничивались. В СССР, как и в других странах, адвокаты иногда улучшали
свои позиции по делу вне зала суда, через личные контакты с судебными чинов-
никами. Так, бывший помощник прокурора столицы одной из Прибалтийских
республик рассказывал, что имел обыкновение проводить неофициальные беседы
с адвокатами. В одном деле о краже, приводившемся в качестве типичного случая,
он проинструктировал адвоката: «Не устраивай на суде большого концерта. Доказа-
тельства слабые, я буду просить 111-ю», т.е . смягчение обвинения до преступной
халатности, – обвинение, за которое ответчик понес бы наказание, не связанное
с лишением свободы, либо приговаривался к сроку в пределах отбытого. В другом
случае, о котором рассказывал адвокат из Киева, защита удачно использовала
ошибку, допущенную секретарем в прокуратуре. При копировании дата в отчете
1
См.: Петрухин И.Л. Теоретические основы. С. 215–216. Эти данные успешно вуалируют некото-
рые региональные вариаты.
2
Большинство историй успеха, рассказанных бывшими адвокатами, попадают в эту категорию (Ма-
териалы интервью). См. также мемуары: Dina Kaminskaya, Final Judgement: My Life as a Soviet Defence
Authority.
Случай исчезающего оправдания
477
аудитора исказилась так, что указывала на число после подведения итогов предва-
рительного расследования; на этом основании адвокат мог потребовать и добиться
дополнительного расследования. Защитник понимал помимо того, что доследование
ставится в минус работе следователя, но в итоге оно не может помочь его клиенту,
потому что доказательная база была сильной. Так что он заключил сделку с про-
курором. Адвокат согласился забыть о прошении дополнительного расследования
в обмен на обещание прокурора просить легкий приговор
1
. В обоих приведенных
примерах защита смогла добиться благоприятных результатов, помогая прокурору
избежать исхода дела, наносящего ущерб его интересам.
Соглашения такого рода часто практикуются североамериканскими адвокатами,
однако на советской сцене они, по-видимому, не были так распространены. Не-
смотря на то что с некоторой регулярностью они применялись на Украине (особен-
но в ее южных областях), в Молдавии и Прибалтийских республиках
2
, на большей
части РСФСР и особенно в Москве, где отношения между адвокатами и судебными
чиновниками были более формальными, такие договоренности возникали доволь-
но редко. Однако даже в столице адвокаты обращались к следователям в конце
предварительного расследования, для того чтобы обсудить дело с глазу на глаз.
В 1960 г. адвокаты в СССР получили право ознакомления с досье, составленным
по результатам предварительного расследования, и могли подавать следователю
ходатайства еще до формального закрытия предварительного расследования. Это
право использовалось в большинстве дел с серьезными обвинениями
3
. Таким обра-
зом, они могли рассчитывать на встречу со следователем (правда, краткосрочную),
чтобы взять досье по делу, а несколько часов спустя увидеть его еще раз, чтобы
подать ходатайство. Наиболее опытные защитники знали, что некоторые следо-
ватели были готовы сказать несколько слов о деле и что из этого разговора можно
получить кое-какую выгоду. Если защита указывала следователю на слабые места
доказательной базы, последний в будущем мог избежать проблем, отказавшись
от проведения дальнейшего расследования или по крайней мере изменив обвине-
ние на менее серьезное. Один бывший адвокат с гордостью рассказывал о своем
успешном опыте таких встреч. Группа малолетних преступников украла валюту
из московского офиса одной французской фирмы. Адвокат одного из подростков
намекнул следователю, что мальчики задержаны, а деньги возвращены, поэтому
нет большого смысла заниматься этим делом. Ведь если бы французы появились
в суде и судебное разбирательство освещалось французскими газетами, инцидент
«нанес бы удар по престижу Советского Союза». Такие доводы убедили следователя,
и к радости адвоката, он отказался от проведения дальнейшего расследования
4
.
Как правило, большинство адвокатов в СССР, а также большинство судей, про-
куроров и следователей в своих действиях придерживались рамок закона. Однако
1
Материалы интервью.
2
Однин адво кат из Одессы рассказывал об «отс еивании дел» од ни м следо вателем в 1950-х гг .
Другой адвокат, тоже из Одессы, утверждал, что он был постоянным советчиком судей по тем де-
лам, которы е о н не вел сам.
3
О расширении этого права см.: Huskey E. The Politics of the Soviet Criminal Process: Expanding the
Right to Counsel in Pretrial Proceedings // American Jou rnal of Compar ative Law. 34 No. 1 . Winter 1986.
P. 93–112.
4
Материалы интервью.
Питер Г. Соломон-младший
478
некоторые защитники, особенно в азиатской части СССР (но не только в ней),
регулярно давали взятки судьям, слушавшим их дело
1
. То, на что судьи могли пойти
при даче взятки, диктовалось все теми же неформальными нормами, применяв-
шимися и в делах, не запятнанных коррупцией. Оправдание не входило в число
возможных вариантов, и даже направление на дополнительное расследование могло
разозлить прокурора, и все могло закончиться раскрытием факта взяточничества.
Там, где коррупция была обычным делом, и когда не было кампании по борьбе
с ней, судьи обычно выносили более мягкие приговоры, чем это было предусмотре-
но законом (применяя ст. 51 Уголовного кодекса до 1960 г. и ст . 43 – после 1960 г.),
либо же они прибегали к более тонкой комбинации смягчения приговора и более
легкого наказания; против такого исхода дела также мог выступить прокурор, но это
не вызывало лишних подозрений. По имеющимся данным, судьи иногда пытались
приспособить доказательную базу так, чтобы обвинение было менее серьезным (на-
пример, не вызывать свидетеля). Одним словом, даже коррумпированные действия
должны были соответствовать правилам игры, чтобы «все выглядело нормально»
2
.
Заключение
Снижение числа оправдательных приговоров в советских залах судебных за-
седаний было обусловлено желанием судей помочь следователям и прокурорам
избежать неудачного исхода дел, за которые они несли ответственность. В конце
1940-х гг. оправдательные приговоры и направления дел на доследование стали
рассматриваться в качестве минуса в работе служащих прокуратуры, и такой статус
они имели в течение как минимум четырех десятилетий.
Главная причина стигматизации оправдательных вердиктов в конце 1940-х гг.
до сих пор не совсем ясна. Изначально это исходило от высших чиновников в проку-
ратуре, но похоже, что явление было глубже, чем просто желание ведомства защитить
честь своего мундира
3
. Лично мне кажется, что это отражало изменения советской
культуры в эпоху зрелого сталинизма, когда любые явные промахи властей стано-
вились источником беспокойства для советского руководства. Причиной тому, что
политические лидеры хотели, чтобы их институты выглядели хорошо и даже отлично,
была новая роль, которую СССР стал играть на мировой арене. С одной стороны,
СССР увяз в жесткой конкурентной борьбе со своим новым соперником в лице Со-
единенных Штатов, где вопросы главенствующей позиции и победы доминировали
1
Бывшие следователи и судьи из СССР утверждали, что искушение взять взятку было большим.
До 1970-х гг. зарплата прокурорских и судебных работников была слишком мала, чтобы на нее мож-
но было нормально жить. Кроме того, распространенность коррупции в других сферах общественной
жизни (в том числе среди политиков) снижала силу этических факторов. Тем не менее мои информан-
ты говорили о том, что большая часть советских судей были порядочными и только некоторые брали
взятки. Отмечу, что согласно советскому исследованию, опубликованному Константином Симисом,
две трети судебных решений, за которые судьи были уличены во взяточничестве, были верны с юриди-
ческой точки зрения! (Simis K. USSR: The Corrupt Society. N .Y ., 1982. P . 107). По общему мнению, взя-
точничество среди судебных чиновников более всего было распространено в республиках, таких как
Грузия и Узбекистан. О примерах коррупции в судебной системе и периодических попытках борьбы
с ней см.: Op. cit.. Р . 96–125.
2
Материалы интервью.
3
Beermann R. The Rule of Law and Legality in the Soviet Union // Rev. Socialist L. 1 . 1975. P . 97.
Случай исчезающего оправдания
479
на пропагандистском фронте. С другой стороны, с установлением в Восточной Европе
народных демократий то, каким социализм в СССР был на практике, служило моде-
лью, которую пытались воспроизвести правительства новых государств-сателлитов
1
.
Дальнейшее снижение числа оправдательных приговоров в хрущевский период
находится в остром противоречии с другими тенденциями, сформировавшими по-
ложительный образ тогдашней советской юстиции. Помимо всего прочего слишком
серьезные наказания за некоторые преступления, принятые в эпоху сталинизма,
были смягчены; приверженность к законным формам в уголовном судопроиз-
водстве усилилась, а статус защиты и ее возможности возросли
2
. Эти элементы
нормализации и либерализации сферы юстиции радуют бывших советских адво-
катов, несмотря на снижение количества оправданий
3
. В то же время это снижение
говорит о том, каким запутанным и многогранным был процесс этих перемен.
В мире юриспруденции, как и в других областях, изменения, происходившие в эру
постсталинизма, шли не только в одном направлении. Все эти перемены не были
делом рук лишь одной политической силы. В то время как усиливались уважение
к процессуальным нормам и возможности защиты, снижение числа оправдательных
приговоров отражало сохраняющуюся озабоченность советского бюрократического
аппарата поддержанием внешнего благополучия.
То, насколько велико было значение низкого числа оправданий, зависит от того,
с какой стороны на это посмотреть. С позиции эксперта из какой-нибудь англо-
американской страны отсутствие оправдательных приговоров выглядит как большой
недостаток советского уголовного судопроизводства. Несмотря на преобладание
судебных сделок о признании вины в американских, английских и канадских судах,
общественность в этих странах придерживается мнения (и оно не совсем оши-
бочно), что в состязательном процессе у подсудимого есть хорошие шансы на оп-
равдательный приговор
4
. Даже в некоторых континентальных судебных системах
доля оправданий довольно высока, например в Австрии и Италии, где обвинители
обязаны посылать в суд каждое дело, по которому они начали расследование.
Но в таких инквизиционных системах Европы, как в СССР, где отсев прокурором
слабых дел весьма строг и дела эти обычно прекращаются до судебного разбира-
тельства, доля оправданий мала. Так, в Финляндии только 1,5% всех уголовных дел
заканчиваются оправданием, а для дел, которые рассматривались в суде (а не были
решены в результате сделки о признании вины), доля оправданий составляет 6,8%.
Чрезвычайно низкий процент оправданий в СССР, возможно, и не является ано-
мальным явлением, но все же это неестественно. По моим оценкам, если бы не было
негативного отношения к оправдательным приговорам, доля их составила бы по край-
1
Выраж аю благодарность своему ассистенту, докт ору Геннадию Озер ному, за то , что он навел
меня на эту мысль.
2
Berman H. Justice in the USSR. Revised edition. N.Y ., 1963. Ch. 2 .
3
Большая часть бывших юристов, которых я интервьюировал, считали эти улучшения значимы-
ми. Те, кто так не думал, преимущественно были настроены антисоветски.
4
Несмотря на то что доля оправдательных вердиктов в канадских провинциях обычно составляет
около 5% (включая множество незначительных дел), доля дел, оспоренных в британских королевских
судах, достигает 45–50%. Если предположить, что оспаривается одна треть серьезных дел, можно го-
ворить о том, что доля оправдательных приговоров составляет 15% (Adult Criminal Statistics on British
Columbia and Quebec, 1980. P . 14, 28; McConville M. and Baldwin S. Courts, Prosecution and Conviction.
London, 1981. Ch . 3).
Питер Г. Соломон-младший
480
ней мере 3% (сейчас она равна 0,5% или меньше; плюс одна пятая дел, направленных
на доследование, т.е. 1%; плюс еще 1,5% дел, по которым судья смягчил наказание).
Перспективы возрождения традиции вынесения оправдательных приговоров
в советских судах в 1987 г. были лучше, чем в любые другие годы начиная с 1956 г.
Снижение количества оправданий подверглось публичному осуждению, были оп-
ределены некоторые причины этого явления и предложены средства борьбы с ним.
Произошло бы это возрождение или нет, неизвестно. Это зависело бы прежде всего
от фактического воплощения самых смелых предложений реформаторов, особенно
тех, которые были нацелены на разрыв связи между судьями и местными полити-
ческими деятелями. И даже этого, возможно, было недостаточно. Анализ, представ-
ленный в данной статье, наталкивает на мысль, что полномасштабное возрождение
традиции вынесения оправдательных вердиктов потребовало бы устранения клейма,
наложенного на оправдания, и того, что они рассматривались в качестве непрости-
тельных ошибок следователей и прокуроров. До тех пор пока оправдания не станут
считаться нормальной частью уголовного процесса, судьи будут испытывать давле-
ние при вынесении решений. Если бы они могли сопротивляться, это помогло бы
ситуации, но исчезновение этого давления принесло бы более желаемый результат.
Послесловие к текущему изданию
Прошло 25 лет с тех пор, как я написал «Дело об исчезающем оправдании».
За этот период были открыты архивы в эпоху гласности и, по крайней мере в пост-
советской России были произведены серьезные попытки реформы уголовного
судопроизводства. Эти изменения дают возможность вернуться к вопросу о роли
политического руководства в позднесталинской кампании против оправданий
и поставить вопрос о возможном возвращении оправданий как части постсоветской
нормализации уголовной юстиции.
Между 1990 и 1995 гг., когда я заканчивал исследование уголовной юстиции
во времена Сталина, я много работал в архивных фондах прокуратур, министерств
юстиции и верховных судов СССР и РСФСР, так же как и в архивах Центрального
Комитета КПСС. В процессе работы я обнаружил множество материалов о причи-
нах начала и о динамике кампании против оправданий в 1949–1951 гг., включая
отношение к оправдательным приговорам, выносимым судьями, как к «необосно-
ванным обвинениям» со стороны прокуратуры еще в 1947 г. на Украине, их осуж-
дение заместителем прокурора СССР генералом Мокрецовым в 1948 г. и участие
в этих процессах как руководителей Министерства юстиции, так и республиканских
партийных чиновников. Я также обнаружил свидетельства того, что высокопостав-
ленные чиновники участвовали в этих процессах, включая черновик постановления
ЦК по оправдательным приговорам в 1950 г. То, что в черновике не встречаются
отсылки к более ранним партийным директивам, заставляет предположить, что
таковых не существовало; однако существуют другие признаки того, что высоко-
поставленные партийные функционеры знали о движении против оправданий, если
не инициировали его. Тем не менее я до сих пор не нашел ни одного документа,
который помог бы объяснить, как они понимали оправдания или мотивы борьбы
с ними; в книге «Советская уголовная юстиция при Сталине» (Soviet Criminal Justice
under Stalin) я высказываю определенные предположения на эту тему.
Случай исчезающего оправдания
481
В эпоху «гласности» дискуссия о судах и уголовной юстиции обнаружила то,
что наблюдатели начали называть «обвинительным уклоном» в работе следовате-
лей, прокуроров и судей, и реформа судов в начале 1990-х гг. имела своей целью
повысить независимость и власть судей. Большая часть этих изменений (таких, как
установление пожизненного срока службы для судей) никак не повлияла на уровень
оправдательных приговоров, но введение судов присяжных в пяти регионах, затем
в девяти и в конце концов после 2001 г. практически по всей стране резко изменило
результаты уголовных процессов. В делах, рассматривавшихся судами присяжных
(в основном убийства, покушение на убийство и изнасилование), присяжные оп-
равдывали подсудимых по крайней мере в 15% случаев (в некоторых регионах даже
чаще), и даже притом, что оправдательные приговоры часто отменялись вышесто-
ящими судами, две трети от этих оправданий выстаивали. В это же время по делам
с такими же обвинениями уровень оправданий в процессах, где решение выносилось
профессиональными судьями, оставался ниже 0,5%1
. Стало очевидным, что, даже
если сделать поправку на то, что в отдельных случаях присяжные оправдывали
обвиняемых по эмоциональным мотивам, в целом присяжные придают больше
значения качеству представленных доказательств, чем судьи.
Однако только ничтожная часть уголовных дел рассматривалась присяжными
(одно из четырехсот); таким образом, любой реальный прогресс в снижении обви-
нительного уклона требовал новых изменений. Уголовно-процессуальный кодекс
2001 г., вступивший в силу в 2002 г., требовал состязательного процесса, в котором,
по крайней мере в теории, доказательная база должна быть представлена в уст-
ной форме и не может быть напрямую почерпнута из следственного дела. Более
того, в целях равенства сторон в процессе авторы Кодекса изъяли из российского
уголовного законодательства институт «возвращение дела на доследование»,
тем самым придав силу закона содержанию решения Конституционного Суда,
вынесенного в 1999 г. по этому вопросу. Без возможности «доследования» как
способа закончить рассмотрение дела, не признав обвиняемого невиновным за от-
сутствием достаточных доказательств, судьи могли бы начать оправдывать чаще.
Но начали ли? Я исследовал этот вопрос в 2004 г., используя данные за первые
полтора года после реформы, и обнаружил, что никаких существенных измене-
ний в проценте оправданий не произошло (только небольшой подъем, который
оказался временным). Имел место несколько более заметный рост в проценте
прекращений уголовных дел по реабилитирующим основаниям (отсутствие со-
става или события преступления), и некоторые дела, которые прежде были бы
отправлены на доследование в конце процесса, были вместо этого возвращены
в прокуратуру приказом судьи после предварительного слушания, чтобы исправить
недостатки в доказательной базе. Я предполагаю, что также имел место рост числа
компромиссных решений
2
.
К 2011 г. уровень оправданий в Российской Федерации оставался ниже 1%
всех уголовных дел и еще ниже, если исключить из рассмотрения случаи частного
1
O’Malley К., O’Malley К. Not Guilty Until the Supreme Court Finds You Guilty: A Reflection on Jury
Trials in Russia // Demokratizatsiya. 14:1, 2006. P. 42–58.
2
См.: Со ломон П. Уголовно -процессуальный код екс 2001 года: сделает ли российское право су-
дие более справедливым? // Сравнительное конституционное обозрение. 2004 . No 4 (40). C. 191–205.
Питер Г. Соломон-младший
482
обвинения (где государство не задействовано)
1
. В делах, где прокуратура была
участником процесса, уровень оправданий остался чрезвычайно низким. Конечно,
процент вынесенных обвинительных приговоров ниже в десятилетие 2001–2010 гг.
благодаря росту использования медиации, особенно новыми мировыми судьями,
в результате чего дела прекращаются по нереабилитирующим основаниям. Но ни-
какого возвращения оправданий не произошло
2
.
В статье 1987 г. я утверждал, что оправдания не вернутся в Россию или в любую
другую постсоветскую страну раньше, чем прекратится стигматизация оправда-
тельных приговоров, отношение к ним как к признаку плохой работы следова-
телей, прокуроров и самих судей. Это, быть может, произошло в постсоветской
Эстонии, но, как мы видели, это не в первые два десятилетия существования
Российской Федерации. Также система оценки прокуроров, следователей и судей
по количественным показателям не была реформирована и не была приведена
в соответствие с практиками, принятыми в Западной Европе
3
. Однако без реаль-
ного шанса на оправдание в суде восприятие обвинительного уклона не изменится
и общественное мнение в Российской Федерации будет оставаться скептическим
в вопросе о справедливости уголовного судопроизводства.
Приложение
Данные выборки и ее смещение
К сентябрю 1986 г. я провел 48 интервью с 46 респондентами. Большинство
из них занимали более чем один пост на протяжении своей карьеры. Распределение
по должностям в целом выглядит следующим образом:
Следователей – 17
Старших следователей (в районной, областной и республиканской прокура-
туре) – 7
Помощников прокурора (районного) – 6
Помощников прокурора (городского/областного) – 6
Помощников прокурора (республиканского) – 1
Исполняющих обязанности прокурора (района/области) – 3
Судей или исполняющих обязанности судей (народного суда) – 7
1
Планируемая декриминализация преступлений частного обвинения (клевета и оскорбление), ожи-
даемая в 2012 г., может существенно снизить общий уровень оправданий. Проект федерального зако-
на «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные
акты Росскийской Федерации» // Российская газета. 2011. 8 июня.
2
О прекращении дел по нереабилитирующим основаниям в 2008 г. см .: Панеях Э. и др. Обвини-
тельный уклон в уголовном процессе: фактор прокурора. Анализ статистики. Аналитические записки
Института проблем правоприменения. СПб., 2010.
3
В одной из постсоветских стран наблюдаются признаки изменения в уровне оправданий. В Эсто-
нии в 2001 г. уровень оправданий был 3%, в том числе 8% в случаях обвинения в мошенничестве. Это
результат изменения тех критериев, по которых оценивается работа судей в Эстонии, что подтвержда-
ется сравнительными исследованиями. Annus T. and Tavits M. Judicial Behavior After a Change of Regime:
The Effects of Judge and Defendant Characteristics // Law and Society Review. 38:4. 2004. P . 723; Соломон П.
Подотчетность судей в посткоммунистических государствах: от бюрократической к профессиональной
подотчетности // Право и правоприменение в России: междисциплинарные перспективы / Под ред.
В. Волкова. М .: Статут, 2011.
Случай исчезающего оправдания
483
Служащих из Министерства юстиции (включая надзор за судами) – 3
Адвокатов (по уголовным делам) – 36
На момент проведения интервью средний возраст информантов составлял около
60 лет, большинство из них начали карьеру после Второй мировой войны. За ис-
ключением нескольких человек, все они имели еврейское происхождение.
Статус моих респондентов (эмигранты и евреи) обязывает меня признать сме-
щение в выборке. Во-первых, как эмигранты они могут проявлять склонность к ан-
тисоветским настроениям, которые в свою очередь могут оказывать влияние на их
ответы. Безусловно, среди некоторых юристов-эмигрантов я действительно встречал
настроенных откровенно антисоветски, но большая часть даже этих информантов
старалась объективно отражать моменты, с которыми они были знакомы на личном
опыте. При отсутствии такого опыта личная предрасположенность, вероятно, могла
больше влиять на ответы. Значительное число информантов, особенно те, которые
работали в судебных учреждениях и в свое время были членами партии или не были,
либо были настроены антисоветски. Также были такие, кто оставался если не про-
советским, то по крайней мере весьма лояльным к советским правовым институтам.
Во-вторых, еврейское происхождение моих информантов могло обусловить
искажение выборки. В первую очередь еврейство не позволяло им занимать неко-
торые должности (такие, как прокурор района или председатель городского суда)
и ограничивало их возможности делать карьеру в судебных органах. В результате
я узнавал о работе таких чиновников, что называется, из вторых рук – от людей,
работавших их помощниками. Также из-за дискриминации лишь небольшое ко-
личество моих респондентов продолжило работать в судебных органах в 1960-е гг.
(из них ни одного судьи). Кроме того, опора на еврейских эмигрантов дала геогра-
фическое смещение в сторону тех регионов СССР, где обычно проживали евреи,
таких как Москва и Ленинград, Украина, Белоруссия, Молдавия, Прибалтийские
республики, Грузия и Узбекистан. Хуже представлены российские области и Си-
бирь; Урал отсутствует совсем. Наконец, мои еврейские информанты начинали
свою карьеру, будучи более образованными, чем их нееврейские коллеги, осо -
бенно это касается судебных органов. Есть вероятность, что это могло сделать их
более приверженными юридическим ценностям, чем русских и украинцев, и при
этом менее охотно считаться с реальной ситуацией, поскольку они понимали, что
перспектива долгосрочной карьеры в судебных органах у них небольшая. С другой
стороны, особая восприимчивость евреев к критике или к чему-то похуже могла
сделать некоторых из них осторожными.
Эти интервью служат хорошим источником информации о практиках уголовного
судопроизводства в отдельных частях СССР за определенный период времени. Было
бы некорректно рассматривать их в качестве воплощения установок и ориентаций
советских юристов в целом, так как они не отражают генеральную совокупность
объекта исследования.
Я постоянно сравниваю результаты, выведенные из этих интервью, с данными
из других источников, таких как советские публикации и интервью, проведенные
там. Каждый из этих источников имеет свои ограничения, которые необходимо
принимать во внимание.
484
социология
Правоохранительной системы
институты неПрикосновенности
частной жизни в свете анализа
Полицейских административных Практик
Артур Л. Стинчкомб
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Stinchcombe Arthur L. Institutions of Privacy in the Determination of Police Administrative
Practice, by, in: The American Journal of Sociology, Vol. 69. No 2 (Sep., 1963). P. 150 –160.
Артур Стинчкомб, почетный профессор факультета социологии Северо-Западного универ-
ситета в Чикаго. Специализируется в изучении права и общества, экономики и общества
и исследовании науки и техники. Автор книг «Rebellion in a High School» (Quadrangle
Books, New York Times Pub, 1964), «Crime and Punishment – Changing Attitudes in America»
(в соавторстве с Ребеккой Адамс, Кэрол Хеймер, Ким Шеппеле, Томом Смитом и Гартом
Тейлором; San Francisco: Jossey-Bass, 1980), «Theoretical Methods in Social History» (N.Y.:
Academic Press, 1978), «Economic Sociology» (N.Y .: Academic Press, 1983), «Organization
Theory and Project Management: Administering Uncertainty in Norwegian Offshore Oil»
(в соавторстве с Кэрол Хеймер; Norwegian University Press and Oxford University Press,
1985), «The Logic of Social Research» (University of Chicago Press, 2005). В прошлом также
преподавал в Университете Джона Хопкинса в Беркли, в Университете Чикаго и в Уни-
верситете Аризоны.
Правовые институты в современных обществах разграничивают приватные
и публичные места и определяют допустимые действия полиции различным образом,
в зависимости от того, совершается преступление в приватном или в публичном
месте. Поскольку городские и сельские зоны отличаются друг от друга по распре-
делению в них приватных и публичных мест и в городских публичных местах выше
концентрация людей, полицейские практики в городских и сельских районах также
различаются. Кроме того, систематично распределены различные виды преступле-
ний; одни, такие как убийство, практически полностью сосредоточены в приватных
местах, другие, такие как нарушение правил дорожного движения, – в публичных.
Статистические данные по арестам и осуждениям для разных видов преступлений
показывают влияние социальной локализации видов преступлений на характер
действий полиции. Структурные особенности полицейских подразделений также
обусловливаются социальной локализацией вида преступления, которым занима-
ется то или иное подразделение. Для будущего исследования здесь предложены
ипотезы о возможных последствиях введения новых видов преступлений в сферу
Институты неприкосновенности частной жизни
485
обязанностей тех или иных полицейских подразделений. Правовые институты, как
правило, используют довольно редкие события, такие как аресты или слушания дел
в гражданском суде, чтобы структурировать поле, в котором имеют место постоянно
происходящие события. Это затрудняет исследование работы правовых институтов,
за исключением тех случаев, когда более или менее сопоставимые типы часто случа-
ющихся событий происходят в совершенно различных с точки зрения их юридичес-
кого статуса, полях. Демократическим институтам вообще и институтам неприкос-
новенности личной жизни в частности свойственно, что редкие события, такие как
дела, развалившиеся в суде из-за незаконного проведения обыска и изъятия улик,
структурируют поле, в котором реализуется повседневная деятельность полиции.
Многие виды преступлений, с которыми имеет дело полиция, распределены весьма
разнообразно относительно правовых институтов неприкосновенности частной
жизни, и это мы постараемся продемонстрировать в первой части данной статьи.
Для изучения характера полицейских административных практик в разных по-
лях, структурированных законом, можно использовать некоторые статистические
данные по доле арестов и осуждений для различных видов преступлений, а также
кое-какие общеизвестные истины. Мы попытаемся показать, что полицейские
административные практики, применяющиеся к различным видам преступлений,
систематически и заметно разнятся в зависимости от отношения преступлений
к сфере институтов неприкосновенности частной жизни. Затем мы попробуем
провести эмпирическое исследование такого рода «структурного влияния», от ко-
торого зависит регламентирующая сила закона, а именно влияния судебных реше-
ний, каждое из которых конкретно направлено только на оценку одного действия
немногих акторов, на поведение многих.
Порядок изложения будет следующим: сначала я перечислю некоторые хорошо
известные особенности правовых институтов, которые определяют границы «при-
ватных мест», и скажу о влиянии роста больших городов на социальную структуру
«публичных мест». Далее я в общих чертах обрисую связь определенных видов
преступлений с этими правовыми институтами и покажу, как расположение пре-
ступлений относительно приватных и публичных мест влияет на организованные
действия полиции в работе с этими преступлениями. Поскольку полицейская
«организация» состоит из организованных действий по отношению к преступнос-
ти, фактически мы получаем еще и косвенный подход к исследованию влияния
социальной структуры на организационную структуру. Чтобы лучше показать это,
в заключительной части я опишу, каким образом социально детерминированные
действия полиции в зависимости от вида преступления организуются в полицейские
подразделения с разными характеристиками.
Правовые отношения между полицейской властью и неприкосновенностью
частной жизни (privacy)
Большая часть нашей повседневной жизни сосредоточена во множестве не-
больших ограниченных социальных систем, таких как семья, школа, завод, клуб
и т.д ., которые имеют свои собственные нормы, цели и локации. Поддержание
границ этих систем необходимо для их свободного и автономного развития. Если
агенты государства или частные лица извне могли бы произвольно входить в эти
Артур Л. Стинчкомб
486
системы и вмешиваться во взаимодействие внутри них, то системы не имели бы
возможности свободно развиваться.
Основными фактическими границами являются такие обыденные вещи, как стены,
двери, занавески и замки. Однако в современном обществе немногие из них сделаны
так, чтобы противостоять совместным усилиям группы людей, стремящихся нарушить
эти границы (в отличие от феодальных обществ, например). Но все же эти непрочные
двери и окна эффективно препятствуют тому, чтобы полиция или частные лица вры-
вались в наши спальни, в наши классы, в наши мастерские, в наши бары, по крайней
мере большую часть времени. Причина состоит в том, что дверь является значимым
субъектом права: легитимные согласованные усилия сломать дверь могут иметь мес-
то только на законных основаниях. Эти основания определяются законом об аресте
1
и законом об обыске и изъятии
2
, и значит, опосредованно уголовным правом.
Под юридической защитой дверей, стен и окон подразумевается, что малые
социальные системы, которые на законных основаниях владеют каким-либо мес-
том, могут обеспечить постоянный (continuous) и самостоятельный (discretionary)
контроль над тем, кто может пересекать их границы. Эта избирательность действует
и в случае с агентами государства, если они не приглашены или не имеют законных
причин для вторжения. Везде, где имеет место такой постоянный избирательный
контроль, закон говорит о «приватных местах». Легальное существование «приват-
ных мест» является главным источником способности малых социальных систем
поддерживать свои границы и определять собственные правила взаимодействия
без вмешательства извне. Отличительной особенностью современного либерального
государства является то, что оно использует монополию на насилие (которой обла-
дают все современные индустриальные государства) для того, чтобы гарантировать
нерушимость границ малых автономных социальных систем.
Ключевое значение таких приватных мест в нашем обществе можно проил-
люстрировать двумя примерами. Во-первых, если в Мэриленде, штате, не менее
свободном, чем остальные, человек совсем не имеет доступа к приватным местам,
он юридически не является свободным:
Каждого человека в здравом уме, который бродяжничает в этом штате, проживает
на рынках и базарах или в других общественных помещениях [отметим, что некоторые
из этих «общественных помещений» являются «частной собственностью»], в сараях,
надворных постройках, бараках или под открытым небом, не имеет законного жилья
в городе, городском поселении или округе, в котором он бродяжничает, не имеет каких-
либо средств для существования, следует считать бродягой, виновным в правонарушении
(misdemeanor); и он подлежит лишению свободы на срок не менее тридцати дней и не
более одного года, по усмотрению суда или мирового судьи, слушающего его дело. Данное
требование не относится к округу Аллегейни
3
.
Таким образом, если человек не является членом организации, или семьи, или
другой группы, которая контролирует «приватное место» (которое, конечно, мо-
жет быть «общественной собственностью», например как окружная больница), он
1
Хорошее изложение закона об аресте см.: Perkins R. The Law of Arrest // Iowa Law Review. XXV .
1940. P . 201 –289.
2
Machen E., Jr. The Law of Search and Seizure. Chapel Hill, 1950.
3
The Annotated Code of Maryland / Ed. by Flack H., 1951. Art. 27. Sec. 666.
Институты неприкосновенности частной жизни
487
должен убедить полицейского в том, что его деятельность в этом районе законна,
и предъявить средства к существованию (за исключением округа Аллегейни). Доступ
к приватным местам сам по себе является достаточным доказательством того, что
человек легитимно включен в социальную структуру; за неимением такового необ-
ходимо отдельно предоставить доказательства законной деятельности. Под «деятель-
ностью» здесь подразумеваются любые легитимные действия, не обязательно работа.
Второй пример, указывающий на важность юридического статуса приватных
мест, демонстрирует, что, если постоянный самостоятельный контроль доступа
к предмету собственности не обеспечен (что образовывало бы «приватное место»),
полиция может свободно проникать на его территорию, осуществлять наблюдение
за взаимодействиями и производить аресты, не имея на это ордера:
Сотрудник полиции в униформе или в гражданской одежде может войти в питейное
заведение, если оно открыто, так же как входят другие люди, с целью обнаружения или
пресечения преступления, и, войдя, имеет право арестовать кого-либо за любое право-
нарушение, совершенное в его присутствии. [Очевидно, это является нормой общего
права, поскольку ссылается на прецеденты, а не на законодательные акты.]
1
Человек, таким образом, нигде не может чувствовать себя юридически свобод-
ным от полицейского надзора, кроме как в приватных местах. Полиция, разумеется,
юридически не может запретить в публичных местах действия, которые не запре-
щены законом. Но есть принципиальная разница между тем, чтобы совершать
действия в малой социальной системе таким образом, чтобы никакое совершенное
преступление не привлекло внимание полиции, и тем, чтобы совершать их так, чтобы
физически присутствующий полицейский признал их законными. В первом случае
проблема состоит в том, чтобы предотвратить чьи-либо жалобы, возможно, с общего
согласия; во втором – проблема в том, чтобы полиция, а не другие члены системы
была удовлетворена происходящим и согласна, что все в порядке. Не многие из нас
часто видят полицейского в тех местах, где мы проводим большую часть своего
времени; «бродяга» же видит его везде, куда бы он ни пошел, и полицейский имеет
право «закрыть его» по своему усмотрению.
Распределение приватных мест и полицейские практики в городских
и сельских районах
Плотность населения в городах является причиной сосредоточения множества
интенсивно используемых «публичных мест» на относительно небольшой терри-
тории, тем самым существенно уменьшается площадь публичного пространства
на одного человека, а профессиональный контроль публичных мест становится
более экономичным. В то же время большие размеры города и анонимность че-
ловека в нем снижают способность малых социальных систем контролировать
поведение своих членов на публике. В небольшом поселении любая деятельность,
осуществляемая в публичных местах, быстро доходит до сведения семьи, священ-
ника, работодателя и друзей нарушителя. В больших же городах действуют более
строгие нормы о «нарочитом необращении внимания» на поведение других людей.
1
Instructions and Digest of the Statutes, Ordinances and Decisions. Baltimore, 1939. P. 13 .
Артур Л. Стинчкомб
488
Это означает, что в городах существует гораздо больше видов поведения, к которым
могут возникнуть вопросы исключительно у полиции.
Таким образом, в городах экономически возможно патрулировать публичные
места, и в то же время это функционально необходимо. Поэтому для обнаружения
преступлений городская полиция больше полагается на свое личное присутствие
и информацию для обнаружения преступлений (в особенности некоторых видов
преступлений) в отличие от сельской полиции. Последняя в значительной степени
полагается на жалобы людей, пострадавших от преступления либо знающих о нем,
чем на патрулирование (за исключением патрулирования главных автомагистралей).
Помимо влияния на структурные условия полицейских практик интенсивно
используемые публичные места порождают новые проблемы. Самыми важными
из них являются, конечно, пробки и аварии. Но нельзя забывать, что интенсивное
движение порождает возможность использования публичных мест для получения
частной прибыли способами, создающими «неприятности». Проституция, поп-
рошайничество, уличная торговля, уличные выступления – все это становится
выгодным использованием публичных мест, когда движение по ним достаточно
интенсивно. Пресекать такие «неприятности» несложно без доступа к приватным
местам наряду с другими задачами патрулирования.
Возрастающее значение патрулирования публичных мест означает, что поли-
цейские намного больше действуют по собственной инициативе. Все или почти все
доказательства, обосновывающие арест, полицейский собирает на месте. Соответс-
твенно аресты гораздо чаще, чем в сельской местности, оказываются арестами без
ордера, а значит, и без предварительной проверки в суде, либо фигуранта непосред-
ственно вызывают в суд (как в случаях нарушения правил дорожного движения).
Аресты, требующие проникновения в приватные места
Частная автономия (private autonomy) сама по себе не может гарантировать свободу
в том смысле, в каком мы понимаем ее сегодня. Феодальные поместья или плантации
довоенного Юга (до Гражданской войны в США. – Примеч. пер.) обладали значительно
большей автономией и свободой от государственного вмешательства, чем современные
заводы и компании. Однако эта частная автономия не давала свободу в современном
понимании, так как охрана порядка находилась в частных руках и, следовательно, ее
деятельность не осуществлялась согласно «надлежащей правовой процедуре». Практи-
ческое значение этого состоит в том, что помимо непроникновения в малые социальные
системы, за исключением определенных законом обстоятельств, обязанностью по-
лиции в либеральных обществах также является проникновение в эти системы в слу-
чае возникновения таких обстоятельств. А основной функцией уголовного права
является ограничение применения насилия внутри этих малых социальных систем.
Но если границы малых социальных систем пересекаются государством, то «над-
лежащая правовая процедура» в первую очередь подразумевает комплекс проце-
дур, гарантирующих, что автономия индивидов и малых социальных систем будет
восстановлена как можно скорее, если по факту преступление не было совершено.
А это значит, что процесс расследования и установление в законном порядке факта
правонарушения не должны нанести малой социальной системе такого ущерба,
после которого она не сможет функционировать (в случае ее «невиновности»).
Институты неприкосновенности частной жизни
489
Надлежащая правовая процедура, таким образом, предусматривает иерархию
мер принуждения, применяемых полицией, таких как арест, изъятие доказательств,
принудительный привод в суд и принуждение к понесению наказания за совер-
шенное преступление. Каждая следующая мера принуждения изменяет правовой
статус предполагаемого нарушителя. Каждое из этих изменений статуса предпо-
лагаемого правонарушителя должно быть подтверждено доказательством того, что
преступление с определенной вероятностью было совершено и что с определенной
вероятностью совершил его именно обвиняемый. Требования к обоснованности
доказательств увеличиваются пропорционально строгости принуждения. Обосно-
вание ареста (по крайней мере полицейским) не столь серьезно по сравнению с тем,
что требует принудительного привода в суд (необходимо «наличие достаточно серь-
езных доказательств для возбуждения дела»). Для обоснования осуждения должен
быть установлен факт преступления «при отсутствии обоснованного сомнения».
Теперь мы обладаем необходимой информацией, чтобы обратиться к струк-
турной локализации различных видов преступлений относительно институтов
неприкосновенности частной жизни и влияния этого структурного распределения
на полицейские практики.
Влияние социальной локализации различных видов преступлений
на полицейские практики
Нет никаких сомнений в том, что различные виды преступлений по-разному
распределяются относительно институтов неприкосновенности частной жизни.
Например, избиение жены редко происходит в публичных местах. Занятие про-
ституцией предусматривает систематические контакты с незнакомыми людьми
через сутенера и предложение услуг (часто непосредственно самой женщиной)
в публичных местах. Исключением являются девочки по вызову и проститутки
из известных салонов. Однако сама проституция происходит в приватном месте.
Под кражей со взломом подразумевается вторжение в частное место другого лица,
как правило, тайное, что приводит к подаче заявления против неизвестного чело-
века, личность которого должна устанавливать полиция. Убийство обычно проис-
ходит в малых социальных системах, за закрытой дверью. Беспорядки происходят
на улицах и в других публичных местах.
Безусловно, эти разновидности социальной локализации преступлений подра-
зумевают различия в полицейских практиках. Информация, релевантная на каж-
дой стадии уголовного процесса, поступает в полицию разными путями, разные
степени и виды принуждения применяются для достижения разных целей, разные
факты должны быть доказаны. Существуют различия в числе и типах приватных
мест, в которые следует проникать, и в сложности подготовки необходимых бумаг,
предшествующих этому проникновению. Люди, совершающие разные виды пре-
ступлений, имеют разные по стабильности социальные связи, что обусловливает
различия в том, как для них работает «надлежащая правовая процедура»
1
. Мывы-
деляем следующие виды преступлений.
1
Статистически это можно обосновать, подсчитав процентную долю апелляций в вышестоящие
суды, подаваемых осужденными за те виды преступлений, которые указывают на слабую связь с соци-
Артур Л. Стинчкомб
490
а) Насилие в частной жизни. Применение силы или другого вида принуждения
в частной жизни либо контролируется и приспосабливается к ситуации (adjusted)
внутри малой социальной системы (например, когда жена мирится с избиениями),
либо нет. Если нет, то это становится преступлением (часто его называют «преступ-
лением страсти», [сrimes of passion]). Наверное, виды преступлений, наибольшая доля
которых возникает именно этим путем, – это инцест и убийство
1
, но неизвестная
доля других преступлений против личности, таких как изнасилование и вооружен-
ное нападение, возникает таким же образом.
Следствием таких преступлений является либо подача заявления в полицию,
либо настолько серьезные последствия, что доступ к приватным местам не ста-
новится большой проблемой, по крайней мере для следствия. Поскольку после
проникновения внутрь малой социальной системы сразу становится понятно, кто
является ее членом, и из-за того, что пострадавший чаще всего отлично знает, кто
к кому применял силу, произвести арест довольно легко. Как правило, большая
часть преступлений против личности являются «преступлениями, известными
полиции», которые «заканчиваются арестом» (табл. 1).
Таблица 1. Процентная доля преступлений, раскрытых в меру доказательств,
достаточных для произведения ареста, и процентная доля тех обвиняемых, кто
признан виновным в совершении различных преступлений
Преступление
Доля преступлений,
приведших к аресту, %
Доля осужденных, %
Насилие в частной жизни:
Убийство, включая непредумышленное
92,7
59,4
Изнасилование
73,6
43,0
Вооруженное нападение
64,7
43,9
Насилие в публичных местах:
Разбой
42,5
64,8
Вторжение в приватные места:
Кража со взломом
30,7
71,4
Воровство (более 50 долл.)
20,9
72,6
Угон автомобиля
26,2
67,5
Индивидуальное нарушение
общественного порядка:
Бродяжничество
Нет данных
77,5
Пребывание в общественном месте
в состоянии алкогольного опьянения
Нет данных
86,5
Нарушение общественного порядка
Нет данных
69,7
Источник: Данные Федерального бюро расследований, Uniform Crime Reports – 1959 (Washington,
D.C .: Government Printing Office, 1960) (табл. 12 и 14).
альной структурой (например, бродяжничество), и сравнив ее с долей апелляций по другим видам пре-
ступлений с приблизительно той же серьезностью наказания.
1
Например, в исследовании, провед енном в Дании, 57,0% жертв убийства были родственника-
ми убийцы, 30,8% – знакомыми (от «близких» до «познакомившихся за день до») и лишь 12,2% были
незнакомцами (Svalastoga K. Homicide and Social Contact in Denmark // American Journal of Sociology.
LXII. 1956. P. 37–41).
Институты неприкосновенности частной жизни
491
Однако те же самые обстоятельства, что упрощают арест, создают другие про-
блемы в дальнейшей работе по этим преступлениям: эти аресты довольно часто
не приводят к осуждению. В ходе судопроизводства должна быть установлена
юридическая ответственность лица, совершившего нападение. Возникает трудность
определения намерений преступника, которые далеко не всегда очевидны из при-
роды действия (как, например, в краже со взломом). В «преступлениях страсти»,
которые закончились убийством, мотив преступления редко бывает абсолютно
ясным. При высокоинтенсивном взаимодействии между подозреваемым и жертвой
преступление могло быть спровоцировано, к примеру, необходимостью самообо-
роны или согласием женщины до предполагаемого изнасилования.
Кроме того, вынесение приговора присяжными заседателями, как правило,
требует, чтобы подсудимый был признан ответственным за преступление не только
с правовой, но и с моральной точки зрения. Несмотря на то что закон должен быть
одинаковым для всех, изнасилование проститутки или убийство жестокого мужа
кажутся меньшими преступлениями. В «преступлениях страсти» намного сложнее
продемонстрировать моральную ответственность. Наконец, заявление в полицию
является чем-то вроде предательства по отношению к тем, с кем мы имеем личные
связи. Как только заявление подано, а непосредственная опасность и страх мино-
вали, личные связи и замешательство заявителя зачастую являются причиной того,
что главный источник доказательств отказывается от дачи показаний.
Преследование предполагаемого преступника в судебном порядке в этом случае
обычно происходит следующим образом: арест может быть произведен на основа-
нии ордера после предварительного расследования, но довольно часто правонару-
шитель оказывается на месте преступления, поэтому его арестовывают без ордера;
после этого профессиональный следователь должен собрать доказательства, обос-
новывающие арест; это подразумевает как опрос свидетелей, так и сбор улик; это
обычно очень тщательно и основательно проверяется в суде. Обычная админис-
тративная схема выглядит так: сначала вызывают полицейский патруль, который
берет под контроль место действия и относящиеся к делу свидетельства и улики,
возможно, производит аресты. Затем дело переходит к детективам из уголовного
подразделения полиции, которые пытаются создать уголовное дело, которое можно
довести до суда (и обычно именно им достаются слава за осуждение преступника
или обвинения за проваленное дело).
Преступления против личности в публичных местах, как правило, отличаются
от данной схемы по нескольким пунктам. Во-первых, намного чаще полицейский
присутствует на месте преступления уже в момент его совершения, поэтому его
собственной информации будет достаточно для обоснования ареста. Во-вторых,
лицо, совершившее нападение, обычно неизвестно и не имеет личных связей с жер-
твой. Следовательно, установление местоположения преступника может оказаться
большой проблемой. Но зато в случае с неизвестным правонарушителем вопрос
о юридической и моральной ответственности легче, а причин у потерпевшего
забрать заявление намного меньше. Единственное преступление, по которому
имеется полная статистика, однозначно попадающее в данную категорию, – это
грабеж/разбой (robbery). Как и следовало ожидать, процентная доля раскрытых
преступлений, приведших к аресту, для него несколько меньше (42,5%), а доля
обвинений, закончившихся осуждением, значительно выше (64,8%). («Разбой» –
Артур Л. Стинчкомб
492
хищение чужого имущества, обычно незнакомым лицом, с применением насилия
или угрозой насилия.)
Преступления против личности, таким образом, обычно происходят внутри
малых социальных систем с плотными моральными связями (morally dence). Они
обращают на себя внимание полиции, как правило, в результате жалобы, и по
ним чаще всего легко произвести арест. Однако осуждение весьма проблематично
и требует детального высококвалифицированного расследования.
б) Незаконный бизнес и «опасные» организации. Незаконный бизнес, такой как
проституция, торговля наркотиками и азартные игры, в большинстве штатов,
использует институты частной жизни для маскировки деятельности, которую об-
щество хотело бы подавлять. «Опасные» организации, например революционные
или подпольные политические партии, используют институты частной жизни
приблизительно так же. У этих видов преступлений нет «жертв» в том же смыс-
ле, что при краже или при убийстве. Вместо «жертвы» здесь активный участник
этой системы: клиент или член партии. Следовательно, заявления не поступают
из этих систем в том же количестве, в каком они имеются в случае с преступле-
ниями против личности. Нелегальный бизнес также обычно не порождает нару-
шений порядка в публичных местах. Это означает, что только лишь один патруль
не сможет собрать свидетельства, которые могут обосновать арест или обвинение.
А несмотря на то что революционным политическим организациям требуется
произносить агитационные речи в публичных местах, речи эти сами по себе, как
правило, достаточно мягки (а если не мягки, то недостаточно эффективны), чтобы
не угрожать непосредственно общественному порядку.
Такие условия порождают характерные полицейские практики в этой области:
работа «под прикрытием» и «харрасмент», а также регулирование (относительно
эпифеноменальное
1
) публичных аспектов бизнеса. Преобладание работы «под
прикрытием» обусловлено самой природой преступления: оно не порождает жалоб
и совершается внутри границ, защищающих частную жизнь. Тайная полицейская
деятельность более широко распространена в тех обществах, где правительство
постоянно вторгается в функционирование малых социальных систем, и искажает
его; внутри либеральных обществ она происходит, когда закон и политический
курс полицейской структуры требуют запрета нелегального бизнеса или «опас-
ных» организаций.
Под «харрасментом» я подразумеваю периодическое либо постоянное примене-
ние законов, которые обычно не применяются против широкой публики, против
людей в нелегальном бизнесе или «опасных» организациях. Например, приста-
вание на улице во всех своих вариациях может считаться нарушением порядка,
однако внимание полиции скорее будет обращено к проституткам, чем к Армии
спасения, а качество доказательств, требуемых для ареста проститутки, может
быть ничтожным
2
. Или полицейский может потребовать разрешение на уличную
торговлю у продавца радикальных газет, хотя от других уличных торговцев такая
лицензия не требуется.
1
Эпифеномен – придаток к феномену, побочное явление, сопутствующее другим явлениям,
но не оказывающее на них никакого влияния. – Примеч. пер.
2
О ситуации в Лондоне см.: Anonymous, Women of the Streets. London, 1955. P . 1823 .
Институты неприкосновенности частной жизни
493
Харрасмент легко осуществлять, потому что нарушители чаще всего имеют дур-
ную славу, у них нет большого числа друзей, которые станут их публично защищать,
и они внутренне деморализованы, не убеждены в своей невиновности. Правда, это
скорее относится к людям, занимающимся нелегальным бизнесом, чем к тем, кто
входит в «опасные» организации. Харрасмент как способ контроля нелегального
бизнеса дает полиции определенную власть по отношению к нелегальному бизнесу,
которая может использоваться по усмотрению. Эта власть может использоваться
частным порядком сотрудником полиции или политической машиной, например,
или для того, чтобы собирать «налоги» с нелегального бизнеса.
Третий паттерн правоохранительной деятельности, продуцируемый нелегальны-
ми формами бизнеса или «опасными» организациями, – это строгое регулирование
публичных проявлений. В Балтиморе, например, множество баров, в которых
процветает проституция, сосредоточено на относительно небольшой террито-
рии, и в вечерние часы эта область интенсивно патрулируется. Это предотвращает
уличную проституцию и назойливое «зазывание» на стрип-шоу (распространенное
в Сан-Франциско, по крайней мере несколько лет назад), препятствует тому, чтобы
бары продавали спиртное несовершеннолетним, заставляет их действительно закры-
ваться после официальных часов закрытия и, вообще, поддерживает внешние при-
личия, при этом существенно не мешая бизнесу. Та же схема применяется во многих
больших городах в местах, отведенных для «неадекватных» ораторов. Патрульные
полицейские охраняют ораторов от нападений, предотвращают потенциальные
беспорядки, следят за тем, чтобы они не мешали уличному движению, и т.д.
Таким образом, основная проблема, которую представляют для полиции не-
легальный бизнес и «опасные» организации, состоит в том, что «преступления»
не становятся «известны полиции»
1
. Когда же полиция узнает о них, доказать вину
деморализованных работников нелегального бизнеса становится довольно легко,
а в случае с «опасными» организациями это зависит от общественных настроений
и расположения духа Верховного суда. В либеральных обществах работа поли-
цейских «под прикрытием», притворяющихся клиентами незаконных фирм или
членами «опасных» организаций, обычно концентрируется в этом поле. Границы,
охраняющие частную жизнь, мешают полиции получить свободный доступ туда,
где совершается «преступление», поэтому им приходится действовать тайно. Хар-
расмент и коррупция являются латентными последствиями правового подавления
систем, которые функционируют по ту сторону границ частной жизни.
в) Вторжение преступников в частные места. Кража со взломом, большая часть
простых краж и нарушение прав владения подразумевают вторжение в частные
места других лиц без разрешения, обычно тайком. Эти преступления имеют свои
особенности для правоохранительной деятельности, так как чаще всего заканчи-
ваются подачей заявления в полицию. Однако скрытый характер правонарушения
затрудняет идентификацию преступника. Относительно немного преступлений
этой категории, которые «известны полиции», «раскрываются и приводят к аресту».
Процентная доля раскрытий для них ниже, чем у преступлений против личности,
как публичных (разбой), так и приватных (см. табл. 1).
1
Статистические данные по «преступлениям, известным полиции», для этих видов правонаруше-
ний отсутствуют в Uniform Crime Reports, вероятно, по причинам, приведенным выше.
Артур Л. Стинчкомб
494
Если преступник не пойман с поличным на месте совершения преступления
(что является главным основанием для подачи заявления при вторжении на чу-
жую территорию (trespass)), его можно поймать, только когда есть вещественные
доказательства (например, владение контрабандным товаром), информаторы или
его собственное признание. Последнее обычно происходит, когда преступник уже
арестован по другому обвинению или незаконно арестован «по подозрению».
Если доказательства, связывающие человека с таким преступлением, доста-
точны, чтобы обосновать арест, то их, как правило, вполне достаточно, чтобы
обосновать и осуждение. Контрабандный продукт не отказывается от показаний
из любви или жалости. Сам этот акт говорит о намерениях правонарушителя на-
много лучше, чем, скажем, акт убийства. Следовательно, становится не так трудно
установить юридическую и моральную ответственность и большая часть подобных
арестов заканчивается осуждением.
Таким образом, рассматриваемая нами категория преступлений характеризу-
ется тем, что и арестами, и подготовкой доказательств, как правило, занимается
специализированный следственный отдел полиции. Работники этого отдела должны
обладать большими навыками в научном анализе вещественных доказательств,
должны иметь информационные каналы в преступном мире и могут считать допрос
«под давлением» весьма полезной вещью. Несмотря на относительно небольшое
число произведенных арестов, они производятся после тщательного сбора дока-
зательств и, следовательно, на основе судебного ордера; значительная доля их
приводит к осуждению. Такие преступления часто фигурируют в детективных
романах, где воспроизводится идеалотипический образ «детективной» деятель-
ности. Скрытым следствием этого вида преступления является «допрос третьей
степени
1
».
г) Нарушение общественного порядка в публичных местах
Поддержание порядка в публичных местах – основная функция полицейского
патруля. Можно выделить три главных типа нарушения общественного порядка:
индивидуальный, коллективный и структурный. Возможно, идеальный тип индиви-
дуального нарушения – это нарушение порядка в нетрезвом виде. К «коллективным
беспорядкам» я прежде всего отношу уличные волнения, шествия, которые выходят
из-под контроля, и другие виды коллективного поведения. Впрочем, в специфи-
ческих обстоятельствах причиной коллективных беспорядков могут быть и частные
военизированные группы. Под «структурным беспорядком» я понимаю такой
современный феномен, как дорожная пробка, которая не является проявлением
индивидуальной или коллективной воли.
1. Индивидуальное нарушение порядка в публичных местах главным образом
состоит из вещей, которые были бы вполне легитимными в приватных местах,
например злоупотребление алкоголем или лежание на скамейке в парке. Другие
индивидуальные нарушения общественного порядка, такие как занятие прости-
туцией или попрошайничество, могут быть незаконными и в приватных местах,
но фактически там заниматься ими относительно безопасно.
Особенностью данного вида правонарушений является то, что «совершение»
этих «преступлений» выглядит по-разному, в зависимости от степени доступа
1
Допрос с пристрастием; допрос с применением пыток. – Примеч. пер.
Институты неприкосновенности частной жизни
495
людей к приватным местам. Очевидно, что бездомные с большей степенью ве-
роятности будут обвинены в бродяжничестве, т.е . в преступлении, весь состав
которого – быть бездомным. А если они напиваются, то обычно отсыпаются
на улице на той же скамейке. Поскольку существует жесткая корреляция между
социальным классом и доступом к приватным местам (в особенности к достаточ-
ному количеству приватных мест, чтобы покрыть большую часть вашей социальной
жизни), индивидуальное нарушение общественного порядка связано с социальным
классом, даже если бы поведение всех классов было одинаковым.
Индивидуальное нарушение общественного порядка указывает на отсутствие
связей с малыми социальными системами, из чего вытекает ключевая харак-
теристика таких нарушителей: нарушители не имеют воли, денег, друзей или
репутации для того, чтобы успешно использовать свое законное право на защиту
от преследования. При этом воля зависит от социальной поддержки близких;
деньги на защиту часто появляются из коллективных ресурсов малых систем
(или кредита); друзья являются продуктом близких взаимодействий, а репутация
обычно зависит от гарантий хорошего поведения, которые дают малые системы.
Те, у кого связи с малыми системами слабы, находятся в невыгодном положе-
нии. Слушание таких дел в полицейском магистратском суде
1
, как правило,
является простой формальностью; а то, что предполагаемый правонарушитель
виновен, все стороны, включая ответчика, считают само собой разумеющимся.
Единственный вопрос, который нужно решить, состоит в том, сколько noblesse
oblige (фр. – «положе ние обязывает». – Примеч. пер.) следует продемонстрировать
судье. Как показано в табл. 1, доля осуждений по этим преступлениям доволь-
но высока, но это отнюдь не результат безукоризненного качества доказатель-
ной базы.
Информация, на которой основывается арест, обычно полностью собирается
патрульным, и он обладает относительно большой степенью свободы принятия
решения насчет того, является ли какое-либо поведение «нарушением обществен-
ного порядка». Практически все аресты производятся без ордера. Тот факт, что
не заявление пострадавшего, а скорее информация, которая имеется у полиции,
инициирует производство по делу, означает, что в данной категории нет таких
«преступлений, известных полиции», которые не будут раскрыты. У ФБР достаточ-
но здравого смысла, чтобы не пытаться публиковать отчеты о том, сколько людей
в течение года находилось в нетрезвом виде или нарушало общественный порядок
на улицах страны. Следственные отделы полиции также практически никогда
не привлекаются по таким делам.
Таким образом, то, что контроль за улицами осуществляется полицией, а не ма-
лыми социальными системами, приводит к тому, что в ее руках сосредоточена
некоторая дискреционная власть
2
, особенно над группами населения, которые
едва ли способны на энергичную и эффективную защиту в суде. Судебные чинов-
ники редко выдают ордеры на такие аресты до того, как они были произведены,
равно как и после (если только полицейский сам не попросит об этом). Если арест
1
Суд по расследуемым полицией делам о совершении мелких преступлений. – Примеч. пер.
2
Предоставление органу или должностному лицу полномочия действовать по собственному ус-
мотрению в рамках закона. – Примеч. пер.
Артур Л. Стинчкомб
496
не заканчивается осуждением, то это происходит обычно из-за noblesse oblige,
а не из-за успешной защиты подозреваемого.
2. Коллективные общественные беспорядки довольно часто являются непос-
редственным стимулом к формированию военизированных полицейских подразде-
лений. Основание лондонской столичной полиции отчасти было ответом на угрозу
чартистских волнений; многие полицейские формирования штатов в США перво-
начально создавались в качестве более управляемого и гибкого механизма борьбы
с волнениями индустриальных рабочих, чем Национальная гвардия. Поскольку
полицейские силы практически всегда оказываются в меньшинстве в случае бунта,
их военная организация является критичной в этой области.
Коллективные общественные беспорядки, по сути, затрагивают вопросы
политической легитимности, каналов политического волеизъявления, природы
и роли военной силы и другие сложные темы, находящиеся за рамками данной
статьи. Но коротко говоря, полиция является адекватным инструментом лишь
для временного контроля толпы, она редко бывает в состоянии подавить ор-
ганизованные военные акции общественных движений (если они не обладают
намного большей военной организацией, чем американская полиция, как ис-
панская Guardia Civil, например
1
), и редко имеет непосредственное отношение
в сущности к политическому процессу нарастания недовольства, которое приво-
дит к восстанию. Их компетенция распространяется на действия толпы, которые
выходят из-под контроля, однако, как показывают материалы по коллективным
беспорядкам вокруг слушаний Комиссии по расследованию антиамериканской
деятельности в Сан-Франциско весной 1960 г., критические проблемы должна
решать не полиция.
3. Структурные беспорядки в публичных местах в противоположность кол-
лективным беспорядкам являются следствием дезорганизовывающего эффекта
индивидуальных «невинных» действий. Дорожная пробка или образование гус-
того смога с дымом и копотью главным образом можно отнести самое большее
к «небрежности» людей, т.е их непринятию во внимание структурных эффектов
их действий. Чаще же отдельный человек не может избежать пробки, даже если
попытается это сделать. Таким образом, регулирование движения заключается в ре-
гулировании невинных действий, которые могли бы иметь печальные последствия
без этого регулирования.
Поскольку такие «нарушения» не оскорбляют моральное чувство общества, быть
приговоренным за них не так уж стыдно. Есть немного причин настаивать на своей
невиновности, кроме желания избежать наказания, но и наказание за «незначи-
тельные» проступки не может быть очень уж серьезным. Несмотря на стереотип,
созданный художественной литературой, такие случаи обычно не приводят к со-
стязательному процессу, вся сложная процедура отправления правосудия ликви-
дирована. Фактически патрульный полицейский обладает дискреционной властью
наложить штраф за нарушение правил дорожного движения. Полицейский здесь
играет роль своеобразного администратора безликой толпы, а не детектора и ка-
рателя преступлений.
1
Guardia Civil – испанская жандармерия, т.е . полиция, имеющая военную организацию; аналог
французской жандармерии, итальянских карабинеров и российских внутренних войск. – Примеч. пер.
Институты неприкосновенности частной жизни
497
Разделение труда в деятельности полиции
Можно сгруппировать эти социально детерминированные активности полиции
по тем функциональным полицейским подразделениям, которые обычно присутс-
твуют в отделах полиции:
1. Дорожный патруль и другие виды патрулирования, предотвращающие струк-
турные беспорядки, контролируют исполнение норм, не связанных с моральными
обязательствами тех, кто нарушает закон. Как правило, надлежащая правовая
процедура не имеет отношения к этим процессам, аресты случаются редко, а если
и случаются, то без ордера. Правоохранительная деятельность не подразумевает
вторжения в приватные места.
2. Уличный патруль (в том числе с использованием радиофицированных автомо-
билей), особенно патрулирование улиц в деловой части города, предотвращающее
преступления, совершающиеся в публичных местах отдельными индивидуумами,
и дающее возможность быстрого реагирования в случаях насилия в малых социаль-
ных системах. Нарушения обычно являются морально осуждаемыми в той или иной
степени; но отсутствие дружеских связей и ресурсов у ответчиков в существенной
степени отменяет надлежащую правовую процедуру. Информация получается
главным образом из наблюдений полицейского, на которых основывается и арест,
и осуждение. Аресты обычно производятся без ордера.
3. Следственная деятельность. Обычно подразумевает наличие заявления, пос-
тупающего из малой социальной системы, которое в конечном счете должно стать
приемлемым доказательством совершения преступления. Преступление может
быть обращено против людей, являющихся членами этой малой системы, и в этом
случае произвести арест легко (это часто делается патрульным полицейским), зато
добиться обвинительного приговора сложно. Либо же оно может быть связано
с проникновением преступников в частные места, тогда арест произвести слож-
но, а добиться приговора легко. Большинство арестов производится с ордером,
поэтому дальнейший процесс сфокусирован на надлежащей правовой процедуре.
Однако такие правонарушения создают стимулы к применению допросов «третьей
степени», незаконным обыскам и задержаниям. Именно деятельность в данной
области делает полицейских героями, достойными освещения в новостях, а не
просто техническим устройством по администрированию улиц города. Большая
часть полицейской идеологии относительно «закоренелых преступников» исходит
из работы в этой области. Многие различия между федеральной и местной поли-
цией, приписывание федеральным агентам большей компетентности или того,
что федеральные суды осуществляют больший контроль в таких делах (например,
федеральная полиция обычно производит аресты, имея ордер), обусловлены тем,
что их работа практически полностью носит следовательский характер.
4. Работа «под прикрытием», в которой используется обман с целью проникно-
вения внутрь социальных систем, защищенных институтами неприкосновенности
частной жизни. Подрывная деятельность и незаконный бизнес – это основные
виды преступлений, с которыми имеют дело тайные агенты.
5. Военизированные действия, смысл которых состоит в применении силы
для контроля уличных беспорядков или некоторых общественных движений.
Аресты здесь редкое явление. Вероятно, большая часть военных атрибутов по-
Артур Л. Стинчкомб
498
лицейских департаментов исходит из их исторического происхождения как инс-
трумента борьбы с беспорядками.
Выводы
Основной тезис данной статьи заключается в том, что различия полицейских
практик, применяемых по отношению к разным видам преступлений, тесно связа-
ны с социальной локализацией этих видов преступлений относительно институтов
неприкосновенности частной жизни. Мы бы более твердо стояли на ногах, если бы
конкретные типы преступлений (например, убийство) классифицировались по со-
циальной локализации, чем сейчас, когда мы знаем только о корреляции между
убийствами и приватными местами. Тогда мы могли бы определить, демонстри-
руют ли убийства, совершаемые незнакомыми людьми, и убийства родственников
принципиально разные административные паттерны, и устранить гипотезу о том,
что какие-то иные характеристики этого преступления объясняют различия в адми-
нистративной практике. Либо же арестованных можно было бы классифицировать
в зависимости от прочности их связей с малыми социальными структурами, чтобы
понять, какая доля вариации в применении надлежащей правовой процедуры ре-
ально обусловливается различиями в прочности социальных связей преступника.
Далее, данные по различиям административных практик для разных видов пре-
ступлений, использованные здесь, чрезвычайно приблизительны. Несмотря на то
что они могут убедить нас, что в действительности различия весьма сильны, если
они видны даже при таком грубом рассмотрении, и поэтому демонстрируют нужду
в проведении дальнейших исследований, многие более интересные гипотетические
зависимости не могут быть проверены на этих данных. Например, можно было
бы подсчитать долю свидетелей, изменивших свои показания или отказавшихся
от них, по различным категориям преступлений (задействуя или грубые категории,
использованные нами, или более тонкие социально локализованные категории,
как и предполагалось выше), чтобы увидеть, действительно ли это объясняет часть
различий между процентными долями дел, доведенных до приговора, для убийств
и краж со взломом. Также можно было бы подсчитать процентную долю случаев,
когда истец называл подозреваемого, период времени между подачей заявления
и арестом, выяснить официальный статус сотрудников полиции, производящих
аресты, процентную долю арестов, которым предшествовало предварительное по-
лучение ордера, количество проникновений полиции в приватные места в процессе
осуществления своих полномочий и т.п.
Зная особенности социальной локализации различных видов преступлений,
мы сможем делать предположения о структурных изменениях, которые, веро-
ятно, произойдут в подразделениях полицейского департамента, когда под их
ответственность попадет новый вид преступления. Если у преступления будет
совершенно другая социальная локализация, чем у тех, за которые традицион-
но отвечало данное подразделение, то можно ожидать, что в отделе появятся
новые специальные роли. С другой стороны, если у нового преступления будут
фундаментальные сходства (в смысле социальной локализации) с преступлени-
ями, которыми уже занимается данный отдел, ответственность за них, вероятно,
просто будет добавлена к обязанностям старых ролей. Например, если контроль
Институты неприкосновенности частной жизни
499
за торговлей наркотиками (нелегальный бизнес) недавно был добавлен к обязан-
ностям полицейского подразделения, ранее занимавшегося кражами со взломом,
убийствами и другими преступлениями разного рода, мы бы предположили, что
обеспечение соблюдения законов в сфере торговли наркотиками довольно скоро
станет обязанностью специально назначенных полицейских. Если же новая серь-
езная проблема с наркотиками вошла в зону ответственности полиции нравов (vice
squad)1
можно ожидать, что особых структурных изменений в отделе не произой-
дет. Любое реальное исследование должно будет принимать во внимание и дру-
гие факторы, влияющие на уровень специализации, например размер отделения
полиции. Обнаружение таких феноменов и изучение динамики разграничения
ролей в таких обстоятельствах увеличили бы наши знания о причинах разделения
труда в организациях.
Что до общей проблемы исследования причинных взаимоотношений между
редкими и частыми событиями в целом, которая в некотором роде является фун-
даментальной проблемой изучения власти, то об этом мы можем сказать гораздо
меньше. В правоохранительных органах обычно считается, что дела о допусти-
мости доказательств, рассматриваемые Верховным судом (например, будут ли
приняты судом доказательства по делу, собранные в течение «необоснованно
длительного» периода времени между арестом и тем моментом, когда обвиняемый
предстал перед судом), имеют большое влияние на эффективность полицейских
практик. Я не очень-то в это верю. Многое говорит о том, что с нашей нынешней
технологией исследования связь между такими редкими событиями и частыми
событиями, по которым можно собрать статистику, должна оставаться в сфере той
стадии исследовательского процесса, где используется качественная методология.
Определение приватных и публичных мест законом и применение этого закона
к ситуациям, в которых совершаются различные виды преступлений, в данной
статье являются примером такой качественной стадии исследования. Возможно,
существует длинная цепь событий более крупного масштаба, структурирующая
стимулы и ограничения в полицейской практике, как и преступное поведение
разного рода относительно норм, установленных и постоянно приводимых в ис-
полнение в относительно немногочисленных судебных делах. Эта цепь событий
теоретически должна поддаваться исследованию. Однако зачастую это вопрос
исторического времени и тонких реадаптаций других редких событий (таких, как
карьерное продвижение полицейских) к новой ситуации, поэтому на практике
проведение таких исследований чрезвычайно затруднено. Мне кажется, что если
социология вступит на систематический путь эмпирического исследования со-
циологии права, то техника комбинирования качественных суждений, изучения
того, какие нормы применяются к какому поведению, со статистическим иссле-
дованием этого поведения будет нуждаться в существенном развитии. Я наде-
юсь, что сильная зависимость между переменными, полученными качественным
методом (которые приведены в табл. 1), поможет обеспечить большее внимание
к этой проблеме.
1
Полицейского отдела по борьбе с проституцией и нелегальной торговлей спиртными напитками. –
Примеч. пер.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
500
власть наказывать: судебное усмотрение
и реформа системы назначения наказаний
в войне с наркотиками1
Родни Л. Энджен
Сара Стин
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Engen Rodney L. and Steen Sara, 2000 The Power to Punish: Discretion and Sentencing Reform
in the War on Drugs // The American Journal of Sociology. Vol. 105 . No 5. P. 1357 –1395.
Родни Энджен, доцент факультета социологии и уголовного правосудия Колледжа ис-
кусств и наук имени Уилльяма Фулбрайта в Университете Арканзаса. Специализируется
в изучении влияния дискреции и организационных ограничений при вынесении наказа-
ний за тяжкие уголовные преступления и в имплементации реформ системы наказания.
Также исследует зависимости между структурными характеристиками (раса, социальный
класс) и преступностью и т.д . Его статьи публикуются в таких журналах, как «Criminology
& Public Policy», «Justice Quarterly, Criminology».
Сара Стин, доцент факультета социологии в Университете Колорадо в Боулдере. Изучает
неравенство в доступе к общественному контролю, уголовное правосудие в отношении
наркопреступников, криминологию, медикализацию девиантного поведения и реформы
систем наказания. Ее статьи публикуются в таких журналах, как «Criminology», «Justice
Quarterly», «Sociological Quarterly», «American Journal of Sociology».
Данная статья посвящена тому, как организационные процессы и осущест-
вление судебного усмотрения сказываются на отношениях между вынесением
приговоров и реформами системы назначения наказаний. Для разработки кон-
курирующих гипотез, рассматривающих адаптацию судов к реформам и реали-
зацию этих реформ на основании руководств по определению меры наказания
(sentencing guidelines), используются организационные теории. Для проверки этих
гипотез анализируются последовавшие в ходе ряда реформ системы назначения
наказания изменения в предъявленных обвинениях и назначенных наказаниях
лицам, совершившим преступления, связанные с незаконным оборотом нарко-
тиков в штате Вашингтон с 1986 по 1995 г. Согласно полученным результатам
выдвинуто предположение, что изменения законов, касающихся назначения
1
Настоящее исследование частично поддержано стипендией Колледжа гуманитарных наук и соци-
ологии Университета штата Северная Каролина (North Carolina State University College of Humanities and
Social Science). Данные и сопроводительная документация предоставлены Комиссией штата Вашинг-
тон по директивам для определения меры наказания (Washington State Sentencing Guidelines Commission).
За анализ и интерпретацию данных, представленных здесь, ответственность несут только авторы. Ав-
торы выражают признательность за полезные комментарии анонимных рецензентов Американского
журнала социологии, Джорджу С. Бриджесу (George S. Bridges), Патрисии Л. Макколл (Patricia L. McCall)
и Уильяму Р. Смиту (William R. Smith) за их комментарии к черновым вариантам статьи, а также Иоа-
химу Д. Савельсбергу (Joachim J. Savelsberg) за его содержательные замечания к более ранней версии,
представленной в 1999 г. на собраниях Американской социологической ассоциации.
Прямой почтовый адрес: Rodney L. Engen, Department of Sociology and Anthropology, Box 8107, North
Carolina State University, Raleigh, North Carolina 27695.
E-mail: rlengen @server.sasw.ncsu .edu
Власть наказывать
501
наказаний, привели к такой адаптации рабочих групп зала суда, которая соот-
ветствует модели организационной эффективности, применяемой здесь к сфере
уголовного судопроизводства.
За последние 20 лет система назначения уголовных наказаний в Соединенных
Штатах претерпела значительные изменения, завершившись принятием определя-
ющих и презюмирующих руководств (guidelines) для определения меры наказания
во многих штатах и на федеральном уровне
1
. Путем ограничения судебного усмот-
рения и требования, чтобы приговоры основывались прежде всего на характерис-
тиках преступления и истории предыдущих нарушений преступника, руководства
стремятся усилить единообразие наказаний, устранить необоснованное неравенство
и в значительной степени институционализировать принципы соразмерности на-
казания и предотвращения преступлений через устрашение в качестве адекватной
основы для вынесения приговоров по уголовным делам
2
.
Однако критики выражают сомнения в том, что руководства по определению
меры наказания достигнут этих целей
3
. К примеру, Мите
4
утверждает, что «нацио-
нальный курс на назначение определенного срока наказания рассматривается в качестве
хорошего примера усилий по реформированию системы, изначальные цели которых
будут подорваны гидравлическим смещением судебного усмотрения». Поскольку ре-
шения прокуроров по выдвижению обвинения определяют возможные варианты
наказания, усмотрение и контроль за окончательным приговором просто переходят
от стадии вынесения приговора к стадии обвинения, которая все еще формально
не регламентирована
5
. Кроме того, не стоит забывать, что законы исполняются
сообществами акторов и в определенных организационных контекстах
6
. Если ра-
бочие группы зала суда (особенно прокуроры) используют эти руководства в своих
собственных личных, культурных, политических или организационных целях,
то формальные цели руководств для определения наказания могут быть нарушены
и даже превращены в свою противоположность.
Несмотря на то что модель «гидравлического смещения» (hydraulic displacement)
продолжает оказывать влияние на текущие исследования
7
, мало кто предпринимал
хотя бы попытки по тестированию его центральной гипотезы, не говоря уже об ана-
лизе его влияния на единообразие наказаний или изучение организационных сил,
1
Tonry M. Sentencing Matters. N .Y ., 1996.
2
Savelsberg J. Law That Does Not Fit Society: Sentencing Guidelines as a Neoclassical Reaction to the
Dilemmas of Substantivized Law // American Journal of Sociology. 97 (5), 1992. P . 1346–1381.
3
Walker S. Taming the System. N .Y., 1993.
4
Miethe T. Charging and Plea Bargaining under Determinate Sentencing: An Investigation of the Hydraulic
Displacement of Discretion // Journal of Criminal Law and Criminology. 78 (1). 1987. P . 156.
5
Alschuler A. Sentencing Reform and Prosecutorial Power: A Critique of Recent Proposals for Fixed and
Presumptive Sentencing // Determinate Sentencing: Reform or Regression. Washington, D.C., 1978; Nagel I.,
Schulhofer S. A Tale of Three Cities: An Empirical Study of Charging and Bargaining Practices under the Federal
Sentencing Guidelines // Southern California Law Review. 66 . 1992. P . 501–561; Boerner D. Sentencing
Guidelines and Prosecutorial Discretion // Judicature. 78 (4). 1995. P . 196–200; Tonry, 1996. Op. cit.
6
Miethe, 1987. Op. c it.; Savelsberg, 1992. Op. c it.; Dixon J. The Organizational Co ntext of Crimin al
Sentencing // American Journal of Sociology. 100 (5), 1995. P . 1157–1198; Ulmer J.T . Social Worlds of
Sentencing: Court Communities under Sentencing Guidelines. Albany, 1997.
7
Albonetti C. Sentencing under the Federal Sentencing Guidelines: Effects of Defendant Characteristics,
Guilty Pleas, and Departures on Sentence Outcomes for Drug Offenses, 1991–1992 // Law and Society Review.
31 (4), 1997. P . 789–822; Ulmer, 1997. Op. cit.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
502
которые могут управлять им
1
. Исследования по этим проблемам могли бы иметь
очевидное значение для политики, которая стремится регулировать процесс назна-
чения наказаний. Вероятно, еще более важно, что такие исследования могли бы
дать новый взгляд на роль организационных процессов и социального неравенства
в формальном социальном контроле.
С учетом этого широкого круга проблем данное исследование обращается
к вопросам: влияет ли осуществление усмотрения рабочими группами зала суда
на отношения между реформами системы назначения наказаний и итоговыми при-
говорами и если влияет, то как? В частности, подрывает ли смещение усмотрения
при действии руководств для определения меры наказания цели реформ системы
назначения наказаний, на чем настаивают критики? Чтобы ответить на эти вопросы,
мы задействуем организационные теории и исследования рабочих групп зала суда,
определяем несколько различных целей, которые могут формировать процесс на-
значения наказаний, и развиваем конкурирующие гипотезы относительно возмож-
ной адаптации судов к реформам, которые исходят из руководств для определения
меры наказания. Для проверки этих гипотез мы исследуем изменения в решениях
о признании обвиняемого виновным и в наказаниях лицам, совершившим преступ-
ления, связанные с незаконным оборотом наркотиков в штате Вашингтон с 1986
по 1995 гг., которые произошли в ходе ряда изменений, внесенных в вашингтонские
руководства для определения меры наказания.
Результаты и ограничения исследований при действии руководств для оп-
ределения меры наказания
Поскольку одна из ключевых целей введения руководств для определения меры
наказания состояла в том, чтобы усилить единообразие наказаний, большинство ис-
следований воздействия руководств сравнивало влияние юридически релевантных
факторов и тех характеристик преступника, которые по закону не должны влиять
на приговор, на назначение наказания. Большая часть этих исследований придер-
живалась той точки зрения, что руководствам в значительной степени удалось до-
стигнуть соблюдения формальных требований в судах, снизив гендерное и расовое
неравенство при вынесении приговоров и увеличив единообразие
2
. Однаковтоже
время многие исследования в штатах, где были введены руководства, показывают:
несмотря на то что юридически релевантные факторы выступают в качестве глав-
ных детерминантов при вынесении приговора, неюридические факторы, включая
расу, гендер и порядок рассмотрения дела (добровольное признание вины vs. су-
дебного разбирательства), продолжают влиять на строгость наказания
3
. Точно так
1
Miethe, 1987. Op. cit.; Savelsberg, 1992. Op. cit.
2
Moore C., Miethe T. Regulated and Unregulated Sentecing Decisions: an Analysis of First-year Practices
under Minessota’s Felony Sentencing Guideline // Law and Society Review. 20 . 1986. P . 252–277; Nagel I.,
Schulhofer S. A Tale of Three Cities: An Empirical Study of Charging and Bargaining Practices under the Federal
Sentencing Guidelines // Southern California Law Review. 66 . 1992. P . 501–561; Frase R.S . Implementing
Commission-Based Sentencing Guidelines: The Lessons of the First Ten Years in Minnesota // Cornell Journal
of Law and Public Policy. 2. 1993. P. 278–337; Kramer J., Steffenmeier D. Race and Imprisonment Decisions //
Sociological Quarterly. 34(2). 1993. P . 357–376; Tonry, 1996. Op. cit.
3
Miethe T., Moore C. Socioeconomic Disparities under Determinate Sentencing Systems: A Comparison
of Pre-guideline and Post-guideline Practices in Minessota // Criminology. 23(2). 1985. P. 337–363; Moore,
Власть наказывать
503
же некоторые исследования обнаруживают, что социальный и организационный
контекст (включая такие факторы, как бюрократизация, размер суда, локальные
ресурсы и политический дискурс) могут существенно влиять на использование
руководств для определения меры наказания и могут обусловливать воздействие
других неюридических факторов
1
. Важно, утверждает Ульмер
2
, что «природа и ха-
рактер правосудия и формального социального контроля... так же (если не больше)
зависит от процессуального порядка работы местных судов, как от политики и за-
конов, принимаемых акторами на уровне штата»
3
.
Однако большинство исследований, посвященных вынесению приговоров,
не могут дать ответ на вопросы, на которых фокусируется настоящее исследование:
влияют ли (и если да, то как) организационные процессы на отношения между ре-
формами системы назначения наказаний и вынесением итоговых приговоров?
Во-первых, работы, посвященные исключительно вынесению приговоров, не уде-
ляют внимание фундаментальному возражению против руководств для определе-
ния меры наказания: тезису о смещении усмотрения, который состоит в том, что
усмотрение смещается на более ранние стадии принятия решения, главным образом
на этапы предъявления обвинения и переговоров о сделке с обвинением о призна-
нии вины. Работы, использующие характеристики преступления, взятые из приго-
вора в качестве контрольных переменных, неизбежно теряют этот гидравлический
эффект. Во-вторых, поскольку большинство исследований носит сравнительный
характер
4
, они не проверяют центральную гипотезу тезиса о смещении, состоящую
в том, что поведение прокурора меняется в ответ на изменение законов о назначении
наказания
5
. Таким образом, большинство исследований не учитывает наиболее
важные способы, которыми организации могут адаптироваться и потенциально
подрывать реформы системы назначения наказаний, а именно изменение поведения
на стадии определения обвинения.
Насколько нам известно, есть лишь три академических исследования – все они
анализируют систему назначения наказаний в Миннесоте, которые попытались
сделать это. Используя большое количество данных по преступникам, осужденным
до и после принятия руководств в Миннесоте, Мите и Мур6
и Мите
7
подробно изу-
чили решения, относящиеся к сделкам между судом и подсудимым о признании
вины (содержание обвинения и смягчение наказания), принимающиеся до ста-
дии вынесения приговора, и итоговые приговоры, контролируя по юридически
Miethe, 1986. Op. cit.; Albonetti C. Charge Reduction: An Analysis of Prosecuto rial Discretion in Bu rglary
and Robbery Cases // Journal of Quantitative Criminology. 8(3). 1992. P . 317–333; Albonetti, 1997. Op. cit.;
Kramer, Steffenmeier, 1993. Op. cit.; Steffenmeier D., Kramer J., Streifel C. Gender and Imprisonment Decisions //
Criminology. 31 . 1993. P . 411 –446; Dixon, 1995. Op. cit.; Kram er J., Ulmer J. Sentencing Disparities and
Deaparture from Guidelines // Justice Quarterly. 13 . 1996. P . 81 –106; Ulmer J. Social Worlds of Sentencing:
Court Communities under Sentencing Guidelines. Albany, 1997.
1
Dixon, 1995. Op. cit.; Ulmer J., Kramer J. Court Communities under Sentencing Guidelines. Albany, 1996;
Albonetti, 1997. Op. cit.; Ulmer, 1997. Op. cit.
2
Ulmer, 1997. Op. cit.
3
Ibid. P . 189.
4
То есть не учитывают динамику во времени внутри одной юрисдикции. – Прим. науч. ред.
5
Miethe, 1987. Op. cit.
6
Miethe, Moore, 1985. Op. cit.
7
Miethe, 1987. Op. cit.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
504
предписанным характеристикам (характеристики правонарушения и предыдущие
судимости) и факторам, которые по закону не должны влиять на итоговый приго-
вор (характеристики социального статуса и порядок рассмотрения дела). Вопреки
гипотезе о смещении усмотрения они не обнаружили существенных доказательств
того, что изменения в практиках прокуратуры после принятия руководств подры-
вали цели этих руководств. Они заключили, что перемены, которые произошли
на самом деле, главным образом стали результатом характеристик самих дел, ко-
торые (характеристики) менялись во времени. При этом влияние характеристик
преступника и их связь с практиками предъявления обвинения остались на том же
уровне и даже уменьшились в течение первых двух лет после принятия руководств
для определения меры наказания. Мите
1
пришел к выводу, что результаты этих
исследований подвергают сомнению предположение, что неравенство в наказа-
ниях, назначаемых судом, имевшееся до введения руководств, возродится в виде
неравенства в предъявляемых обвинениях после введения таковых. Он также пред-
полагает, что механизмы социального контроля в рабочих группах зала суда могут
ограничить осуществление усмотрения со стороны прокурора и тем самым повлиять
на усиление единообразия.
Вопреки этому заключению Кнапп
2
показывает, что рабочие группы зала суда
в Миннесоте действительно преодолевали отдельные положения руководств для оп-
ределения меры наказания
3
. В данном исследовании было обнаружено, что проку-
роры в Миннесоте манипулировали содержанием обвинений и запрашиваемыми
санкциями таким образом, чтобы снизить влияние руководств, направленных
на снижение применения тюремных наказаний для лиц, совершивших преступле-
ния против собственности. В частности, они добивались от обвиняемых признания
вины по нескольким пунктам обвинения, тем самым ухудшая досье преступника
и усиливая строгость приговора. Подобным образом поступали и судьи, преуспев-
шие в использовании отказов ответчика от прежней аргументации и в приведении
новых доводов, для того чтобы избежать резкого ужесточения наказаний для многих
лиц, совершивших преступления на сексуальной почве, в отношении которых судьи
обычно выступали за реабилитирующее судебное решение. Важно, как замечает
Савельсберг, что в каждом случае у каждого из акторов уголовного судопроизвод-
ства содержательные соображения касательно соответствующего вине наказания
проявлялись в организационной адаптации, которая в довольно большой степени
уничтожала влияние руководств.
В целом все эти исследования предоставляют доказательства важности организа-
ционных и других экстралегальных факторов в криминальной юстиции в контексте
руководств для определения меры наказания, но почти ни одна работа не пытается
проверить тезис о гидравлическом смещении. Число исследований, изучающих
влияние перехода от назначения наказания усмотрением судьи к руководствам
1
Miethe, 1987. Op. cit.
2
Knapp K. Implementation of the Minnesota Guidelines: Can the Innovative Spirit Be Preserved? // The
Sentencing Commission and Its Guidelines / Hirsch A., Knapp K., Tonry M. (eds). Boston, 1987. P . 127–141.
3
Savelsberg J. Law That Does Not Fit Society: Sentencing Guidelines as a NeoclasSica A.l Reaction to
the Dilemmas of Substantivized Law // American Journal of Sociology. 97 (5). 1992. P . 1346–1381; Frase R.
Implementing Commission-Based Sentencing Guidelines: The Lessons of the First Ten Years in Minnesota //
Cornell Journal of Law and Public Policy. 2 . 1993. P . 278.
Власть наказывать
505
для определения меры наказания в судопроизводстве (включая иные, чем вынесение
приговора, стадии), ограничено тремя работами, одним штатом и относительно
коротким периодом времени после введения руководств. Кроме того, практически
совсем нет исследований, посвященных влиянию последовательности нескольких
реформ, проводимых штатами, которые приняли эти руководства. Данное исследо-
вание вносит свой вклад в изучение руководств для определения меры наказания
и реформ и преодолевает перечисленные ограничения посредством исследования
как обвинения (в том числе признания обвиняемого виновным в конкретных
правонарушениях), так и приговоров (назначения санкции), а также посредством
изучения адаптации к серии реформ назначения наказания, имевших место в штате
Вашингтон в течение 10-летнего периода.
Назначение уголовного наказания с точки зрения организационной теории
Несмотря на теоретическую и практическую важность тезиса о гидравлическом
смещении, было выдвинуто относительно немного теорий, которые могли бы пред-
ставить специфические гипотезы о возможном влиянии произошедших перемен
на законы о назначении наказания. Поэтому в данном разделе мы исследуем про-
цесс назначения наказаний в свете организационных концепций. Эти концепции
мы используем для идентификации различных операциональных целей, которые
могут формировать процесс в рамках судебных сообществ и которые предопреде-
ляют различные реакции судебных сообществ на введение внешних правил, таких
как руководства для определения меры наказания. Из этой перспективы мы разо-
вьем дополнительные гипотезы о том, как суды, скорее всего, будут реагировать
на изменения в этих руководствах.
Анализ руководств для определения меры наказания, проведенный Савельсбер-
гом
1
, предоставляет нам удобную отправную точку и концептуальные рамки. Обра-
щаясь к веберовскому
2
различению формальной и субстантивной рациональностей
права, Савельсберг утверждает, что руководства для определения меры наказания
пытаются перевернуть субстантивную рационализацию уголовного права и вер-
нуться к праву, основанному на неоклассической формальной рациональности
3
.
В своей классификации правовых систем Вебер
4
описывает формально-рацио-
нальное право как право, управляемое нормами, присущими правовой системе,
связанной объективно верифицируемыми и юридически релевантными фактами,
и содержащее в себе свод законов «без пробелов», из которых могут быть выведе-
ны решения по конкретным делам. Напротив, субстантивно-рациональное право
принимает во внимание «экономический, социологический и этический критерии»
1
Savelsberg, 1992. Op. cit.
2
Weber M. Economy and Society. N .Y ., 1968.
3
Если быть точнее, Савельсберг (Savelsberg, 1992. Op. cit.) утверждает, что руководства для опреде-
ления меры наказания пытаются достичь социологически формальной рациональности правосудия, осно-
ванного на неоклассических принципах предупреждения преступности устрашением и соразмернос-
ти наказания, через механизм логически формальной рациональности права. Так Савельсберг адаптирует
юинговское (Ewing, 1987) различение логически формальной рациональности правовой мысли и соци-
ологически формальной рациональности правосудия веберовской социологии права.
4
Weber, 1968. Op. cit.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
506
и представляет собой «стремление к «субстантивной целесообразности»», интерес
к последствиям, эффекту и результатам, обслуживающийся правовым действием,
а также адаптацию «к конкретному случаю»
1
. Руководства для определения меры
наказания представляют собой формально-рациональное право в том смысле,
что они требуют, чтобы решения были основаны исключительно на юридически
релевантных фактах без учета субстантивного внимания к личности преступника,
предполагаемым причинам преступности или ожидаемых последствий наказания
для конкретного правонарушителя.
Савельсберг
2
предполагает, что формальная рациональность, заложенная в руко-
водствах для определения меры наказания, не сможет быть реализована в текущем
правовом контексте. При всей многогранности его аргументации есть две централь-
ные темы, непосредственно относящиеся к данному исследованию. Во-первых, он
утверждает, что ограниченное усмотрение, которое согласно руководствам остается
у судей, в сочетании с существенным контролем над приговорами, доступным
прокурорам через решения о предъявлении обвинений (тезис о гидравлическом
смещении), предоставляет механизмы, посредством которых формальная раци-
ональность может быть подорвана. Во-вторых, Савельсберг утверждает, что суб-
стантивность уголовного судопроизводства прочно закрепилась в Соединенных
Штатах. Руководствам «приходится реализовываться через сети лиц, принимающих
решения, в сложной административной среде и акторами с интернализованными
субстантивными представлениями о рациональности конкретных мер (rationales)»
3
.
Организации, занимающиеся уголовным судопроизводством, и акторы внутри этих
организаций будут сопротивляться нововедениям, ограничивающим их автономию,
и продолжат принимать во внимание аспекты, связанные с социальным неравенс-
твом, социальной справедливостью, предполагаемыми причинами криминального
поведения и ожидаемыми последствиями приговоров
4
. Таким образом, обвинитель-
ные решения и при руководствах будут оставаться субстантивно-рациональными.
Примеры теоретических и эмпирических работ, в которых подчеркивается
субстантивная рациональность судов, часто встречаются в литературе по расовому
и гендерному неравенствам в назначении наказаний
5
. Несмотря на то что в этих
исследованиях выделяется широкий круг факторов, приводящих к диспаритетам
при вынесении приговоров, их аргументация подтверждает мнение, что органи-
зации уголовной юстиции ориентированы на достижение особых субстантивных
1
Weber M., 1968 (цит. по: Savelsberg, 1992. Op. cit. P . 1346–1348).
2
Savelsberg, 1992. Op. cit.
3
Ibid. P . 1361.
4
Ibid. P . 1352–1353. Анонимный рецензент отметил, что оппозиция д ирективам д ля опред еле-
ния меры наказания может принимать одну из двух форм: (а) сопротивление ограничению их автоно-
мии, которая влечет за собой логически формальную рациональность, и (б) приверженность субстан-
тивно-рациональным интересам, которые противоречат социологической рациональности директив.
5
Peterson R., Hagan J. Changing Conceptions of Race: Toward an Account of Anom alous Findings of
Sentencing Research // American Sociological Review. 49. 1984. P . 56–70; Daly K., 1987. Discrimination in
the Criminal Courts: Family, Gender, and the Problem of Equal Treatment // Social Forces. 66:152-75; Daly K.
Gender, Crime, and Punishment. New Haven, Conn., 1994; Bridges G., Crutchfield R. Law, Social Standing and
Racial Disparities in Imprisonment // Social Forces. –166 (3). 1988. P . 699–724; Albonetti C.A . An Integration
o f Theories to Explain J udicial Discretion // Social Problems. 38 . 1991. P . 247–266; Dixon, 1995. Op. cit.;
Steffensmeier D., Ulmer J., and Kramer J. The Interaction of Race, Gender, and Age in Criminal Sentencing:
The Punishment Cost of Being Young, Black, and Male // Criminology. 36 (4). 1998. P . 763–798.
Власть наказывать
507
результатов (например, на защиту общества или контролирование «проблемных»
категорий людей). Субстантивная рациональность также бросается в глаза в ли-
тературе, посвященной изучению рабочих групп зала суда и локальной правовой
культуре, центральной особенностью которых является поддержание текущего
курса (going rates), неформальных норм, определяющих решения суда в большинстве
случаев
1
. Позже Ульмер
2
распространил эту исследовательскую традицию на руко-
водства для определения меры наказания, утверждая, что
судебные сообщества являются, таким образом, политическими аренами... где встре-
чаются два набора судебных стандартов: формально-рациональные, четко сформули-
рованные руководствами (такие, как тяжесть преступления, криминальная история
фигуранта), и субстантивные неюридические критерии, которые местными судебными
акторами и локальными правовыми культурами признаются в качестве релевантных.
В отличие от такого фокусирования на субстантивной рациональности неко-
торые исследователи утверждают, что процесс вынесения приговора находится
под сильным влиянием потребности судов в организационной эффективности и что
эти требования могут подменять как формально-рациональные, так и субстантив-
но-рациональные цели
3
. Диксон
4
сводит эту перспективу к «закону Михельса»
5
:
« Согласно Михельсу, императивы поддержания жизнедеятельности организации
отклоняют систему от преследования формально-рациональных целей и приводят
к развитию операциональных целей организационных элит»
6
. Распространение дан-
ного принципа на организации уголовной юстиции, как утверждает Диксон, дает
нам теорию назначения наказаний, которая «определяет эффективность решения
по делу как операциональную цель, которая поддерживает стабильность и порядок
в системе назначения наказаний»
7
. Цель уголовного судопроизводства согласно этой
перспективе состоит в том, чтобы добиться признания вины как организацион-
но-эффективного средства, приводящего к результатам. Преступники, которые
признали себя виновными, вознаграждаются менее суровыми приговорами.
Подводя итог, можно сказать, что мы выделили три альтернативные перспекти-
вы или модели процесса назначения наказания, которые предполагают различные
операциональные цели сообществ зала суда и различные способы, посредством
которых реформы системы назначения наказаний могут воздействовать на вы-
несение приговора и на судебный процесс. Первая – формально-правовая модель,
операциональной целью которой является формально-рациональное уголовное
судопроизводство, где просто назначаются наказания, соответствующие совер-
1
Sudnow D. Normal Crimes: Sociological Features of the Penal Code // Social Problems. 12 (4). 1965.
P. 255–264; Rosett A., Cressey D. Justice by Consent. Philadelphia, 1976; Eisenstein J., Jacob H. Felony Justice:
An Organizational Analysis of Criminal Courts. Boston, 1977; Nardulli P., Flemming R., Eisenstein J. Criminal
Courts and Bureaucratic Justice: Concessions and Consensus in the Guilty Plea Process // Journal of Criminal
Law and Criminology. 76 (4). 1985. P. 1103 –1131.
2
Ulmer J. Social Worlds of Sentencing: Court Communities under Sentencing Guidelines. Albany, 1997. P. 4.
3
Packer H. The Limits of the Criminal Sanction. Stanford, Calif.: Stanford University Press, 1968; Balbus I.
The Dialectics of Legal Repression. N.Y., 1973; Hagan, 1989. Op. cit.; Dixon, 1995. Op. cit.
4
Dixon, 1995. Op. cit.
5
Железный закон олигархии. – Примеч. пер.
6
Ibid. P . 1162.
7
Ibidem.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
508
шенным преступлениям и которые находятся в согласии с законами о назначении
наказаний. Вторая – субстантивно-рациональная модель – предполагает организаци-
онную ориентацию на установленные нормы, интернализированные обоснования
соответствующих приговоров и критериев вынесения приговоров, операциональная
цель выработки приговора совместима с этими субстантивными интересами. Тре-
тья – модель организационной эффективности – предполагает императивы эффек-
тивного рассмотрения дела, операциональная цель состоит в склонении как можно
большего числа обвиняемых к признанию вины.
Несмотря на то что, вероятно, ни один теоретик не стал бы утверждать правоту
какой-либо одной из этих моделей, опровергая остальные, для аналитических
целей полезно рассматривать их как отличные друг от друга идеальные типы
и исследовать роль каждой в организационной адаптации к изменениям в системе
назначения наказаний
1
. Критическое различие между субстантивно-рациональной
моделью и моделью организационной эффективности состоит в том, что первая
ориентируется на результат процесса (приговоры), а последняя ориентируется
на средства, которыми этот результат может быть достигнут. Обе модели проти-
воречат формально-правовой рациональности, ориентированной на закон. Также
данные модели предполагают различную реакцию на реформы системы назначения
наказаний. Развивая эти утверждения и исследуя реакцию судов на изменения
в законах, мы надеемся пролить свет на вопрос, ориентировано ли уголовное
судопроизводство главным образом на достижение и поддержание формально-
рационального правосудия, субстантивно-рациональных результатов или эффек-
тивного процессинга дел.
Реформа системы назначения наказания в штате Вашингтон
В 1984 г. в штате Вашингтон был издан Закон о реформе системы назначения
наказания (Sentencing Reform Act, или SRA), который установил специфические
правила при назначении наказаний лицам, признанным виновными в уголовных
преступлениях, совершенных в штате Вашингтон. В SRA предусматривалась оп-
ределенная модель назначения наказания с относительно точным определением
допустимого диапазона наказаний посредством использования уровня серьезности
(1–15) наиболее серьезного нарушения преступника в рамках рассматриваемого
дела и шкалы оценки преступника (0–9+), которая отражала предшествующие су-
димости нарушителя по уголовным делам и другим сопутствующим обвинениям.
Альтернативы вынесению приговора в рамках данного допустимого диапазона
существуют, но SRA также их ограничивает
2
.
1
Важно отметить, что эти различные цели необязательно будут несовместимы на практике, на-
оборот, в отдельных случаях они будут дополнять друг друга. Например, и субстантивно-рациональное
поддержание «текущего курса», и формально-рациональные директивы для определения меры наказа-
ния могут помочь облегчить судебное разбирательство по делу, упростив процесс принятия решения.
2
Такие «допустимые» руководства для определения меры наказания, как те, что приняты в штате
Вашингтон, требуют, чтобы судьи выносили приговоры в рамках указанного (т.е. допустимого) диа-
пазона при отсутствии особых условий. Приговор является «определенным» в том смысле, что судьи
определяют точный срок тюремного заключения (в месяцах) исходя из допустимого или «стандартно-
го» диапазона.
Власть наказывать
509
Уже после вступления в действие SRA штат Вашингтон существенно скорректи-
ровал варианты возможных санкций и сроки лишения свободы для преступников,
осужденных за распространение героина и кокаина
1
. Первая поправка к SRA, кото-
рую мы исследуем, вступила в силу в 1988 фискальном году, отменив освобождение
от наказания для совершивших преступление впервые (First-Time Offender Waiver,
или FTOW) в случае преступников, осужденных за распространение (delivery) героина
или кокаина. Пока действовал FTOW, преступники, совершившие преступление,
не связанное с насилием, и осужденные впервые, имели право на смягчение приго-
вора до 90 дней заключения и двух лет общественного контроля с дополнительными
условиями, определенными решением суда. После отмены FTOW, если не был
вынесен исключительный приговор, каждый осужденный дилер получал тюремный
срок в пределах стандартного диапазона (12–14 месяцев для осужденного впервые)
2
.
Второй набор реформ, вступивший в силу в 1990 фискальном году, существенно
увеличил предполагаемые сроки наказания для таких преступников. Увеличился
уровень серьезности для распространения героина или кокаина с 6 до 8, в системе
оценки обвиняемого изменилась формула оценки предшествующих преступле-
ний или сопутствующих преступлений, связанных с распространением других
наркотиков, возросло обязательное «увеличение срока за смертоносное оружие»
с 18 до 24 месяцев и был введен обязательный дополнительный 24-месячный срок
для осужденных за распространение наркотиков в пределах «защищенной зоны»
3
.
Таким образом, увеличение сроков весьма существенное. Другими словами, если
преступник, который ни разу не был судим, признается виновным по одному пун-
кту обвинения в распространении героина или кокаина, то его срок увеличивается
со стандартного диапазона 12–14 месяцев до стандартного диапазона 21–27 месяцев,
что фактически означает увеличение вдвое. А вследствие изменений в правилах
оценки преступника наряду с увеличением уровня серьезности тот же преступник,
признанный виновным по двум пунктам обвинения в распространении героина
или кокаина, подвергается тюремному заключению на 36–48 месяцев (в 1990 г. –
21–27 месяцев).
Третье изменение в назначении наказания для совершивших преступления,
связанные с незаконным оборотом наркотических средств, было обусловлено
постановлением Апелляционного суда по делу State v. Mendoza (1992). До Mendoza
по большинству незавершенных преступлений, включая сбыт наркотиков, выно-
сились приговоры, предполагающие наказание на 25% меньше, чем за аналогичное
завершенное преступление. В деле Mendoza суд постановил, что преступный сговор
по организации сбыта наркотиков (и косвенно попытка сбыта) является неоцени-
ваемым преступлением (т.е. у него нет никакого уровня серьезности, определяемого
SRA). Как неоцениваемое преступление сговор по организации сбыта по умолчанию
1
Вид преступления, на которое направлены эти реформы и наше исследование, подразумевает
«производство, перевозку или хранение с целью распространения наркотика из перечня I или пере-
чня II», особенно героина или кокаина (RCW 69.50.0l[a][l][i]). Мы будем называть его просто распро-
странением или сбытом.
2
SRA позволяет судьям выносить «исключительный» приговор вне рамок стандартного диапазона
при «существенных и веских» обстоятельствах, если они предоставят обоснования в письменной форме.
3
«Защищенными зонами» являются школы, школьные автобусы, территория в радиусе 1000 футов
от школьной площадки, остановки школьного автобуса, общественные парки, средства общественно -
го транспорта и остановки общественного транспорта.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
510
предполагает допустимый диапазон приговора от 0 до 12 месяцев. Таким образом,
вновь появляется возможность наказания без тюремного заключения и даже вы-
несения приговора без дополнительного срока лишения свободы для обвиняемых
в этом преступлении. Кроме того, это правило применяется независимо от коли-
чества пунктов обвинения, тем самым делая наиболее серьезным из них сговор
по организации сбыта. В результате преступник (и даже рецидивист), признанный
виновным в одном и более сговоре по организации распространения героина или
кокаина, может получить более мягкий приговор, чем совершивший преступление
впервые, признанный виновным по одному пункту обвинения в простом хранении.
Влияние реформ на судопроизводство
После введения руководств для определения меры наказания в штате Вашингтон
приговоры в значительной степени стали определяться как по виду наказания, так
и по его строгости конкретным обвинением, по которому преступник признавался
виновным, и криминальной историей преступника. В этом юридическом контексте
усмотрение прокуроров (если быть точнее, их контроль над конечным приговором)
значительно возросло, в то время как усмотрение, даваемое судьям, стало более ог-
раниченным. Определяя обвинения, которые будут переданы в суд и в большинстве
случаев признаны в порядке судебной сделки, прокурор определяет степень и тип
усмотрения, доступного судье, выносящему приговор. Поэтому манипуляция
с содержанием обвинения в данном контексте делает приговор в высокой степени
предсказуемым. Передавая или не передавая в суд определенные обвинения либо
по собственной инициативе, либо в качестве части соглашения между сторонами
о признании подсудимым своей вины, прокурор может быть в существенной сте-
пени уверен, какое именно наказание будет назначено.
Когда проводятся реформы, которые изменяют содержание руководств, опре-
деленные типы преступников начинают подлежать иным, чем раньше, типам нака-
заний. В результате альтернативы, доступные прокурору, стремящемуся добиться
определенного исхода дела, также изменяются. В определенном смысле тем не ме-
нее инструменты, доступные прокурорам для того, чтобы повлиять на приговоры,
остаются неизменными. Усмотрение прокуроров дает им право: обвинять по всем
юридически обоснованным пунктам или за меньшее число нарушений; обвинять
по наиболее серьезному нарушению или свести обвинение к менее серьезному
правонарушению, предъявления которого невозможно избежать; предоставить
суду свои рекомендации по приговору. Что изменяется в результате реформ, так
это то влияние, которое такие дискреционные решения оказывают на конечные
приговоры. Сначала определив варианты, доступные участникам в разные момен-
ты, либо для создания мотивации обвиняемых на признание вины, либо в качестве
механизмов, посредством которых поддерживается субстантивно-рациональное
наказание, и затем, проверив, какие из данных вариантов применяются, мы сможем
пролить свет на вопрос: используются ли дискреционные полномочия рабочими
группами зала суда и для достижения каких целей они используются после про-
шедших изменений?
С устранением FTOW в 1988 г. для осужденных за распространение наркотиков
исчезли какие-либо альтернативы тюремному заключению. Прокурор мог рекомен-
Власть наказывать
511
довать назначить нижний предел диапазона, но диапазон все равно подразумевал
заключение и был узким (12–14 месяцев для осужденного впервые), что не давало
стимула ответчику признать себя виновным и не заменяло FTOW. Единственной
альтернативой было смягчить серьезность обвинения. Сокращение количества
пунктов обвинения могло бы мотивировать ответчика на признание вины, но это
все равно предполагало лишение свободы и являлось вариантом, только если име-
лись доказательства многократных преступлений. С другой стороны, изменение
основного обвинения с распространения на простое хранение (уголовное пре-
ступление второго уровня) привело бы к существенному смягчению приговора
(0–90 дней для осужденного впервые, тот же диапазон, что и при FTOW). Еще
одним вариантом было свести основное преступление к несовершенному преступ-
лению (попытка, сговор или подстрекательство к распространению героина или
кокаина), т.е. к преступлению, по которому вплоть до 1992 г. приговаривались к 75%
от предполагаемого диапазона для совершенного преступления (т.е. 9 –10,5 месяца
для осужденного впервые). В зависимости от того, насколько буквально интер-
претировать определения попытки, подстрекательства или преступного сговора
(далее будем называть их просто «сговор»), данные преступления имплицитно
подразумеваются в большинстве преступлений, связанных со сбытом наркотиков.
Второй комплекс реформ, проведенный в 1990 г., существенно ужесточил на-
казание для признанных виновными в распространении наркотиков, которое они
в любом случае получали даже при вынесении судьями самого мягкого приговора.
Какие тогда варианты могли использовать обвинители в качестве средств, с помо-
щью которых они могли бы сохранить текущие показатели по наказаниям (про-
цент осужденных) или склонять преступников к признанию вины? По существу
доступными остались те же самые варианты – сокращение количества пунктов или
смягчение серьезности обвинения – с дополнительной возможностью: договориться
не привлекать факты, которые могли способствовать дополнительному 24-месяч -
ному увеличению приговора. Однако относительная выгода от согласия на каждый
из этих вариантов с точки зрения лишения свободы изменилась. До 1990 г. обви-
нение во втором эпизоде распространения наркотиков добавляло до 13 месяцев
к допустимому диапазону, а начиная с 1990 г. к допустимому диапазону оно стало
добавлять до 21 месяца. Далее, в связи с тем что допустимый диапазон за распро-
странение увеличился вдвое, значение сведения обвинения к несовершенному
распространению увеличилось. Таким образом, начиная с 1990 г. существенное
смягчение наказания могло быть достигнуто либо посредством сокращения коли-
чества пунктов обвинения, либо посредством уменьшения серьезности преступле-
ния с распространения до несовершенного преступления или хранения.
Наконец, повторное введение в 1993 г. назначения нетюремного наказания –
благодаря делу Mendoza (1992) – в отношении преступлений, связанных со сбытом
наркотиков, предоставило прокурорам еще один вариант. Изменяя обвинение
от распространения на намерение распространения, прокуратура могла свести
предполагаемый длительный тюремный срок к назначению нетюремного наказа-
ния. Такая возможность давала обвинителям мощный инструмент, который мог
быть использован либо в качестве «козырной карты» при переговорах с обвиняемы-
ми, либо как механизм для достижения и сохранения субстантивно-приемлемого
уровня наказаний.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
512
Гипотезы
Исходя из теоретических предпосылок, определенных выше, мы выводим
конкурирующие наборы гипотез, касающихся наиболее вероятных последствий
реформирования системы назначения наказания. Выводя эти гипотезы, мы вновь
обращаемся к отдельным операциональным целям организаций уголовного су-
допроизводства, вытекающим из особенностей каждой теории и специфических
вариантов, доступных прокурорам и рабочим группам зала суда, для того чтобы
достигнуть целей очередного изменения правовой системы. Мы выдвигаем дан-
ные гипотезы как в виде общих предсказаний, касающихся реализации реформ
системы назначения наказания, так и в качестве конкретных предположений
о воздействии реформ на (1) итоговые приговоры и на (2) содержание обвине-
ний и их отношения к порядку рассмотрения дела. Несмотря на то что боль-
шинство количественных исследований о влиянии руководств на определение
меры наказания сфокусировано на влиянии характеристик дела и преступника
на результаты отдельного дела, организационные процессы, лежащие в основе
наших гипотез, легче будет рассмотреть посредством совокупных показателей
этих процессов. Поэтому мы выдвигаем наши гипотезы с точки зрения изменений
на уровне агрегированных показателей. Тезис о гидравлическом смещении – что
рабочие группы зала суда будут манипулировать обвинением, чтобы обойти цели
реформ, – имплицитно заложен в тех гипотезах, которые исходят из субстантив-
ной рациональности и организационной эффективности, поэтому он не развит
здесь эксплицитно.
Общие предсказания
Формально-правовая перспектива полезна в формулировке того, что по су-
ществу является нулевой гипотезой о роли организационных процессов в реа-
лизации реформ системы назначения наказания. Эта перспектива предполагает
операциональную цель, состоящую в наказании преступников в соответствии
с законом и их текущими преступлениями, и прогнозирует чистое применение
реформ и руководств для определения меры наказания. Реформы, основан-
ные на особенностях преступления, должны, таким образом, заканчиваться
наказаниями, которые соответствуют руководствам. Изменения в серьезности
обвинений могут произойти со временем, но лишь опосредованно, в результате
изменений в поведении преступников, поэтому они не должны быть связаны
с изменением закона. Организационные процессы не должны искажать влияние
реформ на приговоры.
Если бы судебные сообщества ориентировались на достижение субстантивно-
рациональных результатов, мы могли бы ожидать обвинительных практик, меняю-
щихся прогнозируемым образом, адаптирующихся для снижения влияния реформ.
Когда реформы системы назначения наказаний значительно удалятся от существую-
щих практик, рабочие группы зала суда продолжат полагаться на свои собственные
неформальные нормы и субстантивные критерии для соответствующих наказаний
и модифицируют обвинительные практики так, что существующие уровни наказа-
ния сохранятся или как минимум изменения практик приглушат влияние реформ.
Власть наказывать
513
Конечные приговоры в связи с этим в целом не ощутят значительного воздействия
руководств для определения меры наказания
1
.
Наконец, главный фокус и операциональная цель работы уголовного судопроиз-
водства могут поддерживаться исходя из требований организационной эффектив-
ности. Порядок рассмотрения дела – добровольное признание собственной вины
и судебная сделка vs. судебное разбирательство – лежит в центре предположений,
основанных на данной цели. Поскольку признание вины позволяет организации
работать эффективно, преступники, признавшие свою вину, вознаграждаются
смягчением обвинения, приводящего к более короткому сроку лишения свободы.
Поскольку варианты вознаграждения признавших свою вину изменяются, прак-
тики стороны обвинения также будут меняться таким образом, чтобы продолжать
поощрять тех, кто признает вину, вне зависимости от субстантивных интересов
к подобающему наказанию для этих преступников. Таким образом, серьезность
обвинений и приговоров будет различаться в зависимости от порядка расмотрения
дела (поскольку преступники, признавшие вину, вознаграждаются), притом что
серьезность приговоров может усиливаться для всех преступников. Кроме того, пос-
кольку нет никакого организационного стимула менять обвинительные практики
для тех ответчиков, которые не хотят признавать вину, и из-за этого совокупные
изменения в обвинениях также будут зависеть от порядка расмотрения дела. Об-
щие предположения и прогнозы приводят к следующим гипотезам, касающимся
совокупных результатов приговоров и способов признания обвиняемого виновным
во временной динамике.
Гипотезы, касающиеся приговоров
Формально-правовая рациональность
ГИПОТЕЗА 1. Тяжесть приговоров будет меняться в соответствии с изменени-
ями, предписанными реформами системы назначения наказаний.
ГИПОТЕЗА 2. Тяжесть приговоров не будет зависеть от подрядка рассмотрения
дела.
Субстантивная рациональность
ГИПОТЕЗА 3. Тяжесть приговоров останется относительно устойчивой во вре-
мени и не будет зависеть от изменений, санкционированных реформами системы
назначения наказаний.
ГИПОТЕЗА 4. Тяжесть приговоров в основном не будет зависеть от порядка
рассмотрения дела.
Организационная эффективность
ГИПОТЕЗА 5. Преступники, признанные виновными в ходе судебного разби-
рательства, будут получать более серьезные приговоры, чем преступники, признав-
1
Мы не уравниваем субстантивную рациональность с мотивацией поддержания текущих показате-
лей в сфере наказаний. Однако устойчивый совокупный уровень наказаний является логическим следстви-
ем, если субстантивные критерии применяются постоянно в течение долгого времени. Это верно неза-
висимо от того, является ли устойчивость целью, и даже если критерии назначения наказания приме-
няются непостоянно и избирательно на индивидуальном уровне. Но если бы субстантивные критерии
или цели со временем менялись, совокупные данные по итоговым приговорам также изменились бы.
В таком случае мы ожидаем, что изменения будут независимы от изменений в законах.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
514
шие свою вину, вне зависимости от изменений, санкционированных реформами
системы назначения наказания.
Гипотезы, касающиеся содержания обвинений
Формально-правовая рациональность
ГИПОТЕЗА 6. Изменения в серьезности обвинений во времени будут независимы
от изменений в законе.
ГИПОТЕЗА 7. Изменения в серьезности обвинений во времени будут независимы
от порядка рассмотрения дела.
Субстантивная рациональность
ГИПОТЕЗА 8. Серьезность обвинения будет меняться во времени в ответ на ре-
формы системы назначения наказаний, она будет снижаться при увеличении серь-
езности приговоров за распространение.
ГИПОТЕЗА 9. Изменения в серьезности обвинения во времени будут в основном
независимы от порядка рассмотрения дела.
Организационная эффективность
ГИПОТЕЗА 10. Преступники, признавшие свою вину, будут осуждаться по ме-
нее серьезным обвинениям, чем преступники, вина которых будет доказана в ходе
судебных разбирательств, независимо от изменений в законах о назначении на-
казаний.
ГИПОТЕЗА 11. Для преступников, признавших свою вину, серьезность обви-
нений будет меняться во времени по мере того, как реформы системы назначения
наказания будут менять варианты, которые может предложить им сторона обви-
нения, чтобы стимулировать и поощрить признание вины.
ГИПОТЕЗА 12. Для преступников, признанных виновными в ходе судебного
разбирательства, изменения в серьезности обвинения не будут зависеть от изме-
нений в законах системы назначения наказания.
Методы
Данные и измерения
В настоящем исследовании анализу подвергаются данные по осуждению и на-
значению наказаний совершеннолетним преступникам, осужденным в штате Ва-
шингтон в период между 1 июля 1985 г. и 30 июня 1995 г. (фискальный период
с 1986 по 1995 г.) за преступления, включающие хранение или распространение
наркотических веществ из перечней 1 и 2, прежде всего героина и кокаина
1
. Данные
1
Предпочтительнее было бы исследовать только приговоры по героину и кокаину, однако это не-
возможно. В законе о назначении наказаний хранение героина и кокаина не отделяется от хранения
других наркотиков из перечней 1 и 2, поэтому невозможно выделить конкретный тип наркотика из пре-
ступления, по которому вынесен обвинительный приговор. До 1990 г. та же проблема была с распростра-
нением. Однако сотрудники уголовной юстиции штата считают, что практически все эти преступления
связаны с героином или кокаином. Решения по признанию обвиняемых виновными в распростране-
нии наркотиков, вынесенные в период с 1990 по 1995 г., подтверждают эту позицию. Из 8,313 реше-
ний по признанию обвиняемых виновными лишь 279 (3%) были вынесены по другим наркот икам
Власть наказывать
515
собраны исследовательским персоналом Комиссии штата Вашингтон по руко-
водствам для определения меры наказания (Washington State Sentencing Guidelines
Commission, или SGC) и взяты непосредственно из индивидуальных форм решений
суда и наказаний, ежемесячно представляемых каждым из высших судов штата
1
.
Данные по признаниям обвиняемого виновным по определению неполны
для исследования обвинительных решений. Главное ограничение, естественно,
состоит в том, что эти данные не учитывают специфический тип или количество
преступлений, по которым нарушители были арестованы и дела которых были
переданы на рассмотрение окружному прокурору. В результате этого невозможно
измерить решения прокуроров по содержанию предъявленных обвинений в каждом
индивидуальном случае, и, таким образом, мы не можем изучить прокурорские
практики усмотрения на данном уровне. Кроме того, как и в большинстве ис-
следований, у нас нет данных по оправданиям и отзывам обвинений, поданным
прокурорами, и по прокурорским отказам от возбуждения уголовного дела вообще.
Несмотря на эти ограничения, данные по приговорам полезны в качестве ин-
дикаторов изменений во времени паттернов обвинения на агрегированном уров-
не. Совокупные характеристики преступлений, по которым обвиняемые были
признаны виновными (например, распространенность признаний обвиняемого
виновным в сбыте наркотиков по сравнению с менее серьезными преступлениями),
в любое время являются в первую очередь следствием двух вещей: (1) видов дел,
которые доходят до прокуроратуры, и (2) прокурорских обвинительных решений.
Изменения в преступлениях, по которым обвиняемые были признаны виновными,
таким образом, отражают изменения в видах дел и изменения в обвинительных
практиках
2
. Несмотря на то что все они могут со временем поменяться, малове-
роятно, что изменения в типах преступлений, поступающих в прокуратуру, будут
следовать конкретным паттернам, предсказываемым и наблюдаемым здесь. Также
мы предполагаем, что дела отзываются или отклоняются в основном по причинам,
связанным с качеством доказательств, и что ошибки, вносимые потерей этих дел,
не коррелируют с реформами системы назначения наказаний, являющимися фо-
кусом нашего исследования.
В нашем анализе мы ограничимся данными по преступникам, совершившим
преступление впервые, т.е . теми, у которых на момент вынесения приговора
отсутствовала уголовная судимость (N = 15,489). Это удобно по двум причинам.
Во-первых, ликвидация FTOW (первая реформа системы назначения наказа-
из перечней 1 и 2. Разумно предположить, что и решения о признании обвиняемых виновными в рас-
пространении до 1990 г., и решения о признании обвиняемых виновными в хранении подразумевают
те же соотношения по типу наркотиков.
1
Законодательная власть требует, чтобы высшие суды штата Вашингтон предоставляли справку о ре-
шении суда и приговор в SGC по каждому уголовному преступлению. В связи с тем, что данные исполь-
зуются для мониторинга назначения наказаний и уведомления законодательной власти, можно сделать
вывод, что для максимизации их надежности предпринимается несколько шагов. Они подразумевают
наем высококвалифицированного исследовательского персонала, который изучает каждое решение суда
и наказание на предмет соответствия SRA, использование программы для ввода данных, которая делает
то же самое, и ежемесячные проверки надежности двойной записи для поиска и исправления ошибок.
2
Один из способов контролировать типы дел, переданных на рассмотрение в прокуратуру, – это
использовать совокупные данные по арестам. К сожалению, из-за несогласованности в формах отчет-
ности правоохранительных органов штата Вашингтон в настоящее время это невозможно.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
516
ний) затронула только дела тех, кто ранее не совершал уголовных преступлений.
Во-вторых, это позволяет частично избавляться от ошибок, связанных с воз-
можностью, что изменения при вынесении решений о признании обвиняемого
виновным и назначении наказания происходят из-за различий в криминальной
истории преступников, признанных виновными в торговле наркотиками. Выводы
и обобщения, выведенные из данного анализа, будут соответственно учитывать
эти ограничения.
В наш анализ мы включаем следующие данные: основное (т.е . наиболее серь-
езное) преступление, по которому каждый обвиняемый был признан виновным
(распространение, хранение или преступный сговор с целью распространения);
наличие нескольких пунктов обвинения в решении суда о признании обвиня-
емого виновным; повлекло ли оно ужесточение наказания; вид и длительность
назначенного наказания (FTOW, тюремный или нетюремный срок, количество
месяцев заключения); порядок рассмотрения дела (признание собственной вины
или судебное разбирательство); пол преступника; расовая/этническая принадлеж-
ность; фискальный год (далее – просто год), в котором преступник был признан
виновным и приговорен. В табл. 1 представлена статистика по каждому пункту.
Анализ и результаты
Для проверки гипотез, приведенных выше, в нашем анализе мы будем рас-
сматривать решения о признании обвиняемого виновным по основному преступ-
лению, решения о признании обвиняемого виновным по нескольким пунктам об-
винения, ужесточение наказания, тип наказания и срок назначенного заключения
в качестве зависимых переменных, а год и порядок рассмотрения дела в качестве
главных независимых переменных. Мы используем двумерный и дескриптив-
ный анализ зависимых переменных, сопоставленных с годом и порядком рас-
смотрения дела, а также логистические регрессии, чтобы проверить, связаны
или нет обвинение и итоговый приговор в отдельном деле с годами вынесения
приговора, контролируя по порядку рассмотрения дела, полу и расовой/этни-
ческой принадлежности. Учитывая сложность изменений, исследуемых нами,
дескриптивный анализ перемен, произошедших со временем в обвинительных
заключениях и итоговых приговорах, будет проще интерпретировать. Наше
обсуждение мы ограничим анализом, который совместим с результатами ло-
гистического регрессивного анализа (результаты регрессии см. в табл. А1 –А6
в Приложении). Кроме того, изменения, которые прежде всего находятся в фо-
кусе нашего интереса, фактически не зависят от включения таких характеристик,
как пол, расовая/этническая принадлежность, а также порядок рассмотрения
дела в модели логистической регрессии
1
.
1
Пол и расовая/этническая принадлежность преступников значимо связаны со многими зависи-
мыми переменными, но поскольку это может отражать неизмеряемое различие в фактически соверша-
емых преступениях, мы не интерпретируем эти результаты как безусловное доказательство неравного
отношения со стороны судов. Однако в той степени, в которой преступное поведение или полицей-
ское правоприменение как-то связано с полом или расовой/этнической принадлежностью, контроль
по этим характеристикам преступника может частично проконтролировать также и влияние измене-
ний во времени в композиции дел, попадающих на рассмотрение в прокуратуру.
Власть наказывать
517
Таблица 1. Описательная статистика, 1986–1995 [a]
Количество
Среднее / Доля
от общего количества
Признание виновным по обвинениям:
Основное преступление:
Хранение (0 = нет, 1 = да)
9,190
0,593
Распространение (0 = нет, 1 = да)
5,232
0,338
Сговор с целью распространения (0 = нет, 1 = да)
1,067
0,069
Общее количество дел
15,489
Признание виновным по нескольким пунктам
(только сбыт)
1,198
0,229
Признание виновным с ужесточением наказания
(только сбыт)
246
0,047
Итоговые приговоры:
Средний срок наказания, в месяцах
8,60
Назначение тюремного заключения
4,723
0,305
Освобождение от наказания для совершившего
преступление впервые (FTOW) (все дела)
3,809
0,246
Освобождение от наказания для совершившего
преступление впервые (FTOW)
(только распространение)
507
0,097
Порядок рассмотрения дела:
Признание вины
13,953
0,901
Судебное разбирательство
1,536
0,099
Характеристики преступника:
Белый
8,583
0,554
Афроамериканец
3,013
0,195
Латиноамериканец
3,594
0,232
Другая раса/этничность
344
0,022
Мужчина
12,353
0,798
Женщина
3,136
0,202
Год признания обвиняемого виновным,
общее кол-во дел:
1986
456
0,029
1987
795
0,051
1988
1,346
0,087
1989
2,127
0,137
1990
2,085
0,135
1991
1,714
0,111
1992
1,784
0,115
1993
1,862
0,120
1994
1,707
0,110
1995
1,613
0,104
[a] Все переменные дихотомические (0 = нет, 1 = да), за исключением среднего срока
приговора.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
518
Анализ итоговых приговоров
Начнем с исследования влияния реформ системы назначения наказаний
на серьезность приговоров. Изменения в серьезности вынесения приговоров
непосредственно относятся к гипотезам 1–5 . В частности, мы исследуем серьез-
ность приговоров по годам: а) для преступников, признанных виновными в рас-
пространении (гипотеза 1); б) для всех преступников (гипотеза 3); (в) для всех
преступников по способу вынесения приговора (гипотезы 2, 4 и 5). В табл. 2
представлен процент преступников, приговоренных к тюремному заключению,
и средняя длительность срока заключения как для признанных виновными
в распространении, так и для всех лиц, совершивших преступление, связанное
с наркотиками, по годам1
. Кроме того, в табл. 2 представлено процентное со-
отношение приговоров по FTOW для преступников, признанных виновными
в распространении.
Формально-правовая модель предполагает, что серьезность приговоров
будет меняться в соответствии с правовыми реформами (гипотеза 1). Данные
из табл. 2 показывают, что серьезность приговоров для осужденных, признан-
ных виновными в распространении, существенно возросла за исследуемый
период. FTOW назначался приблизительно в 65% решений о признании обви-
няемого виновным в распространении в 1986 г., всего в 6% случаев – в 1989 г.
и практически 0% – в 1990 г. Соответственно процент тюремных сроков за рас-
пространение рос похожим образом – с 24% в 1986 г. до 88% в 1989 г., достигнув
93% (+/– 1%) с 1991 до 1995 г. Средняя длительность наказания для дел по сбыту
также увеличивалась схожим образом, удвоившись приблизительно с 6 месяцев
в 1986 г. до 13 месяцев в 1989 г. (точно середина допустимого диапазона). Затем
этот показатель подскочил до 23 месяцев в 1990 г. и продолжил подниматься,
достигнув максимума почти в 29 месяцев в 1992 г. Эти результаты – что серь-
езность приговоров действительно меняется в соответствии с изменениями
в законах о назначении наказаний – оказывают начальную поддержку фор-
мально-правовой гипотезе 12
.
1
Ликвидация FTOW для торговцев наркотиками произошла в 1988 г. Реформы, увеличившие до-
пустимые сроки наказания для дилеров, вступили в силу в 1990 г. Несмотря на то что решение по делу
Mendoza было вынесено в конце 1992 г., оно не стало сразу использоваться при вынесении приговоров
по сговору с целью сбыта. Поэтому мы считаем 1993-й первым годом, в котором правило Mendoza ста-
ло регулярно применяться.
2
Однако судьи не полностью отказались от применения усмотрения при вынесении вердикта. Ис-
следования, не отраженные здесь, показывают, что большинство дел о распространении в период меж-
ду 1990 и 1995 гг., по которым не было назначено тюремного заключения, закончились смягченным
исключительным приговором, который судьи использовали в 8% от всех дел о распространении после
1989 г. Ужесточенные исключительные наказания были гораздо менее распространены. Таким обра-
зом, судьи несколько снизили общее воздействие реформ, которые иначе бы существенно ужесточили
приговоры для тех, кто был признан виновным в распространении героина или кокаина.
Власть наказывать
519
Таблица 2. Окончательные приговоры для всех осужденных и для осужденных
только за распространение
Год
Все осужденные
Осужденные только за распространение
Общее
кол-во
дел
Тюремное
заключение
(% от общего
кол-ва)
Средний
срок
(месяцы)
Общее
кол-во
дел
Приговоры
по FTOW
(% от общего
кол-ва)
Тюремное
заключение
(% от общего
кол-ва)
Средний
срок
(месяцы)
1986
456
50
(11,0)
3,3
203
131
(64,5)
48
(23,6)
6,3
1987
795
137
(17,2)
3,8
310
159
(51,3)
133
(42,9)
8,3
1988 [а] 1,346
197
(14,6)
3,4
398
169
(42,5)
196
(49,2)
8,9
1989
2,127
465
(21,9)
4,2
526
31
(5,9)
460
(87,5)
13,3
1990 [б] 2,085
617
(29,6)
8,1
659
6
(0,9)
599
(90,9)
22,6
1991
1,714
679
(39,6)
11,4
661
3
(0,5)
609
(92,1)
25,9
1992
1,784
701
(39,3)
12,4
690
3
(0,4)
652
(94,5)
28,7
1993 [в] 1,862
693
(37,2)
10,7
663
3
(0,5)
615
(92,8)
25,6
1994
1,707
643
(37,7)
11,4
627
0
(0,0)
593
(94,6)
26,9
1995
1,613
541
(33,5)
10,6
495
2
(0,4)
463
(93,5)
27,9
Итого:
15,489
4,723
(30,5)
8,6
5,232
507
(9,7)
4,368
(83,5)
21,8
[а] Осужденные, признанные виновными в распространении, более не имеют право
на FTOW.
[б] Уровень серьезности вырос, правила подсчета баллов изменились, добавлено
ужесточение наказания за сбыт.
[в] Наказания по делам о сговоре с целью сбыта становятся неранжируемыми пре-
ступлениями (0–12 месяцев).
Субстантивно-рациональная модель предполагает, что рабочие группы зала суда
адаптируются к реформам способами, которые сохранят установившиеся уровни
наказания (гипотеза 3). В табл. 2 показано, что среди всех осужденных средняя дли-
тельность срока совсем немного изменилась в период с 1986 по 1989 г., увеличившись
лишь за один месяц (с 3,3 до 4,2). Однако начиная с 1990 г. средний срок сущест-
венно вырос и к 1992 г. достиг 12,4 месяца, прежде чем снизился приблизительно
до 11 месяцев в период с 1993 по 1995 г. Увеличения общей серьезности приговоров
после 1990 г., несомненно, проистекали из резкого роста серьезности приговоров
для признанных виновными в распространении. То же самое происходило и с общей
распространенностью назначений тюремного заключения
1
. Несмотря на то что все
1
Мы рассматриваем как изменения в назначении тюремного срока, так и изменения в средней дли-
тельности срока, потому что, несмотря на их тесную связь, на эти решения могли влиять различные фак-
Родни Л. Энджен, Сара Стин
520
выглядит так, будто рабочие группы зала суда могли в значительной степени нейтра-
лизовать эффект отмены FTOW как варианта наказания, им определенно не удалось
нейтрализовать реформы 1990 г. Это приводит нас к отказу от гипотезы 3.
Рис. 1. Приговоры о тюремном заключении по порядку рассмотрения дела (N = 15,489)
Рис. 2 . Длительность наказания по порядку рассмотрения дела (N = 15,489)
торы. Однако мы считаем, что оба измерения серьезности, по сути, приводят к одним и тем же результа-
там, так что мы ограничиваем остаток нашего обсуждения изменениями в средней длительности срока.
Власть наказывать
521
В отличие от формально-правовой и субстантивно-рациональной моделей
модель организационной эффективности предполагает, что воздействие реформ
системы назначения наказания на приговоры будет зависеть от признаний обви-
няемыми своей вины (гипотеза 5). Рисунки 1 и 2 показывают изменения в общей
серьезности приговоров по способу вынесения приговора. Данные недвусмыслен-
ны – преступники, признавшие свою вину, неизменно приговариваются к более
мягким наказаниям, чем преступники, признанные виновными в ходе судебного
разбирательства. Хотя это верно для каждого года, магнитуда разности со временем
растет. Несмотря на то что ликвидация FTOW не оказала большого влияния на на-
казания преступников, которые признали свою вину, она увеличила серьезность
приговоров для тех, чья вина была доказана в ходе судебного разбирательства.
Длительность срока снова увеличилась, причем существенно, для обеих групп на-
чиная с 1990 г. Однако этот рост был более резким для преступников, вина которых
была доказана на судебном процессе, чем для тех, кто признал свою вину. В период
с 1990 по 1995 г. преступники, участвовавшие в судебном разбирательстве, получали
сроки в среднем более чем на один год больше, чем признавшие свою вину. Эти
доказательства дают мощную поддержку гипотезе 5 и вынуждают нас отказаться
от гипотез 2 и 4.
Таким образом, анализ изменения приговоров за определенный временной
период частично подтверждает формально-правовую модель (гипотеза 1), но вынуж-
дает нас отклонить гипотезу 2. Мы обнаруживаем противоречивые доказательства
в пользу и против субстантивной рациональности (гипотеза 3), что вынуждает нас
отказаться от нее и от гипотезы 4. Эти результаты согласуются с моделью органи-
зационной эффективности (гипотеза 5) и, таким образом, оказывают предвари-
тельную поддержку этой модели. Далее мы рассматриваем содержание обвинений
и изучаем, приводят ли реформы к изменениям в обвинительных практиках, ко-
торые могли вызвать эти изменения в приговорах.
Анализ обвинительных актов
Анализ изменений в серьезности обвинительных актов важен для каждой из на-
ших теоретических моделей и для более общей проверки тезиса о гидравлическом
смещении усмотрения. В данном разделе мы сравниваем изменения в серьезности
обвинений, содержащихся в приговоре, сначала для всех преступников и для пре-
ступников, осужденных за распространение (гипотезы 6 и 8), а затем по порядку
рассмотрения дела (гипотезы 7 и 9–12).
Формально-правовая модель предполагает, что изменения в серьезности об-
винений, содержащихся в приговоре, во времени не будут зависеть от измене-
ний в законах (гипотеза 6). В табл. 3 представлено общее количество и процент
признанных виновными в преступлениях, связанных с наркотиками, в качестве
основного преступления по годам. Процентная доля лиц, признанных виновными
в распространении, сговоре с целью распространения и хранении наркотиков, сущест-
венно меняется в течение этого периода (χ2
= 1,200; df = 18; P <.01). Кроме того, эти
изменения не кажутся случайными колебаниями. Скорее отличающиеся паттерны
изменений за период времени, отчетливо связанные с изменениями в законах, легко
просматриваются на рис. 3, вынуждая нас отклонить гипотезу 6.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
522
Субстантивно-рациональной моделью предполагается, что серьезность обвинений
будет уменьшаться, когда реформы ужесточат приговоры за распространение (гипо-
теза 8). Специфические изменения, показанные в табл. 3 и на рис. 3, позволяют нам
обращаться к этой гипотезе. С 1986 по 1989 г. наблюдался заметный рост процентной
доли осужденных за простое хранение (с 54 до 72%) и соответствующее снижение доли
осужденных за распространение наркотиков (с 44 до 25%). Эти изменения согласуются
с гипотезой 8. Однако данный паттерн полностью меняет направление в следующие два
года, и в 1991 г. пропорции осужденных за хранение и распространение стали похожи
на ситуацию в 1987 г. Гипотезы, выведенные из субстантивно-рациональной модели,
не могли бы прогнозировать такой поворот. Количество приговоренных за сговор
с целью сбыта было незначительным в первые пять лет, но в 1991 г. увеличилось при-
близительно до 4% от всех решений о признании обвиняемого виновным. В 1992 г.
это соотношение не изменилось, но с 1993 по 1995 г. относительная доля осужденных
за сговор с целью сбыта уверенно росла – до 21% от всех осуждений – пятикратное
увеличение всего за три года. Признания обвиняемых виновными как в хранении, так
и в распространении немного снизились за этот последний период; можно предполо-
жить, что в некоторых случаях прокуроры могли использовать обвинения в сговоре,
для того чтобы избежать длительных сроков, требуемых для преступников, обвиняемых
в распространении. Однако эта замена не была способна противостоять тененции роста
доли приговоров за распространение в 1990-х гг.
Таблица 3. Решения о признании обвиняемых виновными по видам преступ-
ления и году
Год
Хранение
(%)
Сговор с целью сбыта
(%)
Распространение
(%)
Всего
(%)
1986
245 (53,7)
8 (1,8)
203 (44,5)
456 (100)
1987
474 (59,6)
11 (1,4)
310 (39,0)
795 (100)
1988 [а]
924 (68,6)
24 (1,8)
398 (29,6)
1,346 (100)
1989
1,539 (72,4)
62 (2,9)
526 (24,7)
2,127 (100)
1990 [б]
1,382 (66,3)
44 (2,1)
659 (31,6)
2,085 (100)
1991
980 (573,2)
73 (4,3)
661 (38,7)
1,714 (100)
1992
1,017 (57,0)
77 (4,3)
690 (38,7)
1,784 (100)
1993 [в]
1,028 (55,2)
171 (9,2)
663 (35,6)
1,862 (100)
1994
822 (48,2)
258 (15,1)
627 (36,7)
1,707 (100)
1995
779 (48,3)
339 (21,0)
495 (30,7)
1,613 (100)
Всего
9,190 (59,3)
1,067 (6,9)
5,232 (33,8)
15,489 (100)
[а] Осужденные, признанные виновными в распространении, более не имеют право
на FTOW.
[б] Уровень серьезности вырос, правила подсчета баллов изменились, добавлено
ужесточение наказания за сбыт.
[в] Наказания по делам о сговоре с целью сбыта становятся неранжируемыми пре-
ступлениями (0–12 месяцев).
Но признание обвиняемого виновным в распространении – это только одно
измерение серьезности обвинения. Прокуроры также могут манипулировать
количеством пунктов обвинения и возможностью применения ужесточения при-
Власть наказывать
523
говора, которые могли бы увеличить серьезность конечного приговора настолько
же, насколько его смягчило бы сведение дела к простому хранению. В субстантив-
но-рациональной модели предполагалось бы, что если бы прокуроры не снижали
серьезность основного обвинения, они бы по крайней мере смягчили эффект ре-
форм посредством обвинения меньшего количества преступников по нескольким
пунктам и более редкого применения ужесточения. В этом случае преступники,
которых признали виновными в распространении, все так же получали бы тю-
ремные сроки, но влияние изменений 1990 г. было бы минимизировано.
Рис. 3 . Признания обвиняемого виновным по типу преступления, все дела (N = 15,489)
Чтобы проверить эту возможность, рассмотрим изменения в двух других изме-
рениях серьезности обвинения для признанных виновными в распространении:
признание обвиняемого виновным по нескольким пунктам и дела, получившие
ужесточение наказания. Изменения по этим двум измерениям отображены на рис. 4
1
.
Распространенность признаний обвиняемых виновными по нескольким пунктам
резко снизилась – с 32% из общего количества дел в 1987 г. приблизительно до 14%
в 1989 г., но снова стала увеличиваться начиная с 1990 г. (хотя по гипотезе 8 должно
было происходить снижение), в дальнейшем колеблясь между 20 и 25%. Ужесточе-
ние наказаний распространено намного меньше, но следует похожему паттерну,
возрастая приблизительно с 1% примерно до 4% в 1990 г. и удваиваясь приблизи-
1
Количество пунктов обвинения превращено в двоичную переменную, что обусловлено малым ко-
личеством дел, где было более двух пунктов. Напоминаем, что эти ужесточения наказаний обязатель-
ны, основаны на «раскрытии факта», что преступник либо имел при себе смертоносное оружие во вре-
мя преступления, либо что преступление было совершено в пределах «защищенной зоны». Прокурор
определяет, представлена ли эта информация в суд, а она делает обвинение намного более суровым.
Поскольку ужесточение наказания вследствие владения смертоносным оружием использовалось ред-
ко, мы объединяем использование всех причин для ужесточения в одной переменной.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
524
тельно до 8% в 1992 г. Таким образом, эти дополнительные измерения не помогают
объяснить, почему с 1990 по 1992 г. решения о признании обвиняемого виновным
в распространении стали так часты. Несмотря на то что тенденции обвинений
в период между 1987 и 1989 гг. согласуются с гипотезой 8, факт состоит в том, что
рост серьезности обвинений по каждому из наших измерений, последовавший
за реформами 1990 г., вынуждает нас отклонить эту гипотезу.
Рис. 4 . Обвинения в распространении наркотиков с несколькими пунктами обвинения
или ужесточением наказания (N = 5,232)
В финальной стадии нашего анализа мы анализируем, зависят ли серьезность
обвинения и изменения в этой серьезности от порядка рассмотрения дела, как это
предполагается в модели организационной эффективности (гипотезы 10–12), или
не зависят, как это предполагается в формально-правовой и субстантивно-раци-
ональной моделях (гипотезы 7 и 9 соответственно). Рисунки 5 и 6 представляют
соотношения дел по виду преступления, году и порядку рассмотрения дела.
Опять-таки данные по порядку рассмотрения дела однозначны. По всем годам и по
каждому нашему измерению преступники, признавшие свою вину, систематически
получают менее серьезное обвинение. В среднем за 10 лет это 68% преступников, чья
вина в распространении наркотиков была доказана в ходе судебного разбирательства,
против 30% тех, кто признал вину сам. Еще более впечатляет то, что из 1067 решений
о признании обвиняемого виновным в сговоре с целью сбыта или других несовер-
шенных преступлениях практически ни одно (N = 13; 0,8%) не было вынесено в ходе
судебного процесса, что указывает на то, что несовершенные преступления исполь-
зуются почти исключительно в качестве козырной карты при заключении сделки
о признании вины и попросту не определяют реальные характеристики преступлений.
Порядок рассмотрения дела также значимо связан с осуждением по нескольким пунк-
Власть наказывать
525
там обвинения и наличием фактов, требующих ужесточения наказания. В таблицах
не отражено, что преступники, чья вина была доказана в ходе разбирательства, в целом
в 2 раза чаще обвиняются по нескольким пунктам (22%), чем преступники, пошедшие
на сделку (χ2
= 186,36; df = 2; P <.01), а с 1990 по 1995 г. приблизительно в 8 раз чаще
получали ужесточение наказания (16% из тех, кто прошел через суд, против 2% из тех,
кто признал вину; χ2
= 159,96; df = 2; P <.01). Эти различия четко согласуются с гипо-
тезой 10 об организационной эффективности и дают ей сильную поддержку, в то же
время вынуждая нас отклонить гипотезы 7 и 9.
Рис. 5 . Решения о признании обвиняемого виновным по виду преступления, только
судебные сделки (N = 13,953)
Рис. 6 . Решения о признании обвиняемого виновным по виду преступления, только
судебные процессы (N = 13,953)
Родни Л. Энджен, Сара Стин
526
Возможно, наиболее существенное открытие в нашем анализе – это то, что
изменения, произошедшие в серьезности обвинений, полностью зависят от по-
рядка рассмотрения дела (см. рис. 5 и 6). Характер изменений по делам, где вина
была признана самим преступником, фактически идентичен характеру измене-
ний для всех дел в целом, описанному выше, но изменения являются даже более
выраженными. Распространенность осуждений за хранение, например, выросла
с 56% в 1986 г. до 76% в 1989 г., в то время как в отношении сбыта наркотиков этот
показатель уменьшился наполовину; в 1990 г. характер изменений повернулся
в противоположном направлении – по делам, где обвиняемые были осуждены
за хранение, показатель уменьшился приблизительно до 60% из всех дел, где было
получено признание вины, а по сбыту вырос примерно на треть. Количество осуж-
дений за сговор с целью сбыта в 1991 и 1992 гг. составило 5% из всех дел, где было
получено признание вины, а в 1995 г. этот показатель вырос до 23%.
Наиболее важно то, что изменения во времени числа первых правонарушений
среди дел, по которым вина была доказана в ходе судебного разбирательства, не свя-
заны с реформами системы назначения наказаний. Среди таких дел единственным
бесспорным паттерном является постепенное увеличение распространенности
приговоров за сбыт с 57% в 1987 г. приблизительно до 70% в период с 1991 по 1995 г.
Количество приговоров за хранение, естественно, уменьшается точно таким же
образом. Кроме того, изменения, произошедшие с признаниями обвиняемого
виновным по нескольким пунктам обвинения и ужесточением наказаний (см.
рис. 4), также зависят от порядка рассмотрения дела: снижение количества решений
о признании обвиняемого виновным по нескольким пунктам обвинения произошло
только для преступников, согласившихся на сделку. И только для тех, чья вина была
доказана на суде, выросло число ужесточения наказаний в 1990 г. Эти результаты
явно говорят в пользу гипотез 11 и 12 об организационной эффективности.
В качестве заключительного замечания важно отметить, что эти реформы также
повлияли на долю дел, в которых обвиняемые признали свою вину. Хотя процент
судебных сделок особенно не менялся до 1990 г., доля приговоров по таким делам
стабильно снижалась с 92% в 1987 г. до 87% в 1992 г. (рис. 7). Это может говорить
о растущем нежелании части ответчиков признавать вину по более тяжким об-
винениям, которые ведут к длительному тюремному заключению. Тем не менее
в 1993 г. уровень признания вины снова подскочил до 92%, это произошло после
введения правила Mendoza. Исходя из этого можно предположить, что прокуроры
могли использовать смягчение обвинения по делам о сговоре с целью сбыта, чтобы
вернуть показатели по сделкам на уровень до 1990 г.
Анализ обвинений и вынесений приговоров по порядку рассмотрения дела до-
вольно ясно показывает, что воздействие реформ системы назначения наказаний
зависит от того, признают ли подсудимые свою вину сами или она доказывается
на суде. Ликвидация FTOW незначительно повлияла на результаты для тех, кто
пошел на сделку, однако серьезность наказаний для тех, чья вина была доказана
в ходе судебного процесса, существенно возросла. Реформы 1990 г. оказали влияние
на повышение серьезности наказания для обеих групп преступников, но большее
влияние ощутили на себе те подсудимые, вина которых была доказана на суде.
Эти различия в приговорах отражают серьезность обвинений, по которым эти две
группы признавались виновными. В то время как серьезность обвинений возрос-
Власть наказывать
527
ла после реформ 1990 г. для обеих групп преступников, ужесточение наказания
при совершении преступления с применением смертоносного орудия или в пределах
защищенной зоны было почти исключительно зарезервировано для преступников,
вина которых была доказана в ходе судебного разбирательства. И наоборот, рез-
кое увеличение обвинительных приговоров по смягченному обвинению в сговоре
с целью распространения наркотиков сохранялось за теми, кто признал вину сам.
Эти результаты явно согласуются с гипотезами, выведенными из модели органи-
зационной эффективности, и опровергают те, что выведены из формально-пра-
вовых и субстантивно-рациональных моделей. Несмотря на то что, отталкиваясь
от этих доказательств, мы не можем утверждать, что формально-рациональные
и субстантивно-рациональные интересы иррелевантны, мы приходим к заключе-
нию, что потребность в организационной эффективности дает более экономную
интерпретацию анализируемых нами изменений.
Рис. 7 . Способ вынесения приговора по годам (N = 15,489)
Комментарии и заключение
Эту статью мы начали с вопросов о том, влияют ли и если да, то как влияют ор-
ганизационные процессы и применение усмотрения на результаты реформ системы
назначения наказаний. Частично эти вопросы возникли из-за общей критики того,
что цели руководств для определения меры наказания будут подорваны гидравли-
ческим смещением усмотрения, а также из-за замечаний, вроде принадлежащего
Савельсбергу:
Руководства для определения меры наказания пренебрегают базовым социологичес-
ким фактом, касающимся современных организаций. Вынесение приговора, как и любое
принятие решения, – это не изолированное событие, а элемент в цепи взаимосвязанных
событий. Вмешательство в решения суда о назначении меры наказания как в часть сис-
Родни Л. Энджен, Сара Стин
528
темы уголовного судопроизводства приводит к возможным нейтрализующим реакциям
в других частях этой системы
1
.
В нашем обзоре теоретической литературы были выделены три альтернативные
модели процесса вынесения приговора, которые хотя и не обязательно являются
несовместимыми, предполагают различные типы целей, которые, вероятно, вли-
яют не только на применение существующих законов, но и на адаптацию судов
к изменениям законов. Процессом назначения наказания могут управлять фор-
мально-правовая рациональность, которая ориентирована на закон; субстантивная
рациональность, которая ориентирована на то, каким будет наказание; и органи-
зационная эффективность, которая ориентирована на сам процесс.
Разумеется, судьи в штате Вашингтон подчинились требованиям реформ сис-
темы назначения наказаний, прекратив применение FTOW для торговцев нар-
котиками и в конечном счете приговаривая 93% этих нарушителей к тюремному
заключению в соответствии с увеличенными допустимыми диапазонами пригово-
ров. Однако большая часть доказательств, представленных здесь, вынуждает нас
отклонить формально-правовую гипотезу о том, что организационные процессы
не оказывают влияния или оказывают небольшое влияние на реализацию реформ
системы назначения наказаний. Серьезность обвинений значительно менялась
после каждого изменения в законах, что скорее говорит о манипуляции обвине-
ниями (и последующими приговорами), чем о строгом применении обвинений
к действительно совершенным преступлениям. Серьезность наказания за распро-
странение наркотиков увеличилась после реформ 1988 и 1990 гг., как и предпола-
галось формально-правовой моделью, но тем не менее существенно больше эти
реформы отразились на подсудимых, признанных виновными в ходе судебного
разбирательства, чем на признавших свою вину.
Некоторые результаты согласуются с утверждением, основанным на субстан-
тивной рациональности, а именно что после принятия руководств для определения
меры наказания рабочие группы зала суда так манипулируют обвинением, чтобы
для определенной группы осужденных соответствующий уровень наказания в целом
сохранялся на прежнем уровне. Обнаружение того факта, что серьезность обвине-
ний резко снизилась, а применение тюремных заключений в качестве наказания
и средняя длина сроков заключений не изменились в ожидаемой степени после
ликвидации FTOW, похоже, свидетельствует в пользу общей гипотезы. Однако эта
адаптация имела место исключительно из-за изменения приговоров преступникам,
признавшим свою вину. Кроме того, субстантивно-рациональная модель, как мы
ее понимаем, не может дать объяснение резкому скачку тяжести наказания, кото-
рый произошел в 1990 г. и который затронул как тех, кто признал свою вину, так
и тех, чья вина была доказана на суде. Посредством сохранения и даже большего
использования смягчения обвинений со сбыта к простому хранению или несовер-
шенному преступлению рабочие группы зала суда, очевидно, могли бы поддержать
устоявшийся уровень наказаний. Однако они этого не делали.
Доказательства, приведенные здесь, мы интерпретируем как вообще, так и в част-
ных отдельных случаях как соответствующие предсказаниям, основанным на опера-
циональной цели организационной эффективности. При каждой реформе законов,
1
Savelsberg, 1992. Op. cit. P . 1372.
Власть наказывать
529
касающихся системы назначения наказаний, последствия для подсудимых зависели
от того, признавали ли они свою вину или она доказывалась на суде; для последних
серьезность наказания всегда была больше. Это происходило независимо от суб-
стантивной серьезности полученного наказания, которая существенно менялась
даже для тех, кто признал себя виновным. Наконец, явные изменения в составе
приговоров – первоначальный рост количества осуждений за хранение, их пос-
ледующий быстрый спад, а позже значительное увеличение осуждений за сговор
с целью распространения наркотиков – согласуются с общим предсказанием модели
организационной эффективности, что обвинительные практики будут изменяться
посредством изменения предлагаемых вариантов для мотивирования обвиняемого
на признание своей вины. Самое важное состоит в том, что эти изменения полно-
стью проявлялись лишь в отношении к признавшим свою вину.
Несмотря на то что доказательства, представленные здесь, кажутся сильными,
в данном исследовании есть несколько ограничений, которые необходимо проком-
ментировать. Первое и наиболее серьезное состоит в том, что, как и большинство
исследований влияния реформ системы назначения наказаний, мы ограничены
лишь данными, касающимися приговоров. Частично мы преодолеваем это ограни-
чение, фокусируясь на изменениях за большой период времени на уровне агреги-
рованных данных. Поэтому валидность нашего анализа зависит от предположения,
что характер дел, переданных на рассмотрение в прокуратуру, если и не постоянен
во времени, то по крайней мере не связан систематически с реформами системы
назначения наказаний.
Мы не можем проверить это предположение, однако считаем маловероятным,
что изменения, которые произошли с осуждениями по обвинению, просто отражают
изменения в типах дел, поступающих в прокуратуру. Несмотря на то что приро-
да преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, и реализация
законов, касающихся оборота наркотиков, вероятно, действительно изменились
в течение исследуемого периода, совершенно непонятно, как такие изменения
могли привести к прямо противоположным паттернам для разных типов осуждений,
которые имели место. Самое важное, если бы это имело место, мы бы ожидали, что
эти изменения коснулись бы и подсудимых, чья вина была доказана в ходе судебного
разбирательства, а не только тех, кто признал вину сам. Кроме того, предыдущее
исследование наказаний, назначенных за преступления, связанные с незаконным
оборотом наркотических средств в штате Вашингтон, предоставляет
1
убедительные
доказательства в пользу того, что рост количества приговоров за сговор с целью
сбыта наркотиков отражает скорее изменения в обвинительных практиках, чем
изменения в преступлениях. То исследование, для которого было проинтервьюиро-
вано 27 судей, прокуроров и государственных адвокатов в четырех наиболее круп-
ных округах, показало (эксплицитно и недвусмысленно), что решения о признании
обвиняемого виновным в сговоре фактически являлись сделкой о признании вины
по делам, где можно было бы выдвинуть обвинение в распространении.
Второе ограничение данного исследования состоит в том, что оно фокусиру-
ется на особой выборке, а именно на лицах, впервые осужденных за преступле-
1
Engen R., Steiger J. Trading Time for Treatment: Preliminary Evaluation of the Drug Offender Sentencing
Alternative. Olympia, 1997.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
530
ния, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Преступления, связанные
с наркотиками, особенно политически нагружены, подвержены изменениям об-
щественного восприятия и соответствующим изменениям в системе уголовного
судопроизводства, с «сильной связью» с общественными настроениями
1
. Учитывая
политизацию вынесения приговоров лицам, совершившим преступление, связан-
ное с незаконным оборотом наркотических средств в штате Вашингтон в конце
1980-х гг., есть вероятность, что эти изменения происходили под влиянием опре-
деленных внешних политических сил, которые мы не учитываем, в дополнение
к внутренним организационным процессам. Например, тот факт, что применение
FTOW для торговцев наркотиками существенно снизилось и что доля тюремных
приговоров росла и до 1988 г., наталкивает на мысль, что спаду в применении
FTOW могли способствовать и другие силы. В будущем необходимо исследовать
реализацию реформ, затрагивающих другие виды преступлений и преступников.
В-третьих, адаптации, которые мы анализировали, могут быть уникальны,
характерны либо для руководств по определению меры наказания штата Вашинг-
тон, либо для специфических реформ, которые там проводились. Руководства
для определения меры наказания штата Вашингтон относительно «жесткие», они
предусматривают меньше судебного усмотрения, чем более «гибкие» руководства,
применяющиеся в других штатах
2
. В результате манипуляции с обвинением в ответ
на реформы были более ожидаемы в штате Вашингтон, чем в других штатах
3
. Также
некоторые изменения законов, касающиеся назначения наказаний, которые были
уникальны, а в некоторых случаях экстремальны, возможно, нерепрезентативны
по отношению к реформам где-нибудь в другом месте. Тем не менее Хэган призы-
вает исследовать «контексты, в которых окружающая политическая среда спровоци-
ровала отклонение от нормальной работы уголовного судопроизводства», утверждая,
что «так мы многое узнаем о работе системы»
4
. Реформы, которые мы анализируем
здесь, кажется, вполне соответствуют этому описанию, так что это может добавить
ценности нашему исследованию. В той степени, в которой проблемы, изучаемые
нами, являются типичными, наши выводы касательно относительного влияния
формально-рациональных, субстантивных и организационных интересов можно
распространить на другие правовые контексты, даже если там действуют другие
механизмы. В любом случае будущие исследования должны подвергнуть анализу
адаптации к изменениям в руководствах для определения меры наказания и в дру-
гих штатах.
В-четвертых, другие исследования показали, что вынесение приговоров при ру-
ководствах и применение их рабочими группами зала суда могут варьироваться
от суда к суду при одних и тех же законах
5
. Наш анализ соответствует вопросу, до-
стигают ли общественные (в данном случае на уровне штата) требования перемен
в системе назначения наказаний своих первоначальных целей, однако он не гово-
1
Peterson & Hagan, 1984. Op. cit.; Hagan, 1989. Op. cit.
2
Tonry, 1996. Op. cit.
3
Savelsberg, 1992. Op. cit.; Ulmer, 1997. Op. cit.
4
Hagan, 1989. Op. cit.
5
Miethe, 1987. Op. cit.; Dixon, 1995. Op. cit.; Kramer J. Ulmer J. Sentencing Disparity and Departure
from Guidelines // Justice Quarterly. 13 . 1996. P . 81 –106; Albonetti, 1997. Op. cit.; Engen R., Steiger J., 1997.
Op. cit.; Ulmer, 1997. Op. cit.
Власть наказывать
531
рит об организационных различиях в адаптации к реформам. Наше исследование
не принимает во внимание локальные различия в организационной структуре, ее
загруженность (caseload) и ресурсы (например, насколько заполнены тюрьмы), ко-
торые могут влиять на адаптацию судов к изменениям в законах. Предварительное
исследование различий между округами показывает, что паттерны, выведенные
в данной работе на уровне штата, типичны, однако в будущих исследованиях сле-
довало бы сравнивать адаптацию к изменениям в законах, касающихся назначе-
ния наказаний, в различных организационных контекстах, анализируя факторы,
которые лежат за границами нашего исследования.
Несмотря на эти ограничения, наш анализ показывает, что преждевременно
говорить о том, что руководства для определения меры наказания достигли цели
стандартизации вынесения приговоров. Напротив, « гидравлическое смещение»
усмотрения, кажется, является весьма реальным феноменом. Организационные
адаптации, следующие за каждой реформой системы назначения наказаний,
исследуемой здесь, по всей видимости, обусловили вынесение совершенно раз-
личных приговоров за похожие преступления. Одно из следствий этого открытия
состоит в том, что если обвинительные решения и адаптации связаны со статус-
ными характеристиками преступников, такими как пол, расовая или этническая
принадлежность, то влияние этих факторов на наказание могло быть недооценено
в исследованиях, фокусирующихся исключительно на стадии вынесения приго-
вора. Более того, утверждение, что руководства для определения меры наказания
снизили неравенство в уголовном судопроизводстве, может быть совершенно
неверным. При изучении неравенства в осуществлении социального контроля
необходимо рассматривать эту возможность. Второе предположение состоит в том,
что некоторые реформы, введенные в штате Вашингтон, возможно, привели
к менее единообразному назначению наказаний за похожие преступления, чем это
было до реформ, и, таким образом, сработали против целей унификации. Важно
проанализировать эту вероятность, если политики хотят принимать информи-
рованные решения.
Однако нет сомнений в том, что руководства для определения меры наказа-
ния и реформы, произошедшие в штате Вашингтон, не иррелевантны по отно-
шению к наказаниям. Наказание лиц, совершивших преступление, связанное
с незаконным оборотом наркотических средств, формируется этими законами
и отражает их влияние, но реформы системы назначения наказаний не определяют
результат приговора напрямую. Также мы не можем сделать вывод, что вынесе-
ние приговора происходит независимо от субстантивной заинтересованности
в применении к лицам, совершившим преступление, связанное с наркотиками,
адекватных санкций. Однако большая часть доказательств, представленных здесь,
наводит на мысль, что организационные потребности затмили как формальные
требования реформ системы назначения наказаний, так и субстантивно-ра-
циональные требования назначения надлежащего и адекватного наказания.
Похоже на то, что основной эффект реформ состоит в том, что они структури-
руют способы, посредством которых рабочие группы зала суда используют свое
усмотрение в обвинениях и при заключении сделок о признании обвиняемым
своей вины, чтобы стимулировать судебные сделки и тем самым поддержать
организационную эффективность.
Родни Л. Энджен, Сара Стин
532
Приложение
Таблица А1. Прогноз логистической регрессии, касающийся характеристик
осуждений преступников, впервые осужденных за преступление, связанное с не-
законным оборотом наркотических средств
Хранение Распростра-
нение
Сговор
Несколько
пунктов
обвинения
Ужесточение
наказания
Независимая переменная
Год
1987 (по сравнению с 1986) 1,24
0,81
0,82
0,93
–
1988 (по сравнению с 1987) 1,53*
0,63*
1,30
0,63*
–
1989 (по сравнению с 1988) 1,26*
0,75*
1,52
0,62*
–
1990 (по сравнению с 1989) 0,75*
1,38*
0,75
1,23
3,71*
1991 (по сравнению с 1990) 0,66*
1,41*
1,98*
1,12
1,09
1992 (по сравнению с 1991) 1,02
0,96
1,06
1,09
1,79
1993 (по сравнению с 1992) 0,87
0,96
2,08*
0,82
0,65
1994 (по сравнению с 1993) 0,76*
1,04
1,78*
1,22
1,45
1995 (по сравнению с 1994) 1,03
0,73*
1,54*
0,90
1,07
Раса/этничность:
Афроамериканец
1,03
0,87*
1,60*
0,66*
2,31*
Латиноамериканец
0,74*
0,96
3,22*
1,43*
1,77*
Другой
1,16
0,83
1,17
0,88
1,23
Пол (мужской = 1)
0,69*
1,51*
0,94
0,92
1,22
Порядок рассмотрения дела:
Суд с участием присяжных 0,59*
2,13*
0,24*
1,40
5,45*
Суд без участия присяжных 0,17*
7,81*
0,05*
2,91*
4,28*
Статистическая модель:
-L L (null)
20 929,54 19 812,21 7 767,79 11 259,85 1 984,40
-2LL (model)
19 636,29 18 567,94 6 535,50 10 917,85 1 733,13
χ2
1 293,24 1 244,27 1 232,30
342
251,27
Примечание. Ожидаемыми эффектами являются экспоненты коэффициентов логистичес-
кой регрессии (Exp[B]). Для каждой модели P <.000, df = 15. Анализ, предсказывающий
ужесточение наказаний, только для преступников, признанных виновными в распростра-
нении наркотиков (N = 5,232). Кроме того, поскольку до 1990 г. использовалось лишь
несколько ужесточений, в данном анализе 1986–1989 гг. они объединены. Соответственно
Exp(B) по 1990 г. представляет изменение в вероятности получения ужесточения в 1990 г.
по сравнению со всеми предыдущими годами, вместе взятыми. Для других моделей
N = 15,489, а Exp(B) за каждый год представляет изменение в вероятности по сравнению
с предыдущим годом:
*P<.01
Власть наказывать
533
Таблица А2. Прогноз логистической регрессии, касающийся вида наказания
(заключение, FTOW) для преступников, впервые осужденных за преступление,
связанное с незаконным оборотом наркотических средств
Все дела
Только распространение
Заключение
FTOW
Заключение
FTOW
Независимая переменная
Год
1987 (по сравнению с 1986)
1,85*
0,69*
2,91*
0,53*
1988 (по сравнению с 1987)
0,80
0,72*
1,27
0,73
1989 (по сравнению с 1988)
1,58*
0,55*
7,19*
0,09*
1990 (по сравнению с 1989)
1,53*
0,97
1,55
0,14*
1991 (по сравнению с 1990)
1,62*
0,62*
1,12
0,52
1992 (по сравнению с 1991)
0,96
0,87
1,61
0,91
1993 (по сравнению с 1992)
0,98
0,88
0,74
1,00
1994 (по сравнению с 1993)
1,00
0,86
1,38
0,01
1995 (по сравнению с 1994)
0,80*
1,39*
0,72
114,94
Раса/этничность:
Афроамериканец
0,94
0,90
0,85
0,98
Латиноамериканец
1,57*
0,43*
5,58*
0,16*
Другой
0,92
1,11
0,86
0,90
Пол (мужской = 1)
1,77*
0,51*
2,47*
0,44*
Порядок рассмотрения дела:
Суд с участием присяжных
1,92*
0,79
1,01
0,68
Суд без участия присяжных
6,67*
0,36*
1,86*
0,34*
Статистическая модель:
-LL(null)
19 050,87
17 279,66
4 688,83
3 220,98
- 2LL (model)
17 272,58
15 593,60
3 238,20
1 548,97
χ2
1 778,28
1 686,06
1 450,63
1 772,00
Примечание. Ожидаемые эффекты – экспоненты коэффициентов логистической рег-
рессии (Exp[B]). Для каждой модели P <.000, df = 15.
*P<.01
Родни Л. Энджен, Сара Стин
534
Таблица А3. Прогноз регрессии по обычному методу наименьших квадратов,
касающийся сроков наказания (полные месяцы) для преступников, впервые
осужденных за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических
средств
Все дела
Только распространение
Независимая переменная
Год
1987 (по сравнению с 1986)
0,87
2,40
1988 (по сравнению с 1987)
-.48
0,27
1989 (по сравнению с 1988)
0,35
3,12*
Все дела
Только распространение
1990 (по сравнению с 1989)
3,75*
9,15*
1991 (по сравнению с 1990)
3,16*
3,04*
1992 (по сравнению с 1991)
0,85
3,08*
1993 (по сравнению с 1992)
- 1,14
- 2,53*
1994 (по сравнению с 1993)
0,57
1,05
1995 (по сравнению с 1994)
- 0,91
0,39
Раса/этничность:
Афроамериканец
- 0,38
-1,06
Латиноамериканец
3,88*
6,03*
Другой
0,72
2,35
Пол (мужской = 1)
2,30*
2,06*
Порядок рассмотрения дела:
Суд с участием присяжных
4,80*
3,74*
Суд без участия присяжных
15,24*
8,35*
R2
–
скорректированный (adjusted)
0,15
0,24
Примечание. Коэффициенты регрессии нестандартизированы.
*P<.01
Власть наказывать
535
Таблица А4. Прогноз логистической регрессии, касающийся обвинения по ос-
новному преступлению для преступников, впервые осужденных за преступление,
связанное с незаконным оборотом наркотических средств, которые ранее признали
свою вину (N = 13,953) или были признаны виновными в ходе судебного разбира-
тельства (N = 1,536)
Хранение
Распространение
Сговор
Признание
вины
Судебное
разбира-
тельство
Признание
вины
Судебное
разбира-
тельство
Признание
вины
Судебное
разбира-
тельство
Независимая переменная
Год
1987 (по сравнению с 1986) 1,20
2,23
0,89
0,52
0,94
1988 (по сравнению с 1987) 1,59*
0,86
0,61*
1,11
1,24
1989 (по сравнению с 1988) 1,33*
0,74
0,70*
1,42
1,59
1990 (по сравнению с 1989) 0,73*
0,94
1,45*
1,06
0,76
1991 (по сравнению с 1990) 0,64*
0,91
1,45*
1,08
1,96*
1992 (по сравнению с 1991) 1,04
0,79
0,96
1,15
1,00
1993 (по сравнению с 1992) 0,83*
1,47
0,99
0,67
2,16*
1994 (по сравнению с 1993) 0,76*
0,68
1,00
1,66
1,84*
1995 (по сравнению с 1994) 0,98
1,74
0,74*
0,56
1,54*
Раса/этничность:
Афроамериканец
1,08
0,59*
0,81*
1,69*
1,61*
Латиноамериканец
0,78*
0,53*
0,88*
1,73*
3,21*
Другой
1,16
1,38
0,83
0,75
1,19
Пол (мужской = 1)
0,69*
0,68
1,53*
1,49
0,94
Статистическая модель:
-LL(null)
18 468,3 1 901,6 17 045,2 1 921,9 7 471,5
- 2LL (model)
17 834,6 1 846,9 16 754,9 1 872,9 6 390,0
χ2
633,76 54,64 290,30 48,96 1 081,46
Примечание. Ожидаемыми эффектами являются экспоненты коэффициентов логисти-
ческой регрессии (Exp[B]). Для каждой модели P <.000, df = 13. Анализ несовершенных
преступлений (распространение) ограничен преступниками, признавшими свою вину,
поскольку за 10 лет только 13 преступников (0,8%) были признаны виновными в этом
преступлении в ходе судебного разбирательства.
*P<.01
Родни Л. Энджен, Сара Стин
536
Таблица А5. Прогноз логистической регрессии, касающийся обвинений по не-
скольким пунктам и ужесточений наказаний для преступников, впервые осужден-
ных за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств,
которые ранее признали свою вину или были признаны виновными в ходе судебного
разбирательства
Обвинение по нескольким
пунктам
Наказание ужесточено
Признание
вины
Судебное разби-
рательство
Признание
вины
Судебное разби-
рательство
Независимая переменная
Год
1987 (по сравнению с 1986)
0,86
1,52
1988 (по сравнению с 1987)
0,65*
0,53
1989 (по сравнению с 1988)
0,66*
0,46
1990 (по сравнению с 1989)
1,18
1,55
1,62
9,12*
1991 (по сравнению с 1990)
1,16
0,96
1,04
1,19
1992 (по сравнению с 1991)
1,04
1,42
3,36*
1,06
1993 (по сравнению с 1992)
0,87
0,64
0,60
0,64
1994 (по сравнению с 1993)
1,21
1,40
1,25
1,90
1995 (по сравнению с 1994)
0,85
1,12
1,01
1,11
Раса/этничность:
Афроамериканец
0,63*
0,92
2,24*
2,50*
Латиноамериканец
1,27*
2,51*
1,36
2,44*
Другой
0,88
0,78
1,49
0,73
Пол (мужской = 1)
0,89
1,43
1,15
1,35
Статистическая модель:
Количество дел
13 953
1 536
4 185
1 047
-LL(null)
9 523,3
1 603,5
1 081,9
773,7
- 2LL (model)
9 383,8
1 525,4
1 021,8
694,9
χ2
139,53
78,14
60,09
78,86
Примечание. Ожидаемыми эффектами являются экспоненты коэффициентов логис-
тической регрессии (Exp[B]). Для моделей обвинений по нескольким пунктам P <.000,
df = 13. Для моделей ужесточений наказания P <.000, df = 10.
* P<.01.
Власть наказывать
537
Таблица А6. Прогноз логистической регрессии, касающийся тюремных заключе-
ний, и регрессии по обычному методу наименьших квадратов, касающийся общего
количества приговоров для преступников, впервые осужденных за преступление,
связанное с незаконным оборотом наркотических средств, которые ранее признали
свою вину (N = 13,953) или были признаны виновными в ходе судебного разбира-
тельства (N = 1,536)
Тюремное заключение
Длительность наказания
Признание
вины
Судебное
разбирательство
Признание
вины
Судебное
разбирательство
Независимая переменная
Год
1987 (по сравнению с 1986) 2,23*
0,60
1,16
– 5,16
1988 (по сравнению с 1987)
0,74
1,54
-0,62
3,01
1989 (по сравнению с 1988)
1,50*
2,44*
0,50
0,81
1990 (по сравнению с 1989) 1,59*
1,16
2,74*
12,12*
1991 (по сравнению с 1990)
1,72*
1,03
3,61*
- 0,56
1992 (по сравнению с 1991)
0,95
1,13
0,45
4,56
1993 (по сравнению с 1992)
1,00
0,78
-0,67
- 3,73
1994 (по сравнению с 1993)
0,97
1,46
0,51
1,48
1995 (по сравнению с 1994)
0,83
0,56
-0,88
- 2,32
Раса/этничность:
Афроамериканец
0,90
1,28
-0,49
1,65
Латиноамериканец
1,48*
2,38*
2,81*
12,33*
Другой
0,99
0,46
0,64
- 0,69
Пол (мужской = 1)
1,77*
1,86*
2,25*
4,48*
Статистическая модель:
-LL(null)
16 291,70
2 044,18
- 2LL (model)
15 420,16
1 912,63
χ2
871,54
131,55
R2
–
скорректированный
(adjusted)
–
–
.08
.15
Примечание. Ожидаемыми эффектами, предсказывающими тюремное заключение, яв-
ляются экспоненты коэффициентов логистической регрессии (Exp[B]). Коэффициенты
регрессии по обычному методу наименьших квадратов нестандартизированы. Для всех
моделей P <.000, df = 13.
*P<.01
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
538
Переход от тюрьмы в сообщество:
осмысление индивидуальных траекторий1
Кристи А. Вишер
Джереми Трэвис
Пер. И .А. Емельянова
Источник. Visher Christy A. and Travis Jeremy. Transitions from Pri son to Community: Understanding
Individu al Pathways // Annual Review of Sociology. 2003 . Vol. 29. P. 89–113 .
Кристи А. Вишер, профессор социологии и уголовного правосудия, директор Центра изу-
чения наркотиков и алкоголя при Университете Делавэра. Исследует роль преступности
в жизни сообществ, употребление психотропных веществ, насилие, карьеру преступника
и роль социальных факторов в прекращении преступной деятельности. Автор статей
в таких журналах, как «Journal of Criminal Justice, Journal of Quantitative Criminology»,
«Justice Research and Policy», «Journal of Research in Crime and Delinquency», «Annual Review
of Sociology» и др. Также вместе с Джереми Трэвисом выступила редактором сборника
«Prisoner Reentry and Crime in America» (Cambridge University Press, 2005).
Джереми Трэвис, президент Колледжа уголовного правосудия имени Джона Джея. Спе-
циализируется в вопросах социальной реинтеграции бывших заключенных. Автор книги
«But They All Come Back: Facing the Challenges of Prisoner Reentry» (Washington, D.C .:
Urban Institute Press, 2005), также вместе с Кристи Вишер выступил редактором сборника
«Prisoner Reentry and Crime in America» (Cambridge University Press, 2005). В прошлом
возглавлял Национальный институт правосудия – Исследовательский центр Департа-
мента юстиции США.
В 2002 г. более 600 тыс. человек вышли из государственных и федеральных
тюрем, что в 4 раза больше, чем в 1975 г. Однако, согласно данным национального
исследования, в течение трех последующих лет почти 7 из 10 этих человек снова бу-
дут арестованы и каждый второй попадет в тюрьму за новое преступление или за на-
рушение условий освобождения. Очевидно, что возвращение домой и интеграция
в общество после выхода из тюрьмы являются сложным процессом, и, возможно,
попытка избежать преступления становится далеко не главной проблемой бывшего
заключенного. Понимание траекторий, которые проходят бывшие заключенные,
а также факторов успеха или провала отдельного человека, критериев успеха стало
объектом недавнего академического интереса к проблеме повторного заключе-
ния (prisoner reentry), процессам выхода из тюрьмы и возврата бывшего узника
в свободное общество. Однако большинство существующих исследований жизни
заключенных после их освобождения фокусируется исключительно на проблеме
рецидивизма. При этом игнорируется, что в действительности на факт рецидивизма
оказывают непосредственное влияние посттюремная реинтеграция и степень при-
способления к новым условиям жизни, которые в свою очередь зависят от четырех
наборов факторов: персональных и ситуативных характеристик, включающих
1
Авторы благодарят Ребекку Назер за ее помощь в исследованиях влияния семьи, Дэниела Мир-
са за его вдумчивые комментарии. Гранта Янга и Дэвида Уильямса за помощь со ссылками и форма-
тированием.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
539
и социальное окружение человека, семьи, местного сообщества и политики штата.
Кроме того, переход человека из тюремного пространства в общество, как мы по-
лагаем, лучше всего понимается в рамках лонгитюдного анализа, принимающего
во внимание обстоятельства индивида до лишения свободы, опыт, полученный
во время заключения и в период после освобождения, – как непосредственный
опыт освобождения, так и долгосрочные ситуативные обстоятельства. В настоящей
статье обобщается все, что мы знаем о четырех указанных измерениях, и то, как они
влияют на процесс перехода человека из тюрьмы в сообщество. Статья заканчивает-
ся рекомендацией научному сообществу о необходимости проводить больше меж-
дисциплинарных, многоуровневых, долговременных исследований реинтеграции
бывших заключенных. Такое исследование может осветить множество измерений
общественной жизни, включая последствия новой социальной политики.
При жизни нынешнего поколения Америка подверглась крупномасштабному
общественному эксперименту, приведшему к грандиозным неисследованным
последствиям. Мы четырехкратно увеличили количество заключенных на душу
населения. После почти 50 лет стабильности, на рубеже веков, в период с 1973
по 2000 г., доля лишенных свободы существенно увеличилась, поднявшись со 110
на 100 тыс. человек до 470 на 100 тыс. человек . В 2001 г. Америка установила новый
рекорд: в этом году население тюрем составило 1,3 млн человек.
Рис. 1. Осужденные – помещенные в федеральные тюрьмы и тюрьмы штатов и выпу-
щенные из них в период между 1977 и 2000 гг.
Источник: Институт Урбанистики. На основе данных Бюро судебной статистики по национальной
статистике заключенных.
За редким исключением, люди, которых мы отправляем в тюрьмы, возвраща-
ются оттуда домой. Наращиваемое, таким образом, в течение двух десятилетий
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
540
количество заключенных приводит к тому, что в обществе появляется все больше
людей, освободившихся из заключения. Масштабы данной проблемы ошеломля-
ют: в 2002 г. более чем 600 тыс. человек покинули тюрьмы штатов и федеральные
тюрьмы, это в 4 раза больше, чем количество освобожденных 25 лет назад (рис. 1).
Во многом процессы перехода из тюрьмы в местное сообщество в настоящее
время могут быть подобны тем, что происходили перед тюремным бумом. Дейст-
вительно, с тех пор как были построены первые тюрьмы, заключенные всегда
сталкивались с определенными рисками и возможностями при возвращении в сво-
бодный мир. Но беспрецедентный масштаб нашего эксперимента с лишением
свободы по-новому поставил некоторые старые вопросы об отношении между
нашим обществом и теми, кто нарушил закон.
Одна проблема является особенно важной: понимание траекторий реинтеграции.
Как мы осмысляем процессы реинтеграции? Каков должен быть статус бывшего
заключенного, который заплатил свой долг обществу? Какая социальная поддер-
жка, как частная, так и правительственная, приводит к успешной реинтеграции?
Как влияет масштаб явления лишения свободы в Америке на пути и процессы
реинтеграции? Что мы узнаем об обществе, изучая реинтеграцию?
Эта статья исследует проблемы индивидуального процесса перехода из тюремно-
го пространства в местное сообщество. Мы называем этот переход возвращением,
под которым подразумеваем процесс ухода из тюрьмы и возврат к жизни в сво-
бодном обществе. Кроме тех заключенных, которые идут на смертную казнь или
умирают в тюрьме по естественным причинам, все остальные переживают процесс
возвращения. Возвращение – это не правовой статус и не форма контроля. Даже
те заключенные, которые выпускаются прямо на улицу, не проходя период услов-
но-досрочного освобождения, переживают возвращение. Для этих заключенных
возвращение есть факт. Столкновение с этим фактом и есть опыт реинтеграции,
или обратного присоединения человека к общественным институтам, что является
одновременно и процессом, и целью.
Ученые, политики и практики недавно начали обращать серьезное внимание
на проблемы возвращения и реинтеграции заключенных
1
. В 2002 г. федеральное
правительство выделило 100 млн долл. штатам на разработку более эффективных
программ возвращения. Некоторые работники исправительных учреждений вос-
приняли возвращение как своего рода «облагораживающую цель» для своей сферы
деятельности
2
. Другие назвали повышенный интерес к реинтеграции заключенного
«запоздавшей бурей»
3
. В то же время случился настоящий шквал научных публи-
каций на эту тему и еще больше ожидается
4
.
1
Special Issue: From prison to society: managing the challenges ofprisoner reentry / Petersilia J., Travis J.
(eds.) // Crime Delinq. 47(3). 2001; Lynch J., Sabol W. Prisoner reentry in perspective. Urban Inst. Crime;
Policy Rep., Urban Inst., Washington, DC. 2001; MacKenzie D., Browning K., Skroban S., Smith D. The impact
of probation on the criminal activities of offenders // J. Res. Crime Delinq. 36. 1999. P . 423 –453; Travis J.,
Solomon A., Waul M. From prison to home: the dimensions and consequences of prisoner reentry. Urban Inst.
Washington, DC. Correct. Manag. Q. Summer: Special Issue, 2001.
2
Burke P. Collaboration for successful prisoner reentry: the role of parole and the courts // Correct. Manag. Q.
5(3).2001.P.11–22.
3
Wilkinson R. Offender reentry: a storm overdue // Correct. Manag. Q. 5(3). 2001 . P. 46–51.
4
Petersilia J. When Prisoners Return to Communities: Political, Economic and Social Consequences. Oxford,
2003; Maruna S., Immarigeon R. After Crime and Punishment: Ex-offender Reintegration and Desistance from
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
541
Еще в 1970 г. Джон Ирвин, автор «Преступника» (The Felon)
1
, призывал уче-
ных обратить внимание на сложный феномен возвращения. Отмечая как иронию
судьбы, что исследователи и журналисты пространно исследовали проблемы воз-
вращения ветеранов Второй мировой войны и добровольцев из Корпуса мира, он
сделал следующее заключение:
Имеется совсем немного свидетельств из области литературы или из интервью
с лицами, занимающимися работой с условно освобожденными, относительно какого-
либо понимания более широких аспектов проблемы возвращения. Эта общая слепота,
кажется, связана с формальными и неформальными социальными представлениями
о бывших заключенных
2
.
Когда Ирвин писал эти слова, количество заключенных в тюрьмах составляло
200 тыс. человек . Повышенный интерес к феномену возвращения в настоящее
время направлен на втрое большее количество людей, покидающих тюрьмы каж-
дый год.
В данной статье рассматривается четыре измерения перехода из тюрьмы в со-
общество: (а) индивидуальные характеристики, (b) семейные взаимоотношения,
(с) контекст местного сообщества и (d) государственная политика.
Эти измерения не являются статичными. Они все встроены в жизненный опыт
заключенного и меняются со временем, по мере того как он/она попадает в тюрьму,
отбывает свой срок и освобождается. В связи с этим в данной работе приводится
динамическая структура (см. рис. 2), отражающая изменяющуюся природу этих вза-
имодействий. Как показывает настоящий обзор литературы, процесс возвращения
заключенного в свободное общество и опыт реинтеграции значительно варьируются
исходя из индивидуальных характеристик, отношений в семье и в своем кругу,
общественного контекста и политики государства.
На людях, возвращающихся домой из тюрьмы, лежит печать их преступлений
и историй злоупотребления алкоголем или наркотиками, профессиональных навыков
и опыта работы, умственного и физического здоровья, тюремного опыта и социаль-
ных установок, верований и индивидуальных особенностей. Связи, приобретенные
в тюрьме, отношения с людьми, злоупотребляющими алкоголем и наркотиками,
криминальное окружение могут способствовать повторному преступлению, тогда
как наличие знакомых, которые не связаны с преступностью и наркотиками, может
предотвратить повторное правонарушение. Члены семьи могут предоставить мощ-
ную поддержку для возвращающихся заключенных, но они же могут способство-
вать продолжению преступного поведения и наркомании или могут быть жертвами
Crime. N .Y., 2003; Prisoners Once Removed: The Impact of Incarceration and Reentry on Children, Families
and Communities / Travis J., Waul M. (eds.)/ In Press. Washington, D.C ., 2003.
1
Имеется в виду книга Джона Ирвина «Преступник» ― издание University of Califirnia Press, выпу-
щенное в 1987 г. В основу книги легли «жизненные истории» таких уголовных типов, как вор, вор-кар -
манник и наркоман, созданные на основе глубинных интервью и включенных наблюдений жизни уго-
ловников на протяжении двух лет. «Карьера уголовника», начиная от обстоятельств совершения пре-
ступления и тюремного заключения до условно-досрочного освобождения, исследуется с точки зрения
самого преступника. Данная точка зрения редко рассматривается самим обществом, в котором бывший
заключенный должен научиться жить. Первое же издание «Преступника» стало классикой уголовной
социологии. – Примеч. пер.).
2
Irwin J. The Felon. Englewood Cliffs, NJ, 1970. P . 109.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
542
вернувшихся из тюрьмы заключенных и не хотеть иметь ничего общего с ними
после их освобождения. Готовность местного сообщества заниматься проблемами
процесса возвращения заключенного и наличие доступных ресурсов (или нехватка
того и другого) составляют еще один набор влияний окружающей среды на заклю-
ченных, возвращающихся домой. Кроме всего прочего процедуры по освобождению
и возвращению заключенных в разных штатах различаются с точки зрения характера
и масштабов подготовки к процессу освобождения, условий контроля (если есть),
предоставления помощи в переходный период и доступности помощи, оказываемой
по месту жительства, – все это может влиять на то, какой индивидуальный опыт
переживает бывший заключенный после выхода из тюрьмы.
Рис. 2 . Моделирование индивидуальных траекторий перехода из тюрьмы в сообщество
Индивидуальные факторы влияния на процесс перехода от тюрьмы
к обществу
Этап перехода, переживаемый людьми, когда они покидают тюрьму и возвраща-
ются домой к своим семьям и к прежнему кругу знакомств, является в основе своей
динамическим, социальным процессом. Однако только недавно теоретическое и эм-
пирическое внимание исследователей переключилось на осмысление того опыта,
который включает период, непосредственно следующий за освобождением и охва-
тывающий последующие месяцы и годы
1
. Лишь несколько исследователей занима-
лись изучением жизни людей, выпущенных из тюрьмы. Однако эти исследования
1
Bushway S., Piquero A., Broidy L., Cauffman E., Mazerolle P. An empirical framework for studying desistance
as a process // Criminology. 39. 2001. P . 491–515; Laub J., Sampson R. Understanding desistance from crime //
Crim e and Justice: An Annual Review of Research. P . 1–69 . Chicago, 200; Travis J., Solomon A ., Waul M.,
2001. Op. cit.
Измерения,
влияющие на процесс
возвращения
и реинтеграции
Измерение 1.
Индивидуальные
характеристики
Измерение 2.
Семья
Измерение 3.
Местное сообщество
Измерение 4.
Государ ственная
политика
Стадии процесса
реинтегр ации
Стадия 1.
Дотюремная
Стадия 2.
Тюремное
заключение
Стадия 3.
Переходный период
Стадия 4.
Интеграция
Долгосрочная
успешная реинтеграция
в общество
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
543
основаны на небольших или нерепрезентативных выборках
1
или же проводились
десятилетия назад
2
(повторно проанализированы Сампсоном и Лаубом, Ирвином
и Штудом
3
). Как следствие, возможно, что результаты этих исследований не могут
быть генерализированы на проблемы заключенных, освобождаемых сегодня.
Изучение «криминальных карьер» способствует лучшему пониманию процес-
са перехода из тюрьмы в общество, а также индивидуальных факторов, которые
влияют на этот переход. Эта исследовательская концепция была формально опи-
сана в 1986 г. Национальным исследовательским советом в отчете «Криминаль-
ные карьеры и карьерные уголовники»
4
. Отчет фокусировался в большой степени
на процессах старта и устойчивости преступных карьер и явно упоминает нехватку
данных относительно конца карьеры или прекращения преступной деятельности.
Большинство исследователей историй заключенных или бывших заключенных
уделяют внимание таким явлениям, как рецидивизм и неспособность прекратить
преступную жизнь. В качестве индикатора рецидивизма обычно принимается
повторный арест, повторное осуждение или повторное лишение свободы
5
. Иссле-
дования рецидивизма обычно фокусируются на выявлении факторов, предсказы-
вающих повторное возникновение преступной деятельности. В отличие от подхода
к изучению преступления с точки зрения «карьеры» исследования рецидивизма,
как правило, не касаются тех процессов, вследствие которых человек продолжает
вовлекаться в правонарушения или воздерживается от них. При этом подобные
научные работы не фокусируются на проблеме реинтеграции экс-заключенного
в общество, а просто сосредоточиваются на одном конкретном результате (напри-
мер, был человек вновь арестован или нет).
Недавно ученые поняли, что исследование факта прекращения преступной де-
ятельности (воздержания от нее) может быть гораздо эффективнее, если рассмат-
ривать его в качестве долговременного процесса, а не дискретного результата
6
. Лауб
и Сэмпсон
7
представили общий обзор литературы по воздержанию от преступной
1
Adler P. The post phase of deviant careers: reintegr ating drug traffickers // Deviant Behav. 13 . 1992.
P. 103 –126; Maruna S. Making Good: How Ex-Convicts Reform and Rebuild Their Lives. Washington, DC,
2001; Nelson B., Deess P., A llen C. The First Month Out: P ost-Incarceration Experiences in NY City. Vera
Inst. Justice. N.Y ., 1999; Shover N. Aging Criminals. Beverly Hills, CA, 1985; Solomon A., Roman C., Waul M.
Summary of focus group with ex-prisoners in the district: ingredients for successful reintegration // Urban Inst.
Washington, DC. 2001 . Zamble E., Quinsey V., 1997. Op. cit.
2
Glaser D. The Effectiveness of a Prison and Parole System. N .Y ., 1964; Glueck S., Glueck E. Unraveling
Juvenile Delinquency. N .Y., 1950.
3
Sampson R., Laub J. Crime in the Making: Pathways and Turning Points Through Life. Cambridge, MA,
1993; Irwin J. The Felon. Englewood Cliffs, NJ, 1970; Studt E. The reentry of the offender into the community //
Studies in Delinquency. Office of Juvenile Delinquency and Youth Development. US Dep. Health Educ. Welf.:
Washington, DC, 1967.
4
Criminal Careers and Career Criminals / Blumstein A., Cohen J., Roth G., Visher C. (eds.) Washington,
DC, 1986.
5
Criminal Careers and Career Criminals. Op. cit.; Langan P., Levin D. Recidivism of prisoners released
in 1994. Bu r. Justice Stat. Spec. Rep. US Dep. Justice: Washington, DC, 2002; Tracy P., Kempf-Leonard K.
Continuity and Discontinuity in Criminal Careers. N .Y., 1996; Wolfgang M., Thornberry T., Figlio R. From Boy
to Man: From Delinquency to Crime. Chicago, 1987.
6
Adler, 1992. Op. cit.; Bushway et al., 2001. Op. cit.; Laub, Sampson. Op. cit.; Maruna S., 2001. Op. cit.;
Sampson R., Laub J., 1993. Op. cit.; Shover N. Great Pretenders: Pursuits and Careers of Persistent Thieves.
Boulder, CO, 1996.
7
Laub, Sampson, 2001. Op. cit.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
544
деятельности, особенно той, которая рассматривает данное событие сквозь призму
лонгитюдного подхода и фокусируется на индивидуальных изменениях человека. На-
ряду с другими многочисленными ценными замечаниями в этой статье присутствует
описание общих черт, присущих стратегии воздержания от других форм проблемного
поведения, таких как употребление наркотиков, злоупотребление алкоголем, насилие
в семье
1
. Основной вывод данного исследования заключается в том, что воздержание
от проблемного поведения есть результат процесса, обусловленного личным решени-
ем индивида или неким мотивирующим событием (часто происходящим в результате
аккумуляции отрицательных последствий), изменением образа жизни, включающим
появление новых социальных сетей и новых социальных ролей (брак, рождение
ребенка, легальная работа), и социальной поддержкой этих трансформаций идентич-
ности и образа жизни
2
. Кроме того, множество исследований на тему воздержания
от проблемного поведения подтверждают, что хотя биологические и психологические
процессы, связанные с возрастом, и могут быть включены в процесс воздержания,
взросление не является ни необходимым, ни достаточным его объяснением.
Лауб и Сэмпсон
3
рассмотрели практическую пользу шести концептуальных
рамок, которые могут быть полезны при понимании и объяснении процесса воздер-
жания от уголовных преступлений. Суть их заключений состоит в том, что концеп-
туализация индивидуального воздержания от преступления может давать хорошие
результаты в рамках исследования жизненной траектории, которая подчеркивает
важность жизненной стабильности, прогнозируемых событий и их взаимодействие
с конвенциональными социальными связями и неформальным социальным кон-
тролем. По утверждению Лауба и Сэмпсона, процесс воздержания от совершения
повторного преступления может быть лучше понят через призму теоретической
схемы, совмещающей индивидуальные и социальные элементы.
В данном случае фокус нашего внимания шире индивидуального процесса
воздержания от уголовного преступления. Мы стремимся концептуализировать
индивидуальные пути перехода из тюрьмы в сообщество применительно к ряду
социальных измерений, осознавая, что этот переход может приводить к воздержа-
нию, а может и нет. Действительно, идентифицируя особые обстоятельства, воз-
никающие в жизни вернувшихся из тюрьмы, можно понять, почему одни бывшие
заключенные совершают новые преступления, а другие нет
4
.
Мы рассмотрим данный переход как прохождение четырех стадий жизненного
пути каждого заключенного: а) жизнь до лишения свободы, b) жизнь в тюрьме,
с) момент освобождения и время, непосредственно следующее за этим моментом,
d) месяцы и годы после освобождения. Некоторые из последних научных работ
по теме воздержания от преступлений могут найти место в этой более широкой
концептуальной рамке, но большинство существующих исследований не при-
1
Fagan J. Cessation of family violence: deterrence and dissuasion // Family Violence. Crime and Justice:
A Review of Research. 11. P . 377–426; Ohlin L., Tonry M. (eds.). Chicago, 1989; Vaillant G. What can long-term
follow-up teach us about relapse and prevention of relapse in addiction? // Br. J . Addict. 83. 198; P. 1147–1157;
Waldorf D. Natural recovery from opiate addiction: some social-psychological processes of untreated recovery //
J.DrugIssues. 2.1983.P.238–280.
2
Laub, Sampson, 2001. Op. cit.
3
Ibidem.
4
Travis et al., 2001. Op. cit.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
545
нимают во внимание опыт лишения свободы и его ближайшие последствия. Это
важное упущение, поскольку отдельные сведения из газетных и журнальных заметок
об опыте вновь вернувшихся в тюрьму
1
, и дополненные качественными данны-
ми из книг и статей, написанных самими бывшими заключенными
2
, заставляют
предполагать, что эти две стадии жизненного пути заключенного и последующего
его перехода в местное сообщество необходимы для понимания посттюремных
жизненных результатов и процесса реинтеграции.
Схема, показанная на рис. 2, представляет собой ключ к решению многих про-
блем, обозначенных в предыдущих исследованиях, в которых четко прослеживалась
тенденция фокусироваться на ограниченных аспектах посттюремной жизни. Она
подразумевает, что индивидуальная посттюремная реинтеграция в долгосрочной
перспективе, скорее всего, зависит от множества личностных и ситуационных
характеристик, которые могут быть лучше поняты через призму лонгитюдных ис-
следований с фокусом на жизненных траекториях. К таковым относятся:
– дотюремные обстоятельства (например, демографический профиль, история
работы, профессиональные навыки, история преступной деятельности, вовлечен-
ность в злоупотребление алкоголем или наркотиками, характеристики семьи);
– т юремный опыт (например, срок пребывания в заключении, участие в про-
граммах исправления, контакты с семьей и друзьями, подготовка к освобождению);
–
события посттюремного периода (например, момент освобождения, перво-
начальная потребность в жилье, помощь в адаптации, семейная поддержка);
–
опыт интеграции после освобождения (например, опыт трудоустройства,
влияние окружения, семейные связи, поддержка служб социального обеспечения,
надзор уголовной юстиции).
Неизвестно, какая из этих четырех стадий оказывает наибольшее влияние
на посттюремную реинтеграцию в долгосрочной перспективе
3
. Как было отмече-
но выше, большинство существующих исследований до сих пор фокусировались
исключительно на рецидивизме. Эти работы, кратко освещенные в следующем
разделе, не предоставляют достаточного материала для нашего изучения процесса
перехода из тюрьмы в сообщество. Однако они обеспечивают основу для понимания
паттернов поведения, характерных для периода жизни, в который вступает человек
после освобождения из заключения.
Индивидуальные характеристики и обстоятельства жизни
дотюремного периода
В рамках крупнейшего исследования подобного рода, инициированного Бюро
судебной статистики, изучалось явление уголовного рецидивизма на примере около
300 тыс. заключенных, освобожденных в 15 штатах в 1994 г.
4
В общей сложности
67,5% заключенных были арестованы за новые нарушения в течение трех лет и 51,8%
1
Ripley A. Living on the outside // Time. Jan. 17. 2002; Feuer A. Out of jail, into temptation. NY Times,
Feb. 28. 2002; Reaves J., Hart B. Ex-inmates struggle to adjust to real world. The Arizona Republic, 2002.
2
Irwin, 1970. Op. сit.; Ross J., Richards S. Convict Criminology. Belmont, CA. 2002.
3
Zamble E., Quinsey V., 1997. Op. cit.
4
Langan P., Levin D. Recidivism of prisoners released in 1994 // Bur. Justice Stat. Spec. Rep. US Dep.
Justice, Washington, DC. 2002.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
546
вернулись в тюрьмы отбывать срок либо за новые преступления, либо за формальное
нарушение условий освобождения. Мужчины чаще (53%) возвращаются в тюрьмы,
чем женщины (39,4%); черные (54,2%) чаще, чем белые (49,9%); нелатиноамери-
канцы (57,3%) чаще, чем латиноамериканцы (51,9%); более молодые чаще, чем
старшие; заключенные с более длинной криминальной биографией чаще, чем те,
у кого эта биография короче.
Личные обстоятельства жизни человека до его заключения также являются
предпосылкой рецидивизма. Но гораздо важнее для наших предположений то,
что эти обстоятельства могут также влиять на процесс перехода из тюрьмы в сооб-
щество. В частности, история злоупотребления наркотиками, профессиональные
навыки и трудовая биография, психическое и физическое здоровье, интенсивность
конвенциональных связей и поведения влияют на рецидивизм и, вероятно, будут
также оказывать значительное влияние на процесс посттюремной реинтеграции.
Например, 52% заключенных, опрошенных в 1997 г., подтвердили, что находились
под влиянием наркотиков или алкоголя на момент совершения преступления,
за которое они отбывают срок
1
. Во многих работах сходным образом связываются
проблемы злоупотребления алкоголем и наркотиками с повторным правонаруше-
нием
2
. Изучение биографий бывших заключенных, вышедших на свободу, позво-
ляет говорить о том, что успех или неудачи этих людей в преодолении алкогольной
и наркотической зависимости часто являются основным фактором, влияющим
на процесс посттюремной адаптации
3
.
Несмотря на то что чуть больше половины заключенных до лишения свобо-
ды были заняты полный рабочий день
4
, небогатая профессиональная биография
и скудные трудовые навыки уменьшают шансы осужденных получить стабильную
работу и достойную оплату после освобождения. Однако бывшие заключенные,
способные пробиться на рынок труда благодаря помощи предыдущих работодате-
лей или семейным и дружеским связям, чаще других добиваются положительных
результатов после своего освобождения
5
. Верно и обратное: бывшие заключенные,
которые вели преступный образ жизни в течение многих лет до лишения свободы
и были глубоко вовлечены в уголовную деятельность, больше рискуют столкнуться
1
Mumola C. Substance abuse and treatment, state and federal prisoners, 1997. Bur. Justice Stat. Spec. Rep.,
US Dep. Justice: Washington, DC, 1999.
2
Chaiken J., Chaiken M. Drugs and predatory crime // Drugs and Crime. Crime and Justice: A Review of
Research. 13 . Tonry M., Wilson J. (eds.) P. 203 –240 . Chicago, 1990; Harrison L. The revolving prison door for
drug-involved offenders. Challenges and opportunities // Crime Delinq. 47(3). 2001 . P . 462–485; White H.,
Gorman D. Dynamics of the drug-crime relationship // Criminal Justice. 1. 2000 . P . 151–218; The Nature of
Crime: Continuity and Change. LaFree G (eds.). Washington, DC. 2000.
3
Califano J. Behind bars: substance abuse and America’s prison population // Natl. Cent. Addict. Subst.
Abus.: Columbia Univ. N.Y., 1998; Hanlon T., O’Grady K., Bateman R. Using the addiction severity index to
predict treatment outcomes among substance abuse parolees // J. Offender Rehabil. 31(3/4). 2000 . P . 67–79;
Nelson B., Deess P., Allen C. The First Month Out: Post-Incarceration Experiences in NY City // Vera Inst.
Justice, N.Y ., 1999; Western B., Kling J., Weiman D. The labor market consequences of incarceration // Crime
Delinq. 47. 2001 . P . 410 –427; Shover N., Thompson C. Age, differential expectations, and crime desistance //
Criminology. 30 . 1992. P . 89–104; Waldorf D. Natural recovery from opiate addiction: some social-psychological
processes of untreated recovery // J. Drug Issues. 2 . 1983. P . 238 –280 .
4
Ditton P.M. Mental health and treatment of inmates and probationers. Bur. Justice Stat. Spec. Rep. US
Dep. Justice: Washington, DC, 1999.
5
Nelson M, Deess P, Allen C., 1999. Op. cit.; Sampson R., Laub J., 1993. Op. cit.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
547
с неблагоприятным исходом развития событий после освобождения
1
. Данное ис-
следование служит доказательством того, как важно рассматривать дотюремные
«ставки на конформность» и вовлеченность в конвенциональную деятельность
через легальную работу и другие формы общепринятого социального поведения,
чтобы полностью понять особенности процесса перехода из тюрьмы в общество
в каждом индивидуальном случае, а также оценить возможность реинтеграции.
У тех, кто способен опереться на конвенциональные роли и отношения своего до-
тюремного этапа жизни, больше шансов добиться успеха после выхода из тюрьмы
по сравнению с теми, кто «сжег все мосты», отрезав тем самым себе путь к тому,
что имелось до момента лишения свободы.
Тюремный опыт
В ходе некоторых исследований, посвященных анализу жизненного опыта
бывших заключенных, была измерена и изучена степень воздействия событий, пе-
реживаемых в тюрьме, на шансы достичь успеха после выхода из нее. Как правило,
во внимание принимались: срок тюремного пребывания, участие заключенного
в исправительных программах различных типов и психологические последствия
тюремного опыта. Неудивительно, что в процессе длительных сроков заключе-
ния ослабляются связи человека с семьей и друзьями
2
, утрачиваются професси-
ональные навыки и сокращаются шансы найти работу после выхода из тюрьмы
3
.
Проведенный недавно анализ влияния коррекционных программ на шансы до-
биться успеха после освобождения показал, что программы по повышению уровня
общего образования, укреплению рабочих навыков, развитию познавательных
способностей и лечению зависимостей
4
сокращают рецидивизм. Тем не менее
метаанализ результатов 50 исследований влияния срока тюремного заключения
на статистику случаев рецидивизма выявил, что наиболее длительные тюремные
сроки связаны с наиболее высоким уровнем рецидивизма – для преступников, как
входящих в группу риска, так и не входящих в нее
5
. Другое исследование показыва-
ет, что долгое пребывание в жестких, обезличивающих условиях тюремной жизни
1
Adler, 1992. Op. cit.; Hagan J. The social embededness of crime and unemployment // Criminology. 31 .
1993. P . 465–492; Nelson M., Deess P., Allen C., 1999 Op. cit.; Western B., Kling J., Weiman D., 2001. Op. cit.;
Shover, Thompson, 1992. Op. cit.; Waldorf, 1983. Op. cit.
2
Lynch J., Sabol W. Prisoner reentry in perspective. Urban Inst. Crime Policy Rep. Urban Inst.: Washington,
DC. 2001; MacKenzie D., Browning K., Skroban S., Smith D. The impact of probation on the criminal activities
of offenders // J. Res. Crime Delinq. 36. 1999. P. 423–453.
3
Hagan J., Dinovitzer R. Collateral consequences of imprisonment for children, communities, and
prisoners // Prisons / Eds. by M. Tonry, J. Petersilia. P. 121–162; Chicago, 1999; Western B., Kling J., Weiman D.
The labor market consequences of incarceration // Crime Delinq. 47. 2001 . P . 410 –427.
4
Cullen F. Rehabilitation and treatment programs // Crime: Public Policies for Crime Control / Eds. by
J. Wilson, J. Petersilia. Oakland, CA, 2002. P . 253–290; Gaes G ., Flanagan T., Motiuk L., Stewart L. Adult
correctional treatment // Prisons. Tonry M., Petersilia J. (eds.) . Chicago, 1999. P . 361–426; Inciardi J., Martin
S., Butzin C. An effective model of prison-based treatment for drug-involved offenders // J. Drug Issues. 27(2).
1997. P . 261–278; Steurer S., Smith L., Tracy A. The three-state r ecidivism study for Maryland, Minnesota
and Ohio. Draft Rep. Correct. Educ. Assoc.: Lanham, Md. 2001; Wilson D., Gallagher C. A meta-analysis of
corrections-based education, vocational, and work programs for adult offenders // J. Res. Crime Delinq. 37.
2000. P . 347–368.
5
Gendreau P., Goggin C. The Effect of Prison Sentences on Recidivism. Ottawa, Canada, 1994.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
548
и институционализация
1
, которая является следствием длительного нахождения
в данной среде, могут оказывать и краткосрочное и/или долгосрочное воздействие
на способность человека адаптироваться к обычной жизни за пределами тюрьмы
2
.
Без сомнения, преступники в определенной степени меняются во время своего
пребывания в тюрьме. Однако существующие исследования не пытались оценить,
каким образом эти события могли затронуть процесс реинтеграции или относи-
тельное влияние тюремного опыта на посттюремные результаты, принимая в расчет
обстоятельства дотюремного и посттюремного образа жизни.
Непосредственный опыт освобождения из тюрьмы
Чтобы осмыслить этап индивидуальной реинтеграции, наступающий после
выхода из тюрьмы, необходимо сосредоточиться на комплексе движущих сил,
характерных для данного периода жизни
3
. В первые дни и недели после освобож-
дения бывший заключенный сталкивается со множеством сложностей, связанных
с обустройством жизни. Вот лишь некоторые из них: поиск места жительства, офор-
мление документов, удостоверяющих личность, восстановление семейных связей,
возвращение к местам и ситуациям, связанным с высоким уровнем рисков, а также
пугающая задача поиска работы, часто с бедной историей трудовой деятельности,
к тому же теперь обремененной криминальным прошлым. В большинстве тюрем
практически ничего не делается для организации плавного перехода от тюрьмы
к обществу. В Иллинойсе, к примеру, при освобождении заключенные получают
50 долл. на приобретение одежды и билета на автобус
4
. Одна треть всех штатных
департаментов по коррекции сообщили, что они вообще не выделяют никакой
помощи при освобождении
5
.
Многие заключенные сильно озабочены предстоящим освобождением, хотя
в то же время у них могут быть большие ожидания относительно того, насколько
отличаться будет их жизнь «на этот раз»
6
. Применительно к этапу реинтеграции
до сих пор мало что известно о том, влияет ли отношение заключенных к своему
собственному будущему и их готовность измениться на их реальное будущее. Об-
ращая внимание на множество сложных задач, требующих немедленного решения
сразу после выхода из тюрьмы, пытаясь понять, как экс-заключенные справляются
или не справляются с ними, мы можем объяснить долгосрочный курс индивиду-
1
Привычка к жизни в условиях замкнутого института и порождаемый ею комплекс симптомов. –
Примеч. науч. ред.
2
Adams K. Adjusting to prison life // Crime and Justice: A Review of Research, 16 / Ed. by M. Tonry.
Chicago, 1992. P . 275–359; Bonta J., Gendreau P. Reexamining the cruel and unusual punishment of prison
life // Law Hum. Behav. 14. 1990. P . 347–372; Haney C. The psychological impact of incarceration: implications
for post-prison adjustment // Prisoners Once Removed: The Impact of Ilncarceration and Reentry on Children,
Families and Communities / Eds. by J. Travis, M. Waul. Washington, DC. 2003; Irwin J. The Felon. Englewood
Cliffs, NJ, 1970; Ross J., Richards S. Convict Criminology. Belmont, CA, 2002.
3
Travis et al., 2001. Op. cit.
4
The Economist. Prison and beyond: a stigma that never fades. 2002. P . 25–27.
5
Travis J., Solomon A. L, Waul M., 2001. Op. cit.
6
Irwin, 1970. Op. cit.; Nelson B., Deess P., Allen C. Op. cit.; Studt E. Op. cit.; Uggen C., Manza J., Behrens A.
Stigma role transition, and the civic reintegration of convicted felons // After Crime and Punishment: Ex-offender
Reintegration and Desistance from Crime / Maruna S., Immarigeon R. (eds.) . N .Y ., 2003.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
549
ального перехода из тюрьмы в общество
1
. Для этого требуется повторяющийся
сбор информации о том, как протекала жизнь бывших заключенных с момента
их освобождения в течение нескольких месяцев, года (или больше) после выхода
из тюрьмы. Такого исследования пока еще проведено не было.
Обстоятельства жизни после освобождения
Наше представление об индивидуальных путях перехода из тюрьмы в сооб-
щество – о том, какой образ жизни ведут бывшие заключенные спустя месяцы
и годы после освобождения, – получено в основном из нескольких исследований
жизни заключенных после освобождения
2
. В этих работах, а также в более свежих
исследованиях
3
эти пути перехода рассматриваются как функции индивидуальных
действий, выбора, персональной идентичности и социальной среды человека. Эти
силы могут взаимодействовать. Например, для большинства бывших заключенных
успешный переход к общепринятому образу жизни требует стабильной занятости
(исключение могут составлять женщины с маленькими детьми и инвалиды). При
этом у бывших преступников, вероятнее всего, возникнут трудности с поиском
легальной работы вследствие либо ослабления связей в области трудоустройства
и утраты навыков работы во время бездеятельности в тюрьме, либо стигмы заклю-
ченного
4
. Некоторые просто не могут приспособиться к рутине, обусловленной
необходимостью постоянно ходить на работу
5
, и в данном случае люди более зрелого
возраста лучше преодолевают процесс адаптации
6
. Действительно, очень немногие
освободившиеся из тюрем находят рабочие места самостоятельно; чаще всего они
обращаются за помощью к семье, друзьям и бывшим работодателям
7
.
Восстановление семейной роли (например, мужа/жены, родителя или сына/
дочери) после выхода из тюрьмы может быть определяющим по отношению к раз-
витию «просоциальной» идентичности
8
. Опрос, проведенный в 1997 г., показал, что
у 55% заключенных штата есть дети; однако только 16% заключенных сообщили, что
состоят в браке, а 59% никогда в брак не вступали
9
. Кроме того, в США только 47%
1
Ripley A., 2002. Op. cit.; Nelson B., Deess P., Allen C., 1999. Op. cit.; Zamble E., Quinsey V., 1997. Op. cit.
2
Laub J., Sampson R., 2001. Op. cit.; Irwin, 1970. Op. cit.; Nelson B., Deess P., Allen C., 1999. Op. cit.
Studt E. Op. cit.
3
Laub J., Sampson R. Shared Beginnings, Divergent Lives: Delinquent Boys to Age 70. Cambridge, MA,
2003; Maruna S. Making Good: How Ex-Convicts Reform and Rebuild Their Lives. Washington, DC, 2001;
Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.; Zamble E., Quinsey V., 1997. Op. cit.
4
Sampson R., Laub J., 1993. Op. cit.; Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.; Solomon A ., Roman C.,
Waul M., 2001. Op. cit.; Western B., Kling J., Weiman D. The labor market consequences of incarceration // Cri-
m e Delinq. 47. 2001. P. 410 –427.
5
Adler P. The post phase of deviant careers: reintegrating drug traffickers // Deviant Behav. 13. P . 103 –
126. 1992; Irwin, 1970. Op. cit.
6
Uggen C. Work as a turning point in the life course of criminals: a duration model of age, employment, and
recidivism // Am. Sociol. Rev. 67. 2000 . P . 529–546.
7
Irwin, 1970. Op. cit.; Solomon A., Roman C., Waul M., 2001. Op. cit.; Nelson B., Deess P., Allen C., 1999.
Op. cit.
8
Sampson R., Laub J., 1993. Op. cit.; Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.
9
Mumola C. Incarcerated parents and their children. Bur. Justice Stat. Spec. Rep. US Dep. Justice:
Washington, DC, 2000; Lynch J., Sabol W. Prisoner reentry in perspective // Urban Inst. Crime Policy Rep.,
Urban Inst., Washington, DC, 2001.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
550
темнокожих мужчин связаны семейными узами (для сравнения: среди белых мужчин
женатыми оказались 64%), при этом количество состоящих в браке среди темнокожих
мужчин уменьшалось в течение прошлых нескольких десятилетий. Таким обра-
зом, в большинстве случаев для бывших заключенных мужского пола реинтеграция
в семейную роль мужа или родителя, включающая повседневную ответственность,
не наступает сразу после освобождения. Но для бывшего заключенного данная роль
весьма существенна для формирования идентичности законопослушного гражда-
нина
1
. Например, Замбли и Куинси
2
в исследовании социально-психологических
процессов, затрагивающих такие явления, как рецидивизм и отход от преступного
образа жизни, говорят о межличностном конфликте с гетеросексуальными партне-
рами как о проблеме, по словам самих рецидивистов, второй по значимости после
проблем, связанных с алкогольно-наркотической зависимостью.
Кроме работы и семьи третьей областью трансформации идентичности бывших
заключенных является роль ответственного гражданина, включающая такие виды
деятельности, как голосование, волонтерство, «свой вклад» в жизнь общества, а так-
же включенность в жизнь локального сообщества
3
. Многие бывшие заключенные
упоминают важность этой роли для себя в процессе попыток реинтегрироваться
в местное сообщество
4
. Однако в соответствии с законами определенного штата
и страны в целом осужденные за уголовные преступления, как правило, сталки-
ваются с определенными обстоятельствами, препятствующими полноценному
участию в жизни общества. К таковым относятся ограничения: права голоса, права
входить в число присяжных, баллотироваться на выборную должность, а также
ограничение свободного выбора работы и жилья
5
. Угген и его коллеги
6
утвержда-
ют, что гражданская реинтеграция должна быть обязательно включена в модели
перехода от тюремного образа жизни к жизни в обычном обществе, так как эта
роль способствует трансформации девиантной идентичности в идентичность за-
конопослушного гражданина.
Наконец, общение с такими же бывшими заключенными в период после вы-
хода из тюрьмы может иметь положительные или отрицательные последствия,
связанные с обстоятельствами жизни недавно освободившегося из тюрьмы чело-
века, такими как наличие иных видов социальной поддержки, подверженность
необходимости попадать в криминогенные ситуации, вера в собственные силы
7
.
Тюрьма может способствовать развитию социальных связей, в том числе и с орга-
низованной преступностью, которые могут продолжаться и после освобождения
8
,
и эти связи могут подтолкнуть экс-заключенных к возобновлению незаконной
1
Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.
2
Zamble E., Quinsey V., 1997. Op. cit.
3
Travis, Solomon, Waul, 2001. Op. cit.; Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.
4
Maruna, 2001. Op. cit.; Solomon A., Roman C., Waul M., 2001. Op. cit.; Uggen C., Manza J., Behrens A .,
2003. Op. cit.
5
Samuels P., Mukamal D., Stevens T., 2002. State legal barriers affecting individuals with criminal records //
Presented at Reentry Roundtable: Prison. Reentry Inst. Civ. Soc., Urban Inst., Justice Policy Cent., Washington,
DC.; Travis, Solomon, Waul. Op. cit.; Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.
6
Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.
7
Hagan J. The social embededness of crime and unemployment // Criminology. 31 . 1993. P . 465–492.
8
Moore J., Garcia R., Garcia C., Cerda L., Valencia F. Homeboys: Gangs, Drugs and Prisons in the Barrios
of Los Angeles. Philadelphia, 1978.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
551
деятельности
1
. Позитивные связи с равным и, возможно, появление новых от-
ношений в период после выхода из тюрьмы, несомненно, важный компонент
трансформации идентичности, которая должна произойти с бывшим заключенным
во избежание возвращения к тому образу жизни, который привел его к лишению
свободы
2
. Однако данные изменения в социальной идентичности могут также
привести к фрустрации и одиночеству
3
.
Наконец, до сих пор не рассматривалась проблема предполагаемой значимос-
ти роли ранее освободившихся как наставников для только что освободившихся
из тюрьмы, которая сродни тому, как применяют для выздоравливающих зависимых
алкоголиков или наркоманов. Также остается плохо изученным вопрос влияния
окружения на только что вышедших из тюрьмы в контексте текущих и прошлых
опыта и обстоятельств.
В целом понимание масштаба индивидуального влияния на процесс перехода
от тюремного образа жизни к жизни в обычном обществе есть сложная концепту-
альная и эмпирическая задача. Глубинные интервью с бывшими заключенными
показали, что в основе успешного перехода лежит персональное решение изме-
ниться. Это решение запускает процесс трансформации идентичности и сценарий,
объясняющий природу текущей идентичности, а также той линии поведения, ко-
торая имела место в предшествующий период жизни
4
. При этом социальная среда
во время данного перехода столь же важна, как его/ее готовность измениться
5
. Эта
среда может включать в себя такие факторы, как принятие или непринятие бывшего
заключенного его семьей, друзьями, соседями; легкость или трудность, с которой
сталкиваются во время восстановления обычного образа жизни, включая реше-
ние проблем с жильем, работой и способом передвижения; способность человека
справляться с другими потенциальными препятствиями, такими как проблема
алкоголизма или наркомании, проблемы физического и психического здоровья,
а также финансовые обязательства. Кроме того, успешное освоение человеком таких
ролей, как муж/жена, родитель, хороший работник, законопослушный гражданин,
может быть затруднено даже для тех, кто тверд в решении измениться. Например,
публичная стигма часто влияет на статус бывшего преступника через ограничения
по съему жилья. Также определенные составляющие образа жизни бывших заклю-
ченных (например, нехватка образования, профессиональных навыков, последствия
тюремного опыта) могут влиять на процесс реинтеграции.
Влияние семьи на процесс перехода от тюремного образа жизни к жизни
в свободном обществе
Влияние семьи является важным аспектом для понимания процесса реинтеграции
бывших заключенных, но до сих пор оно остается недостаточно исследованным. Эта
1
Moore J. Bearing the burden: how incarceration weakens inner-city communities // The Unintended
Consequences of incarceration. N .Y., 1996. P . 67–90.
2
Adler P. The post phase of deviant careers: reintegrating drug traffickers // Deviant Behav. 13. 1992 P. 103–216;
Laub, Sampson. Op. cit.; Maruna, 2001. Op. cit.
3
Solomon, Roman, Waul, 1985; Op. cit. Zamble E., Quinsey V., 1997. Op. cit.
4
Maruna, 2001. Op. cit; Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.
5
Nelson B., Deess P., Allen C., 1999. Op. cit.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
552
проблема фактически игнорируется исследователями рецидивизма, хотя изуче-
ние вопроса отказа от преступного образа жизни выявляет ключевую роль семьи
в объяснении индивидуальных путей реинтеграции после выхода из тюрьмы. Важ-
нейшими факторами влияния семьи на жизнь бывшего заключенного являются
особенности контактов в рамках семьи (например, частота таких контактов, степень
доброжелательности или враждебности), а также тип предложенной поддержки
(эмоциональной, финансовой, помощь с жильем).
Исследователи преступлений часто рассматривают криминальное поведение в связи
с семейными факторами
1
. Множество работ посвящены изучению того, как структура
семьи в ранние периоды жизни индивида, а также опыт криминальной деятельности
влияют на преступный образ жизни. В последние десятилетия ученые также сосредо-
точились на проблеме влияния возвращающихся заключенных на членов их семей,
особенно на детей
2
. Позже в ответ на растущее число людей, выпускаемых из феде-
ральных тюрем и тюрем штатов, внимание некоторых исследователей сосредоточилось
на факторах, которые приводят к успехам или неудачам бывших заключенных. Однако
было немного попыток понять суть воздействия семьи на процесс перехода человека
от тюремного образа жизни к жизни в сообществе или систематически выявить то, как
семья может влиять на различные этапы жизни заключенного.
Так же как большинство исследований жизни бывших заключенных, посвя -
щенных теме предотвращения рецидивизма, исследования воздействия семьи
на экс-заключенных почти всегда рассматривают проблему рецидивизма как само-
стоятельное явление, вместо того чтобы попытаться понять сложные социальные
процессы, посредством которых семья может влиять на процесс реинтеграции.
Кроме того, наше понимание воздействия семьи на образ жизни заключенных после
освобождения из тюрьмы основывается прежде всего на роли семейных отноше-
ний и связей во время заключения в связи с явлением последующих рецидивист-
ских действий. Серьезные пробелы существуют в изучении места семейных связей
в дотюремный и посттюремный периоды. Также удивительно мало исследований
на тему воздействия семейных связей и семейной динамики на жизнь заключенного
после его освобождения, на процесс его реинтеграции.
Семейные отношения в период тюремного заключения
Прочные связи между заключенным и членами его семьи или близкими друзь-
ями оказывают положительное влияние на образ жизни человека после его выхода
1
Gibbons D. Theories of crime // Encyclopedia of Sociology / Borgatta E., Borgatta M. (eds.) P. 353–360. N.Y.,
1992; Klein S., Bartholomew G., Hibbert J. Inmate family functioning // Int. J . Offender Ther. Comp. Criminol.
46(1). 2002. P . 95–111; McCord J. Family relations // Encyclopedia of Crime and Justice / Kadish S. (ed.)
P. 759–764. N.Y., 1983; Wright K., Wright K. Family life, delinquency, and crime: a policymaker’s guide. Off . Juv.
Justice Delinq. Prev.: Washington, DC, 1994.
2
Adalist-Estrin A. Family support and criminal justice // Putting Families First: America’s Family Support
Movement and the Challenge of Change / Kagan S., Weissbourd B. (eds.) San Francisco Jossey-Bass, 1994.
P. 161–185; Fishman S. The impact of incarceration on children of offenders // J. Child. Contemp. Soc. 15.
1983. P . 89–99; Hairston C. Family ties: Maintaining child-parent bonds is important // Correct. Today. 51.
1989. P . 102 –106; Schneller D. The Prisoner’s Family: A Study of the Effects of Imprisonment on the Families
of Prisoners. San Francisco, 1976; Sharp S., Marcus-Mendoza S. It’s a family affair: incarcerated women and
their families // Women Crim. Justice. 12(4). 2001 . P . 21–49; Swan L. Families of Black Prisoners Survival and
Progress. Boston, MA, 1981.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
553
из тюрьмы. Самые ранние попытки проследить связь между семейными отношени-
ями и качеством посттюремной жизни можно обнаружить у Ллойда Олина
1
, кото-
рый разработал шкалу прогноза успешности досрочного условного освобождения
для штата Иллинойс в 1950-х гг. Олин вывел «индекс интереса семьи» и сравнил
количество посещений и посетителей в выборке освобожденных из тюрем штата
Иллинойс в период с 1925 по 1935 г. Заключенные, которые активно поддерживали
отношения с членами своих семей, более успешно проходили период условно-
досрочного освобождения; те же, кого классифицировали как одиночек, имели
значительно более низкие показатели
2
. Два исследования, проведенные Глэйзером,
сравнивающим подобные группы освобожденных в течение 1940-х и середины
1950-х гг., привели к подобным результатам
3
.
Интерес к изучению влияния семьи на качество посттюремной жизни в рамках
исследования проблемы реабилитации возобновился в 1970-х гг. Большинство
исследователей сравнивали образ жизни бывших заключенных, в частности реци-
дивистов, для разных групп освобожденных, в разной степени связанных со сво-
ими семьями в период лишения свободы. Хольт и Миллер в своем исследовании,
проведенном в 1972 г., в течение года вели наблюдение за группой из 412 мужчин,
отпущенных условно-досрочно. Сравнивались группы бывших заключенных,
различавшиеся по числу посетителей, навещавших осужденных в последний год
их заключения. В результате сравнения был выведен показатель возвращения
в тюрьмы среди тех, к кому приходили часто, и тех, у кого было мало или вообще
не было посетителей. Адамс и Фишер в 1976 г. сравнили количество полученных
писем и визитов у рецидивистов и нерецидивистов. Леклер в 1978 г. сравнил показа-
тели рецидивизма среди условно-досрочно освобожденных, принимавших участие
в программе «отпусков», и тех, кто в ней не участвовал. Хоузер и его коллеги в 1978 г.
сравнили уровень рецидивизма среди освобожденных, участвовавших в специ-
альной программе по укреплению семейных связей и подготовке к возвращению
домой, с ожидаемым уровнем рецидивизма.
Все эти исследования показали, что прочные связи между заключенными и чле-
нами их семей, а также близкими и друзьями во время лишения свободы приводят
к улучшению посттюремных показателей. В тех группах, где заключенные чаще об-
щались со своей семьей (посредством визитов, почтовых отправлений или в рамках
программ по поддержке семейных уз среди заключенных), был зафиксирован мень-
ший показатель проявления фактов рецидивизма и хорошие показатели качества
жизни в период после освобождения. Хольт и Миллер сделали вывод, что «в каждой
категории сравнения, включая группы бывших заключенных, имевших три или больше
тюремных срока, мужчины с большим количеством социально-семейных связей имели
наименьшее количество нарушений условий условно-досрочного освобождения»
4
. Входе
последующих исследований были предоставлены новые доказательства того, что
наличие семейных отношений и поддержание семейных связей во время заклю-
1
Ohlin L. The stability and validity of parole experience tables. PhD thesis. Univ. Chicago, 1954.
2
Ibidem; Homer E. Intimate-family ties: desirable but difficult // Fed. Probat. 43. 1979. P . 47–52.
3
Glaser D. The Effectiveness of a Prison and Parole System. N.Y ., 1964; Homer E., 1979. Op. cit.
4
Holt N., Miller D. Explorations in inmate-family relationships // Calif. Dep. Correct., Sacramento, Calif,
1972; Homer E., 1979. Op. cit.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
554
чения повышают шансы на хорошее качество жизни после освобождения
1
. В ответ
на эти повторяющиеся результаты некоторые органы судебной власти начали
разрабатывать специальные программы для членов семей заключенных, пока те
находятся в тюрьме. Эти программы включали такие мероприятия, как брачные
семинары, образовательные программы по вопросам семьи, навыки обращения
с детьми, и, как показывал опыт, улучшали семейные отношения и связи, служи-
ли инструментами подготовки заключенного к освобождению и реинтеграции их
в семью и в сообщество
2
.
Семья и жизнь сразу после освобождения из тюрьмы
В некоторых исследованиях рассматривались различные виды помощи, которую
освобожденные заключенные получают от семей, склонных к поддержке, что, по-
видимому, также влияет на результаты адаптационного процесса
3
. В 1999 г. исследова-
тели из Института юстиции Веры (Vera Institute of Justice) взяли интервью у 49 человек,
освобожденных из тюрем Нью-Йорка, в течение первых 30 дней после выхода. Нель-
сон и его коллеги пришли к выводу, что в течение первых 30 дней для этих бывших
заключенных семейная поддержка играла определяющую роль. В частности, в ходе
интервью выявились две важные области семейной поддержки: эмоциональная под-
держка и помощь с жильем. Исследователи обнаружили, что семейная поддержка
и признание, так же как и осознаваемая эмоциональная поддержка со стороны се-
мьи, повлекли за собой положительные показатели адаптационного процесса после
освобождения. Среди недавно освобожденных заключенных, добившихся успеха
в плане трудоустройства и воздержания от наркотиков и продемонстрировавших
оптимистическую жизненную позицию, в большинстве случаев были «те, кто часто
упоминал о принятии их членами их семей»
4
. Кроме всего прочего, вернувшиеся
в семью реже нарушают условия условно-досрочного освобождения.
Семья и обстоятельства жизни после освобождения
Ввиду экспериментально доказанных аргументов в пользу того, что поддержание
и укрепление семейных связей положительно влияют на качество посттюремной жиз-
ни, следующим логическим шагом для практиков было бы развитие программ и услуг
1
Bayse D., Allgood S., Van Wyk P. Family life education: An effective tool for prisoner rehabilitation // Fam.
Relat. 40. 1991. P. 254–257; Couturier L. Inmates benefit from family services programs // Correct. Today. 57 .
1995. P. 100–107; Feinman C. Women in the Criminal Justice System. N.Y., 1986; Hairston C. Family ties during
imprisonment: important to whom and for what? // J. Sociol. Soc. Welf. 14. 1991. P . 23 –30; Hairston C. The
forgotten parent: understanding the forces that influence incarcerated fathers’ relationships with their children //
Child Welf. 77(5). 1998. P. 617–639; Jorgensen J., Hernandez S., Warren R. Addressing the social needs of families
of prisoners: A tool for inmate rehabilitation // Fed. Probat. 50(4). 1986. P . 47–52; Kiser G. Female inmates
and their families // Fed. Probat. 55 . 1991. P . 56–63; Laub J., Nagin D., Sampson R. Trajectories of change in
c riminal off ending: good ma rriages and the desistance pro cess // Am . So ciol. Rev. 63. 1998. P . 225–238;
Sampson, Laub, 1993. Op. cit.
2
Adalist-Estrin, 1994. Op. cit.; Jorgensen, Hernandez, Warren, 1986. Op. cit.; Marsh R. Service for families:
a model project to provide services for families of prisoners // Int. J . Offender Ther Comp. Criminol. 27(2),
1983. P . 56–62.
3
Holt, Miller, 1972. Op. cit.; Nelson B., Deess P., Allen C., 1999. Op. cit.
4
Nelson B., Deess P., Allen C., 1999. Op. cit.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
555
для семей заключенных, способствующих здоровым семейным связям. Несколько
исследований, и прежде всего экспертные оценки программ помощи, показали,
что оказание определенной социальной помощи членам семей, чьи родственники
недавно вышли на свободу, обеспечивает положительные результаты адаптации, на-
пример такие, как отказ от наркотиков и образа жизни, связанного с рецидивизмом,
меньшее количество физических, психических и эмоциональных проблем
1
. Наиболее
показательным в этом отношении является экспертное исследование ресурсного
центра Ла Бодега де ла Фамилия (La Bodega de la Familia), расположенного в районе,
наводненном наркотиками, − в восточной части Манхэттена. В центре Ла Бодега
применяются такие методы, как кризисное вмешательство и социальное сопро-
вождение потребителей наркотиков, попавших в систему уголовного правосудия,
а также членов их семей. Гипотеза состоит в том, что поддержка семей потребителей
наркотиков, осуществляемая в рамках данной программы, способствует сокращению
рецидивов наркотической зависимости и, следовательно, уменьшению количества
потребителей, попавших за решетку. Как и предполагалось, среди участников данной
программы было обнаружено снижение случаев употребления наркотиков и сокра-
щение физических, психических и эмоциональных проблем.
Кроме всего прочего, хотя сокращение случаев рецидивизма не входило в заяв-
ленные цели, в ходе данного исследования выявились определенные факты влияния
программы на показатели повторных правонарушений
2
. В то же время Салливан
и его коллеги ожидали, что поддержка семей наркозависимых будет способствовать
налаживанию внутрисемейных отношений, а в результате выяснилось, что клиен-
ты центра Ла Бодега (наркозависимые и их семьи) свидетельствовали о большем
количестве конфликтов в их семьях. Восприятие социальной поддержки от семей
у участников программы также было ниже, чем в контрольной группе. Таким обра-
зом, как выяснилось, поддержка семей преступников, употребляющих наркотики,
может оказать не только положительное влияние на освобожденных заключенных,
но и негативное влияние на внутрисемейные отношения.
Другое исследование показывает, что заключенные, которые, освободившись,
принимают общепринятые семейные роли, более успешны в плане перехода от тю-
ремного образа жизни к жизни в обычном социуме. Женатые мужчины легче
осуществляют эти переходы, чем холостые
3
. При этом у мужчин, проживающих
с женами и детьми после освобождения, адаптационный процесс проходит легче,
чем у тех, кто живет один или с родителями
4
. Недавно вышедшие из заключения,
1
Couturier L. Inmates benefit from family services programs // Correct. Tod ay . 57 . 1995. P . 100 –107;
Shapiro C., Schwartz M. Coming home: building on family connections // Correct. Manag. Q. 5(3). 2001. P. 52–61;
Sullivan E., Mino M., Nelson B., Pope W. Families as a resource in recovery from drug abuse: an evaluation of
La Bodega de la Familia // Vera Inst. Justice. N .Y ., 2002.
2
Sullivan, Mino, Nelson B., Pope W., 2002. Op. cit.
3
Clarke S., Crum L. Returns to Prison in North Carolina // C: Inst Gov., Univ. North Carolina, 1985;
Glaser D. The Effectiveness of a Prison and Parole System. N .Y ., 1964; Hairston C. Parents in prison: new
directions for social services // Soc. Work. 32(2). 1987. P . 162–164; Hairston C. Family ties during imprisonment:
Do they influence future criminal activity? // Fed. Prob at. 52(1). 1988. P . 48 –52; Holt N. Statistical tables
describing the background characteristics and recidivism rates for releases from Massachusetts prerelease facilities
during 1983 // Annu. Recidiv. Rep. Mass. Dep. Correct., Boston, MA, 1986.
4
Curtis R., Schulman S. Ex-offenders’ family relations and economic supports: The significant women study
of the TARP project // Crime Delinq. 30(4). 1984. P . 507–528.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
556
описывающие свой брак как гармоничный союз, добиваются большего успеха
на пути перехода к жизни в свободном обществе, чем те, кто характеризует свой
брак как конфликтный
1
.
Пробелы и слабые места
В большинстве исследований, касающихся влияния семей на посттюремную
реинтеграцию, существует несколько общих слабых мест. Так, чаще всего исследо-
ватели сосредоточиваются на конкретном результате – рецидивизме. Лишь немногие
пытаются представить общую картину и понять сложные социальные процессы, ле-
жащие в основе отношений между семьей и бывшим заключенным. Например, нужно
лучшее понимание состояния семейных связей и отношений до попадания в тюрьму,
влияния различных видов семейных отношений (родители vs. дети vs. супруги),
эффектов негативных влияний семьи (например, потребитель наркотиков в семье),
а также понимание того, как оценивать качество семейных контактов и семейных
связей. Кроме того, хотя процесс адаптации после выхода из тюрьмы значительно
различается у мужчин и женщин, большинство исследований прежде всего или ис-
ключительно изучает мужчин. В тех же исследованиях, где женщины не исключаются
из объектов рассмотрения, не делаются отдельные выводы для мужчин и женщин.
Тем не менее существующие исследования представляют веские эксперимен-
тально доказанные аргументы в пользу того, что семья бывшего заключенного
оказывает значительное влияние на адаптационный период жизни после выхода
из тюрьмы; в действительности семья часто является «буферным агентом» для не-
давно освобожденного заключенного2
. Хотя большая часть этих исследований
подтверждает корреляцию между семейными связями и успешностью после осво-
бождения, они не отвечают на более сложные вопросы, которые могут привести
к полному пониманию того, как и почему возникает этот эффект.
Влияние местного сообщества на процесс перехода от тюремного
образа жизни
Третий набор факторов, способных оказывать влияние на процессы перехода
от тюремного образа жизни к жизни в обычном обществе, относится к характе-
ристикам среды, в которую бывший заключенный возвращается. Роль и значение
окружающей среды в свете благосостояния и саморазвития людей стали основными
предметами исследования в рамках семинара, организованного Национальной
академией наук для Министерства здравоохранения и социальных служб США3
.
На секциях семинара были представлены исследования индикаторов ближайшего
окружения, таких как социально-экономический статус, расовое разнообразие,
обеспеченность жильем, а также влияние всех этих факторов на развитие ребенка
и здоровье людей. В целом оценка данных факторов в свете влияния социальной
1
Burstein J. Conjugal Visits in Prison. Lexington, MA, 1977; Fishman L. Repeating the cycle of hard living
and crime: wives’ accommodations to husband’s parole performance // Fed. Probat. 50. 1986. P . 44 –54.
2
Irwin, 1970. Op. cit.
3
Equality of Opportunity and the Importance of Place: Summary of a Workshop / Eds. by Iannotta J. Ross
J. Washington, DC, 2002.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
557
среды на развитие событий в жизни индивидуума показывает, что рассматриваемые
эффекты умеренны и зависят от индивидуальных характеристик индивида
1
.
Изучение преступлений и правонарушений широко представлено в социально-
экологических исследованиях, в ходе которых определяется, какие именно социаль-
ные характеристики связаны с теми или иными формами преступления и насилия
2
.
В большинстве случаев исследователи не пытаются объяснить индивидуальные
различия, но в последнее время появляется все большее количество работ, посвя-
щенных теме взаимосвязей между социальной средой, преступной деятельностью
3
и рецидивизмом
4
. Подобные исследования показывают, что отдельные социальные
характеристики, такие как длительность проживания на одном месте, участие в орга-
низациях, различные показатели формального и неформального социального контро-
ля, имеют прямое или опосредованное влияние на преступное поведение индивида
5
.
Другое исследование показало, что возвращающиеся из заключения все чаще
концентрируются в больших городах, в относительно небольшом количестве райо-
нов, которые часто характеризуются чрезвычайной бедностью, социальной дезорга-
низацией и высоким уровнем преступности
6
. Как показывают исследования, место
жительства может влиять на человеческое поведение, особенно это касается людей,
вернувшихся в сообщество после долгого отсутствия. В случае с освобожденными
из заключения на результаты адаптационного процесса могут оказывать влияние
множество социальных факторов и различные ресурсы, такие как стоимость жилья
и его доступность, возможность трудоустройства или близость к месту работы, до-
ступность медицинского и реабилитационного обслуживания
7
. Существуют свиде-
тельства того, что доступность социального обслуживания обеспечивает более мягкое
возвращение к жизни в обществе и уменьшает количество случаев рецидивизма
8
.
В дополнение к структурным параметрам места жительства на уровень преступ-
ности и количество нарушений общественного порядка теоретически влияет и со-
циальная организация района, включая плотность связей среди жителей, удовлетво-
рение своей социальной средой и возможность объединиться вокруг общих целей
9
.
1
Equality of Opportunity and the Importance of Place: Summary of a Workshop / Eds. by Iannotta J. Ross
J. Washington, DC, 2002.
2
Для обзора см.: Sampson R.J . The Community // Crime: Public Policies for Crime Control / Wilson J.Q.,
Petersilia J. (eds.). Oakland, CA: ICS Press, 2002. P . 225–252.
3
Simcha-Fagan O., S chwartz J. Neighborhood and delinqu ency: an assessment of contextual effects //
Criminology. 24. 1986. P . 667–704; Еlliott D., Wilson W., Huizinga D., Sampson R., Elliott A., Rankin B. The
effects of neighborhood disadvantage on adolescent development // J. Res. Crime Delinq. 33 . 1996. P . 389–426.
4
Bhati A. Environmental heterogeneity in models predicting criminal recidivism: isolating the contribution
of individual level characteristics // PhD thesis. Am. Univ., Washington, DC, 2001.
5
Sampson R., 2002. Op. cit.
6
Lynch, Sabol, 2001. Op. cit.; Travis, Solomon, Waul, 2001. Op. cit.; Clear T., Rose D., Waring E., Scully K.
Coercive mobility and crime: incarceration and social disorganization // Justice Q. In press. 2003 .
7
Haines K. After-Care Services for Released Prisoners: A Review of the Literature. Cambridge, UK, 1990;
Harm N., Phillips S. You can’t go home again: women and criminal recidivism // J. Offender Rehabil. 32(3).
2001. P . 3 –21; Ritchie B. Challenges incarcerated women face as they return to their communities: findings from
life history interview // Crime Delinq. 47(3). 2001 . P . 368–389; Travis Solomon, Waul, 2001. Op. cit.
8
Freudenberg N., Wilets I., Gr eene M., Richie B. Linking wom en in jail to community services: factors
associated with rearrest and retention of drug-using women following release from jail // J. Am. Med. Women’s
Assoc. 53. 1998. P. 89–93; Kim J., Rich J., Zierler S., et al. Successful community follow-up and reduced recidivism
in HIV positive women prisoners // J. Correct. Health Care. 4(1). 1997. P . 5 –17.
9
Sampson R., 2002. Op. cit.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
558
Сэмпсон и его коллеги
1
ввели новый критерий оценки этих элементов под назва-
нием «коллективная эффективность» социального окружения а именно ощущение
взаимного доверия и готовность к совместным действиям для общей пользы. В своем
исследовании ученые показали, что коллективная эффективность влияет на уровень
локальной преступности независимо от таких характеристик, как уровень бедности,
текучка среди жителей и концентрация иммигрантов. Очевидно, что социальные
процессы, относящиеся к ближайшему окружению, могут оказывать влияние на ха-
рактер перехода человека от тюремного образа жизни к жизни в сообществе.
Некоторая предварительная концептуальная и эмпирическая работа в рамках
изучения этого вопроса началась в начале 1980-х гг. В исследовании связи различ-
ных составляющих социального окружения и рецидивизма в среде условно-досроч-
но освобожденных, выпущенных в 1978–1980 гг., степень влияния окружения ока-
залась незначима и авторы пришли к заключению, что на эти результаты, возможно,
повлияли проблемы качества данных
2
. Позже эти базовые социальные процессы
и механизмы их измерения относительно социального окружения (квартал, район)
оказались в центре постоянного внимания исследователей
3
. Например, формаль-
ные и неформальные механизмы социального контроля, включающие локальные
социальные сети, вероятно, варьируются между разными районами, и эти процессы
могут сдержать или усилить склонность индивида к совершению преступлений.
Социальные и структурные особенности окружения по месту жительства могут
также влиять на то, каким образом завершается адаптационный процесс человека
после выхода его из тюрьмы (помимо возврата к преступной деятельности). Они
являются важнейшими критериями успешного перехода от тюремного образа
жизни к жизни в обычном обществе, включая поиск места работы и закрепление
на нем, избегание употребления алкоголя и запрещенных наркотиков, нахожде-
ние доступного жилья, доступ к медицине и психологической помощи. До сих
пор не проводилось никаких исследований в области идентификации, измерения
и изучения влияния факторов локального окружения на эти показатели.
Наконец, из-за географической концентрации преступлений в городах, в некото-
рых районах, возможно, особенно это стало заметно в последние годы, произошло
изменение состава населения по двум причинам: во-первых, перемещение боль-
шого количества мужчин из этих районов в места лишения свободы и, во-вторых,
возвращение этих мужчин из тюрьмы. Некоторые исследователи предположили,
что большое количество людей, проходящих через тюрьму, сконцентрированное
в определенных районах, с определенного момента может фактически способство-
вать увеличению количества преступлений, так как, когда много мужчин забирают
из сообщества в тюрьму, это дестабилизирует социальные сети, обеспечивающие
1
Sampson R., Raudenbush S., Earls F. Neighborhoods and violent crime: a multilevel study of collective
efficacy // Science. 277. 1997. P . 918–924.
2
Gottfredson S., Taylor R. Community contexts and criminal offenders // Communities and Crime Reduction /
Eds. by Hope T., Shaw M. London, 1988. P . 62–82.
3
Clear T., Rose D., Waring E., Scully K. Coercive mobility and crime: incarceration and social disorganization //
Justice Q. In press. 2003; Lynch J., Sabol W. Crime, coercion, and community: the effects of arrest and
incarceration policies on informal social control in neighborhoods // Final Rep. Natl. Inst. Justice, US Dep.
Justice, Washington, DC, 2001; Rose D., Clear T. Incarceration, reentry and social capital: social networks in
the balance // Prisoners Once Removed: The Impact of Incarceration and Reentry on Children, Families and
Communities / Travis J., Waul M. (eds.) Washington, DC, 2003; Sampson R., 2002. Op. cit.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
559
неформальный социальный контроль между соседями
1
. Кроме того, место тех,
кого посадили в тюрьму, могут занимать приезжие преступники. Жители этих
районов могут испытывать финансовые затруднения, еще более ослабляющие
жизнеспособность местного сообщества. Бывшие заключенные, возвращающиеся
в свое сообщество, способны увеличить количество преступлений в данном кон-
кретном районе, так как социальная сеть сообщества и ее возможности подде-
рживать порядок уже являются ослабленными. Освободившиеся из тюрем могут
иметь слабые связи с местными жителями, быть исключены из жизни сообщества
и испытывать некоторую дискриминацию или стигматизацию из-за статуса экс-
преступника. Тестированию этих гипотез препятствовал недостаток лонгитюдных
данных для измерения количества арестованных и выпущенных из тюрем на уровне
отдельных микрорайонов (neigborhoods)
2
. Развитие этих идей с целью понять, могут
ли они объяснить что-то в процессах перехода человека от тюремного образа жизни
к жизни в сообществе, – вызов, который ждет внимания научного сообщества.
Государственная политика и переход индивида от тюремного образа жизни
к жизни в обычном обществе
Государственная политика представляет собой четвертое измерение, влияющее
на качество перехода от тюремного образа жизни к жизни в свободном обществе.
Три измерения, о которых шла речь выше, – человек, семья и отношения с непос-
редственным окружением, а также с социальным сообществом, – все они работают
в рамках среды, определенной в большей степени сетью взаимосвязанных прави-
тельственных политик. Большинство политических действий, о которых пойдет речь
ниже, принято правительствами штатов. За исключением обвинений в нарушении
федерального уголовного закона или краткосрочных арестов в местных тюрьмах,
тюремные сроки отбываются в заведениях штата. В 2001 г. из 2,1 млн заключен-
ных 59% находились в тюрьмах штатов (остальные отбывали срок в местных или
федеральных тюрьмах). Соответствующая государственная политика может быть
рассмотрена с трех точек зрения:
(a) кто попадает в тюрьму;
(b) что происходит с заключенными во время их пребывания в тюрьме;
(c) уровень поддержки и контроля для бывших заключенных после их выхода
из тюрьмы.
В буквальном смысле людей сажают за решетку, когда государство решает, что
следствием совершенного преступления должна стать именно тюрьма, поэтому
наиболее важным изменением государственной политики, влияющим на процесс
перехода от тюремного образа жизни к жизни в обычном обществе, является рост
использования тюремного заключения в качестве ответа на преступление. Чем
больше людей отправляется в тюрьму, тем больше в обществе тех, кто переживает
процесс возвращения. Далее, государственная политика определяет длину тюрем-
1
Clear T., Rose D., Waring E., Scully K. Coercive mobility and crime: incarceration and social disorganization //
Justice Q, v.20, #1. 2003; Rose D., Clear T. Incarcer ation, social capital, and crime: implications for social
disorganization theory // Criminology. 36. 1998. P . 441–479; Lynch, Sabol, 2000. Op. cit.; Lynch, Sabol, 2001.
Op. cit.
2
Clear T., Rose D., Waring E., Scully K., 2003. Op. cit.; Lynch, Sabol, 2001. Op. cit.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
560
ного срока. Из-за различных реформ процесса вынесения приговора средняя длина
срока значительно увеличилась – с 22 месяцев для заключенных, выпущенных
в 1990 г., и до 28 месяцев для выпущенных в 1998 г. Увеличение сроков тюремного
заключения означает ослабление отношений заключенного с членами семьи и со-
кращение в будущем возможностей для заработка – двух факторов, связываемых
с успешной реинтеграцией
1
.
Рост сроков заключения был хорошо задокументирован
2
. Меньше внимания
до сих пор обращалось на вопрос влияния государственной политики на подготовку
заключенных к выходу из тюрьмы и путях их реинтеграции в общество. В 1990-е гг.,
когда население тюрем штатов выросло более чем на 70%, планирование разного
рода программ в тюрьмах сильно отставало от роста количества заключенных. С 1991
по 1997 г. уровень участия заключенных (среди тех, чье освобождение планируется
в последующие 12 месяцев) в образовательных программах сократился с 43 до 35%,
в программах профессиональной подготовки – с 31 до 27%, в программах лечения
наркозависимости – с 25 до 10%3
. На самом деле эти изменения резче, чем они ка-
жутся, как раз из-за роста тюремного населения. В результате двух этих тенденций
все большее число заключенных выпускается, не получив той подготовки к свободе
в виде образования, приобретения профессии или лечения, которая была создана
для того, чтобы облегчить процесс реинтеграции
4
.
В аналитической литературе, посвященной подобным программам, недавно возник
новый консенсус, который представляет собой полярное мнение по отношению к из-
вестному обзору Мартинсона
5
1974 г. о программах реабилитации, где было заявлено,
что «ничто не срабатывает». Несколько последних обзоров и сравнительный анализ
результатов новых исследований дали однотипные выводы: проводимые в тюрьме
программы, особенно в сочетании со службами поддержки бывших заключенных
после выхода из тюрьмы, действительно способны уменьшить уровень рецидивизма
6
.
Однако к этим аналитическим отчетам можно предъявить претензии по методологи-
ческим основаниям, так как часто они не могут преодолеть ошибку выборки. Кроме
того, с точки зрения процесса перехода от тюремного образа жизни к жизни в обыч-
ном обществе данные исследования уделяют слишком много внимания рецидивизму
за счет показателей адаптации к жизни на свободе или реинтеграции.
Наконец, существующая государственная политика имеет прямое влияние на пе-
риод сразу после освобождения. Первый шаг на пути к освобождению – это само
решение об освобождении. Кто решает, когда заключенному выходить из тюрьмы?
1
Lynch, Sabol, 2001. Op. cit.; Hagan, Dinovitzer, 1999. Op. cit.
2
Irwin J., Austin J. It’s About Time: America’s Imprisonment Binge. Belmont, CA, 1997. P. 182; Blumstein A.,
Beck A. Population growth in US prisons, 1980–1996 // Prisons. Crime and Justice: A Review of Research. 26.
1999. P . 17–61; Mauer M. Race to Incarcerate. N .Y ., 1999.
3
Lynch, Sabol, 2001. Op. cit.
4
Travis, Solomon, Waul, 2001. Op. cit.
5
Martinson R. What works? – questions and answers ab out prison r eform // Public Interest. 35. 1974.
P. 22–54.
6
Cullen F., Gendr eau P. Assessing correctional rehabilitation: policy, practice and prospects // Criminal
Justice. 3. 2000. P . 109–176; Washington, DC, 2000; Gaes G., Flanagan T., Motiuk L., Stewart L. Adult correctional
treatment // Prisons / Tonry M., Petersilia J (eds.) P. 361–426. Chicago, 1999; Wilson D., Gallagher C. A meta-
analysis of corrections-based education, vocational, and work programs for adult offenders // J. Res. Crime
Delinq. 37. 2000. P . 347–368.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
561
В последнее время состоялся большой сдвиг в распределении зоны ответственности
за это решение. Согласно классической модели приговора, которая доминировала
в американской юриспруденции в течение большей части столетия, это решение
принимали комиссии по условно-досрочному освобождению, являющиеся органа-
ми исполнительной власти
1
. Благодаря реформе приговора, начавшейся в 1970-е гг.,
комиссии по досрочному освобождению уже не играют большой роли в процедуре
освобождения заключенных. В 1976 г. 65% заключенных, вышедших на свободу,
были освобождены досрочно этими комиссиями. К 1999 г. процент упал до 24%.
Сейчас срок заключения определяется и корректируется законодательной властью,
которая устанавливает фиксированные тюремные сроки в соответствии с различ-
ными детерминированными схемами приговора
2
.
Последствия этих изменений еще не задокументированы. Для реинтеграции
заключенного эти изменения, очевидно, имеют свои последствия. Чтобы полу-
чить право на досрочное освобождение, заключенный обычно должен проде-
монстрировать кроме всего прочего, что у него/нее есть работа, место жительства
и социальная система поддержки. Резкое сокращение количества положительных
решений комиссии по досрочному освобождению, возможно, сняло часть давления
на заключенных, заставлявшего их создавать и поддерживать подобные связи как
элементы успешной заявки на досрочное освобождение.
Государственная политика также существенно изменилась в вопросе государствен-
ного надзора за выпущенным заключенным. Несмотря на резкое сокращение числа
условно-досрочных освобождений, утверждаемых соответствующими комиссиями,
больше заключенных теперь выпускается условно, в том смысле, что люди должны
соблюдать определенные условия освобождения и что если данные условия не соб-
людаются, нарушители возвращаются в тюрьму. С 1960 по 1990 г. доля выпущенных
условно повысилась с 56 до 84%, а к 1999 г. немного уменьшился – до 77%3
. Иными
словами, в 2002 г. приблизительно 450 тыс. человек, выпущенных из тюрем, оказались
под различными формами надзора, а остальные 150 тыс. были выпущены без какого-
либо правового статуса, за ними не было закреплено никаких инспекторов услов-
но-досрочного освобождения или правительственных чиновников, ответственных
за реинтеграцию. К сожалению, исследований на тему эффективности посттюремного
контроля очень мало
4
. Больше внимания уделялось проблеме эффективности надзора
за осужденными к условным срокам
5
, что, разумеется, информативно, но не может
помочь объяснить траекторию реинтеграции в общество после заключения.
Наконец, государственная политика играет существенную, иногда доминиру-
ющую роль в процессе перехода от тюремного образа жизни к жизни в сообщест-
ве – именно она определяет, что за нарушение условий досрочного освобождения
1
Tonry M. Sentencing Matters: Studies in Crime and Public Policy. N .Y ., 1996.
2
Petersilia J. When Prisoners Return to Communities: Political, Economic and Social Consequences. Oxford,
2003; Travis J., Lawrence S. Beyond the Prison Gates: The State of Parole in America. Washington, DC, 2002.
3
Travis, Lawrence, 2002. Op. cit.
4
Petersilia J. Parole and prisoner reentry in the United States // In Prisons. Crime and Justice: A Review
of Research. 26. 1999. P . 479–529.
5
MacKenzie D., Browning K., Skroban S., Smith D. The impact of probation on the criminal activities of
offenders // J. Res. Crime Delinq. 36. 1999. P. 423 –453; Petersilia J., Turner S. Intensive probation and parole //
Crime and Justice: A Review of Research. 17. 1993. P . 281 –336.
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
562
бывшего заключенного следует вернуть в тюрьму. Этот аспект государственной поли-
тики также претерпел существенный сдвиг, как проиллюстрировали статистические
исследования того, кто попадает в тюрьмы штатов
1
. В 1980 г. 17% заключенных тюрем
штата (27 177 человек) оказались нарушителями положений условно-досрочного
освобождения. В 1999 г. те же самые тюрьмы штата приняли 197 606 нарушителей
условно-досрочного освобождения; это семикратное увеличение абсолютной чис-
ленности и 35% от всех заключенных, поступивших в тюрьмы
2.
С точки зрения данного обзора государственная политика имеет существенные
последствия для опыта реинтеграции сотен тысяч людей каждый год. В тюрьме
единовременно находится больше людей, чем когда-либо прежде в американской
истории, – приблизительно 13 млн, согласно одной из оценок, – в том числе каж-
дый восьмой американский мужчина и каждый пятый афроамериканец
3
. Эти люди
меньше, чем раньше, готовы к возвращению домой, над ними устанавливается более
строгий контроль, и их чаще отправляют обратно в тюрьму. Кроме того, неиспра-
вительные государственные (и местные) политические практики также влияют
на процесс перехода бывшего заключенного от тюремного образа жизни к жизни
в сообществе. Бывшие заключенные могут столкнуться с отказом в распределении
муниципального жилья, с тем что им отказано в доступе к помощи для нарко-
зависимых, с трудностью доступа к медицинскому обслуживанию и получению
необходимых медикаментов. Жесткая государственная политика имеет тенденцию
перевешивать более хрупкие факторы индивидуальной воли к реинтеграции, вли-
яние семьи и окружения. Таким образом, рассмотрение особенностей воздействия
политики на процесс перехода отдельно взятого индивида от тюремного образа
жизни к жизни в обычном обществе – это еще одна тема для будущих исследований.
Заключение
На протяжении более 200 лет тюрьмы занимали важное место в системе уголовной
юстиции. За прошедшие 30 лет Америка значительно расширила область применения
тюрем, в результате чего опыт лишения свободы глубоко проник в ткань амери-
канской жизни. Но до сих пор нам удивительно мало известно о том, как именно
опыт тюремного заключения воздействует на жизнь отдельных людей, которых
отправляют в тюрьмы, и на концентрические круги, окружающие их: семейный,
дружеский, социальное окружение и общество в целом; и какому влиянию все это
подвергается со стороны политики лишения свободы, проводимой государством.
В настоящей статье мы продемонстрировали потребность в исследователь-
ской программе, которая бы сосредоточилась на анализе опыта лишения свободы
во временнóм разрезе. В данном случае мы обратились к теме возвращения из мест ли-
шения свободы как платформе для оценки уровня имеющихся в нашем распоряжении
знаний и нашли ряд критических недостатков. Мы можем найти много исследований,
которые сосредоточиваются на теме неудачной интеграции в общество после выхода
1
Blumstein A., Beck A. Population growth in US prisons, 1980–1996 // Prisons. Crime and Justice: A Review
of Research. 26. 1999. P . 17–61.
2
Hughes T., Wilson D., Beck A. Trends in state parole, 1990–2000 // Bur. Justice Stat. Spec. Rep., Dept.
Justice. Sacramento, 2001.
3
Uggen C., Manza J., Behrens A., 2003. Op. cit.
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление индивидуальных траекторий
563
из тюрьмы. В рамках подобных работ изучаются пути перехода от тюремного образа
жизни к жизни в обществе в свете такого явления, как рецидивизм. Существуют
и другие исследования, в которых рассматриваются случаи успешной интеграции
в общество после освобождения и выводятся полезные модели поведения, позволя-
ющие воздержаться от повторного обращения на путь совершения преступлений.
Очень редки исследования, в которых систематически рассматриваются обе темы.
Тем временем именно всесторонний подход помог бы увидеть две стороны медали,
т.е. изучить различные пути развития событий в рамках процесса реинтеграции.
Мы также предложили свою критику исследований, в которых слишком много
внимания уделяется рецидивизму как результату тех или иных схем развития со-
бытий в ущерб всестороннему рассмотрению других важных ориентиров процесса
реинтеграции. Обеспечение занятости, разрешение семейных конфликтов, возде-
ржание от наркотиков и спиртного, участие в жизни местных сообществ, наставни-
чество по отношению к молодым людям, живущим в окрестности, и становление
политической активности – все это показатели успешной интеграции в граждан-
ское общество. Они являются важнейшими проблемами, которые должны быть
включены в область современных исследований, претендующих на актуальность.
Тема возвращения из тюрьмы как предмет исследования не может быть рас-
крыта без понимания, каким образом воздействуют факторы дотюремного и тю-
ремного образа жизни на индивидуальные жизненные траектории заключен-
ных. Очевидно, что заключение в тюрьму не стирает личную историю. Попадая
в тюрьму, осужденные приносят в новое пространство весь свой жизненный
опыт, потребности, навыки и отношения. Эти факторы, разумеется, должны быть
включены в любой анализ посттюремного опыта реинтеграции.
В свою очередь тюремный опыт включает в себя уникальный ритуал перехода. Для
некоторых он служит поводом для кардинального отрыва от антисоциального пове-
дения, характерного для предшествующей жизни. Существует много журналистских
очерков о мужчинах и женщинах, которые признают, что тюрьма перевернула их
жизни к лучшему. Для других опыт пребывания в местах лишения свободы, напротив,
служит установлению прочных связей с преступным образом жизни – с характерны-
ми для данной среды отношениями, социальными установками и мировоззрением.
Связи с членами банд развиваются или усиливаются, криминальная идентичность
усиливается. Есть и те, кого тюрьма дегуманизирует, в результате формируются озлоб-
ленные и униженные личности. Так же как некоторые никогда не восстанавливаются
после войны или травмы, некоторые никогда не восстанавливаются после тюрьмы.
Множество исследований тюрьмы сосредоточивается на программах, предлагае-
мых в местах лишения свободы, а не на собственно тюрьме как социальном инсти-
туте и как опыте, трансформирующем личность. Человек, выходящий из тюрьмы,
представляет собой нечто большее, чем просто продукт ряда периодических наме-
ренных интервенций. Мы имеем дело с индивидом, чья личность подверглась транс-
формации самой тюремной жизни, с ее уникальными социальными отношениями,
конфликтами, нормами и укладом жизни специфического локального сообщества.
Исследовательская программа должна связывать подходы к лучшему пониманию
тюремной жизни с исследованием жизненного курса тех, кто покидает тюрьму.
Исследований, посвященных периоду жизни после выхода из тюрьмы, немного.
Работа системы условно-досрочного освобождения до сих пор не исследована
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
в достаточной степени, несмотря на то, что в настоящее время количество людей,
отправленных в тюрьму повторно за нарушение условно-досрочного освобождения,
возросло по сравнению с предыдущим поколением. Однако опыт возвращения
из тюрьмы – это больше, чем просто проблема государственного надзора. Переход
из тюрьмы, института тотального контроля, к часто хаотичной среде современной
жизни – это мощный стресс, плохо понимаемый научным сообществом, но ярко
отображаемый в текстах бывших заключенных. Общество воздвигло множество
юридических барьеров и других препятствий на пути тех, кто переживает опыт
реинтеграции. Прошлая жизнь заключенного добавляет дополнительные препят-
ствия. Тюремный опыт отзывается в виде еще одного ряда проблем и возможностей.
Кроме того, следует учитывать, что во время пребывания в тюрьме мир не стоит
на месте. Бывший заключенный сталкивается с тем, что многое изменилось: его
или ее дети выросли, у сексуальных партнеров могла появиться (а могла и не поя-
виться) новая жизнь, у бывшего работодателя может быть для него работа, а может
и не быть, а прежние криминальные знакомые могут быть готовы или нет принять
его снова. Будущие исследовательские проекты могли бы проследить связь между
изменениями внешнего социального контекста и индивидуальным опытом вер-
нувшегося из тюрьмы бывшего заключенного.
И наконец, как показывают исследования криминальных карьер, большинство
преступников с возрастом отходят от уголовного поведения. Как они строят новые
отношения с обществом, когда их тюремное прошлое остается позади? Сохраня-
ют ли навсегда статус униженного? Интерес к этим вопросам влечет углубление
темы взаимоотношений между обществом и его преступниками. Рассмотрение
в современном контексте тюремной системы, выпускающей сотни тысяч людей
в год, заставляет задаться вопросом: усиливает ли рост количества заключенных
тенденции их маргинализации и исключения из общества? Создает ли наше уго-
ловное судопроизводство целый класс осужденных, отлученных от многих прав
и преимуществ, или массовое лишение свободы сделает тюремный опыт настолько
распространенным, в особенности среди цветных мужчин из бедной среды, что
мы должны будем признать новую реальность – тюрьму как одно из вероятных
жизненных событий для этой части нашего общества? Если это так (что кажется ло-
гичным), то возникает вопрос: как наша практика лишения свободы отражает более
общие социальные тенденции расового исключения и государственного контроля?
Мы полагаем, что научное сообщество должно играть большую роль в разре-
шении этих тяжелых вопросов. Нам удалось запустить многолетнее исследование
в Институте урбанистики, поддержанное в нескольких штатах. Надеемся, что спустя
некоторое время нам удастся пролить свет на многие неисследованные вопросы,
затронутые в данной главе. Наш проект «Возвращение домой: осмысление проблем
возвращения заключенного» предоставит систематическую информацию о процессе
реинтеграции на примере большой выборки из бывших заключенных в нескольких
штатах; в рамках проекта также будут рассмотрены ближайшее окружение вышедших
из тюрьмы и сообщества, в которые они попадают после заключения. Понятно, что
поставленная задача слишком масштабна, чтобы быть решенной в рамках одного
исследования. Новые реалии заключения и возвращения домой обусловливают ме-
няющееся во времени социальное явление; необходимость его изучения достаточно
очевидна, чтобы требовать существенных и длительных усилий по его исследованию.
565
содержание
Предисловие научного редактора .......................................................................3
социология Права
Правила, относящиеся к различению нормального и Патологического
Эмиль Дюркгейм
Пер. А.Б . Гофмана........................................................................................................8
макс вебер, толкотт Парсонс и социология Правовой реформы:
Переоценка с Последствиями для Права и развития
Шанталь Тома
Пер. В.М . Куприянова ................................................................................................ 25
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
Пер. И.А . Емельянова................................................................................................. 58
Governmentality – ментальность уПравления
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
Пер. Ю.Б . Кузнецова .................................................................................................. 84
смертная казнь как Предмет социологического исследования:
новый взгляд на Политику ПредуПреждения ПрестуПлений
и Поведение Присяжных
Роберт Вайсберг
Пер. Е .С. Бормотова ................................................................................................. 107
Право и общество
Поведение закона. глава 1. введение, глава 2. стратификация, часть 1
Дональд Блэк
Пер. Д.В. Гончарова ................................................................................................. 131
Понимание Правового Плюрализма: от Прошлого к настоящему,
от локального к глобальному
Брайан З. Таманаха
Пер. В.М . Куприянова .............................................................................................. 145
Содержание
566
взросление: исследования Права и общества встуПают
в эксклюзивный клуб
Лоуренс М. Фридман
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 184
Право в государственном уПравлении: отличия россии
Питер Г. Соломон ................................................................................................... 201
обыкновенное Право: истории из Повседневной жизни.
часть третья
Патрисия Эвик, Сьюзен С. Силби
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 221
Правовые среды существования организаций
Лорен Б. Эдельман, Марк C. Сачмен
Пер. Ю.Б . Кузнецова ................................................................................................ 245
криминология
общая теория ПрестуПности. глава 1. классическая теория
и Понятие ПрестуПления
Майкл Р. Готтфредсон, Трэвис Хирши
Пер. К.А. Горденя .................................................................................................... 283
беловоротничковая ПрестуПность
Джон Брейтуэйт
Пер. Е .С. Бормотова ................................................................................................. 294
ПрестуПление как социальный контроль
Дональд Блэк
Пер. Е .С. Бормотова ................................................................................................. 320
После мида: общественная (социетальная) реакция
на девиацию
Эдвин M. Лемерт
Пер. Ю.Б . Кузнецова ................................................................................................ 337
Поведение судей
мотивация и Поведение судей: расширение границ исследования
Лоуренс Баум
Пер. А.В . Дмитриева................................................................................................. 352
Содержание
неконтрактные отношения в бизнесе
Стюарт Маколей
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 373
Правосудие в разных залах: суды,
частное Правовое регулирование и неформальное Правосудие
Марк Галантер
Пер. Е .С. Бормотова ................................................................................................. 391
на грани истины и условности: роль закона и личных
ПредПочтений в Принятии судебных решений и будущее
независимости судебной власти
Чарльз Гарднер Ги
Пер. Е .С. Бормотова ................................................................................................. 423
стратегическая разметка территории: информационная роль
Amici curiAe
Ли Эпстейн, Джек Найт
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 436
случай исчезающего оПравдания: неформальные нормы
и Практики советской уголовной юстиции
Питер Г. Соломон-младший
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 456
социология Правоохранительной системы
институты неПрикосновенности частной жизни в свете анализа
Полицейских административных Практик
Артур Л. Стинчкомб
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 484
власть наказывать: судебное усмотрение и реформа системы
назначения наказания в войне с наркотиками
Родни Л. Энджен, Сара Стин
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 500
Переход от тюрьмы в сообщество: осмысление
индивидуальных траекторий
Кристи А. Вишер, Джереми Трэвис
Пер. И.А . Емельянова............................................................................................... 538
Право и ПравоПрименение в зеркале социальных наук:
хрестоматия современных текстов
Корректор Г.Б. Абудеева
Художественное оформление: В.В . Самойлова
Компьютерная верстка: О.Л . Божьева
Подписано в печать 01.04 .2014 . Формат 70×100
1
/16. Бумага офсетная.
Гарнитура Newton. Печать офсетная. Печ. л. 35,5. Усл. печ . л. 46,15. Тираж 1000 экз.
Заказ No
Издательство «Статут»:
119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2;
тел./факс: +7(495) 649-18 -06
E-mail: book@estatut.ru
www.estatut.ru
ISBN 978-5-8354 -1021-7